Urteil des BVerfG vom 01.08.2006
BVerfG: stadt hamburg, verfassungsbeschwerde, ausschreibung, professur, beförderung, erlass, fachhochschule, offenkundig, verwaltung, lehrstuhl
Entscheidungen
BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 2 BvR 2364/03 -
Im Namen des Volkes
In dem Verfahren
über
die Verfassungsbeschwerde
des Herrn M…
- Bevollmächtigte:
Rechtsanwältin Prof. Dr. Ruth Wehner,
Neustadt 116, 25813 Husum -
gegen den Beschluss des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts vom 11. Dezember 2003
– 1 Bs 599/03 -
hat die 1. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts durch
den Vizepräsidenten Hassemer,
die Richter Di Fabio
und Landau
gemäß § 93c in Verbindung mit § 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG in der Fassung der Bekanntmachung vom 11.
August 1993 (BGBl I S. 1473) am 1. August 2006 einstimmig beschlossen:
Der Beschluss des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts vom 11. Dezember 2003 – 1 Bs 599/03 – verletzt den
Beschwerdeführer in seinen Grundrechten aus Artikel 19 Absatz 4 in Verbindung mit Artikel 33 Absatz 2 des
Grundgesetzes.
Die Entscheidung wird aufgehoben. Die Sache wird an das Oberverwaltungsgericht zurückverwiesen.
Die Freie und Hansestadt Hamburg hat dem Beschwerdeführer die notwendigen Auslagen für das
Verfassungsbeschwerde-Verfahren zu erstatten.
Gründe:
I.
1
Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Ablehnung seines Eilantrags in einem beamtenrechtlichen
Konkurrentenstreit.
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1. Der Beschwerdeführer ist, die Beigeladene des Ausgangsverfahrens war Professor bzw. Professorin der
Besoldungsgruppe C 2 an der Fachhochschule für öffentliche Verwaltung. Nachdem er von der bevorstehenden
Beförderung der Beigeladenen auf eine C 3-Professur erfahren hatte, beantragte der Beschwerdeführer am 11.
November 2003 beim Verwaltungsgericht Hamburg die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes. In dem Verfahren
nahm die Freie und Hansestadt Hamburg dahingehend Stellung, bei der beabsichtigten Beförderung handele es sich
nicht um eine Berufung auf eine Professorenstelle, sondern um eine "Stellenhebung ad personam" von C 2 auf C 3 im
Rahmen von Bleibeverhandlungen zur Abwehr eines auswärtigen Rufs der Beigeladenen, für die es keines
Auswahlverfahrens bedürfe. Das Verwaltungsgericht Hamburg gab dem Antrag des Beschwerdeführers mit Beschluss
vom 27. November 2003 statt. Zur Begründung führte es aus, die im Streit stehende Stelle habe nicht ohne ihre
vorherige Ausschreibung vergeben werden dürfen. Die Auswahl des Beschwerdeführers sei jedenfalls möglich, weil er
bereits auf einer Professorenstelle am Fachbereich Rechtswissenschaften unterrichte und deshalb für die Lehrtätigkeit
in den der zu vergebenden C 3-Stelle zugedachten Fächern qualifiziert sei.
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2. Auf die von der Stadt Hamburg und der Beigeladenen eingelegten Beschwerden hob das Hamburgische
Oberverwaltungsgericht die erstinstanzliche Entscheidung mit Beschluss vom 11. Dezember 2003 auf und lehnte den
Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ab. Zur Begründung führte das Gericht aus, es könne dahingestellt
bleiben, ob eine Ausschreibungspflicht bestanden habe. Jedenfalls habe der Beschwerdeführer die Möglichkeit seiner
Wahl für diesen Fall nicht glaubhaft gemacht. Aus seinem Vorbringen in dem Verfahren um die Verpflichtung zur
Korrektur fachfremder Klausuren, welches im Jahr 2000 beim Oberverwaltungsgericht anhängig gewesen sei, ergebe
sich, dass er für die vakante Stelle von Prof. A. in der Ausgestaltung der neuen Ausweisung offenkundig nicht
geeignet, die Möglichkeit seiner Beförderung mithin ausgeschlossen sei. Zwar könne es zutreffen, dass der
Beschwerdeführer seit 1999 zahlreiche Klausuren auch in den Fächern Allgemeines Verwaltungs-, Polizei- sowie
Öffentliches Dienstrecht korrigiert habe und diese Korrekturen sämtlich unbeanstandet geblieben seien, er darüber
hinaus über Erfahrungen in Staatsprüfungen verfüge, in denen er regelmäßig auch in den vorgenannten Fächern als
stimmberechtigtes Mitglied der Prüfungskommission teilnehme und er seine Kenntnisse auf diesen Gebieten
aufgefrischt, erweitert und erheblich vertieft habe. Es möge richtig sein, dass er sich vor allem im Zusammenhang mit
der Diskussion um die Einführung des – das Strafprozess- und das Polizeirecht zusammenfassenden – Fachs
"Eingriffsrecht" verstärkt mit diesen Rechtsbereichen befasst habe. Dies ändere aber nichts daran, dass der
Beschwerdeführer seit 20 Jahren Lehrerfahrung ausschließlich in den Fächern Straf-, Strafverfahrens-,
Ordnungswidrigkeiten- und Bürgerliches Recht erworben habe und deshalb auch bei einer Ausschreibung der
fraglichen C 3-Stelle chancenlos sei.
II.
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1. Mit seiner Verfassungsbeschwerde rügt der Beschwerdeführer die Verletzung seiner Rechte aus Art. 19 Abs. 4,
Art. 33 Abs. 2 und Art. 103 Abs. 1 GG. Die Stellenvergabe ohne vorherige Ausschreibung und ohne seine
Einbeziehung in die Auswahlentscheidung verstoße gegen Art. 33 Abs. 2 GG. Der angegriffene Beschluss verletze
zudem Art. 33 Abs. 2 i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG. Das Oberverwaltungsgericht habe die Anforderungen an die
Darlegung eines Anordnungsanspruchs überspannt. Es habe die Entscheidung des Verwaltungsgerichts zu Ungunsten
des Beschwerdeführers abgeändert, ohne ihm zuvor die Beschwerdebegründungen der Stadt Hamburg und der
Beigeladenen zuzuleiten, und aus Schriftsätzen vorangegangener Gerichtsverfahren zitiert, die ihm nicht zur Kenntnis
gegeben worden seien und zu denen er keine Stellung habe nehmen können. Andernfalls hätte er die damaligen
Umstände des Gerichtsverfahrens darlegen und darauf hinweisen können, dass das Oberverwaltungsgericht seinerzeit
entschieden habe, er sei auch in den Fächern einsetzbar, bezüglich derer ihm das Oberverwaltungsgericht nunmehr
die Eignung abspreche.
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2. Die Behörde für Inneres der Freien und Hansestadt Hamburg hat von der Möglichkeit zur Stellungnahme keinen
Gebrauch gemacht. Die Beigeladene des Ausgangsverfahrens verteidigt die angegriffene Entscheidung. Die
Bleibeverhandlungen hätten nur zu einer besoldungs-, nicht jedoch zu einer statusrechtlichen Änderung ihres Amtes
geführt. Sie seien vom Haushalts- und Organisationsermessen des Dienstherrn gedeckt, ohne dass es eines
Auswahlverfahrens bedürfe. In einem solchen sei ein Erfolg des Beschwerdeführers im Übrigen auszuschließen.
III.
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Mit Beschluss vom 18. Dezember 2003 – 2 BvQ 70/03 – hat das Bundesverfassungsgericht dem Antrag des
Beschwerdeführers auf Erlass einer einstweiligen Anordnung stattgegeben und die Wirkung des angefochtenen
Beschlusses ausgesetzt. Den Antrag auf Verlängerung der einstweiligen Anordnung lehnte es mit Beschluss vom 9.
Juni 2004 – 2 BvQ 70/03 – ab, nachdem die Freie und Hansestadt Hamburg zugesichert hatte, die im Streit stehende
Stelle erst nach Durchführung einer Ausschreibung zu besetzen.
IV.
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Die Kammer nimmt die Verfassungsbeschwerde zur Entscheidung an, weil dies zur Durchsetzung der Rechte des
Beschwerdeführers gemäß § 90 Abs. 1 BVerfGG angezeigt ist (§§ 93a Abs. 2 Buchstabe b, 93b Satz 1 BVerfGG).
Die Verfassungsbeschwerde ist überwiegend offensichtlich begründet. Das Bundesverfassungsgericht hat die hier
maßgeblichen verfassungsrechtlichen Fragen bereits entschieden (§ 93c Abs. 1 Satz 1 BVerfGG).
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1. a) Die Verfassungsbeschwerde ist hinsichtlich des gerügten Verstoßes gegen Art. 19 Abs. 4 in Verbindung mit
Art. 33 Abs. 2 GG zulässig. Zwar war das fachgerichtliche Begehren des Beschwerdeführers darauf gerichtet, die
Berufung der Beigeladenen vor Abschluss eines Auswahlverfahrens zu untersagen, an welchem auch er teilnehmen
konnte; die Freie und Hansestadt Hamburg hat zwischenzeitlich die Durchführung einer Ausschreibung zugesichert.
Dennoch ist hiermit die Belastung des Beschwerdeführers durch den angefochtenen Beschluss nicht entfallen. Darin
hat das Oberverwaltungsgericht festgestellt, der Beschwerdeführer sei für die C 3-Stelle "offensichtlich ungeeignet"
und "auch bei einer Ausschreibung […] offenkundig chancenlos". Für den Beschwerdeführer besteht die Gefahr, dass
ihm diese Feststellungen im Rahmen einer etwaigen Bewerbung auf die dann ausgeschriebene Stelle entgegen
gehalten werden.
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b) Soweit der Beschwerdeführer rügt, ihm sei die Beschwerdebegründung der Stadt Hamburg nicht zugeleitet
worden, ist die Verfassungsbeschwerde unzulässig. Er hat nicht geltend gemacht, was er im Fall der rechtzeitigen
Kenntnis zusätzlich vorgetragen hätte. Folglich wurde das Beruhen der Entscheidung nicht in einer §§ 92, 23 Abs. 1
Satz 2 BVerfGG genügenden Weise dargelegt.
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2. Die angegriffene Entscheidung verletzt den Beschwerdeführer in seinen Grundrechten aus Art. 19 Abs. 4 in
Verbindung mit Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes.
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a) Es bedarf keiner Entscheidung, ob der Ansicht zu folgen ist, die Anhebung der Besoldung im Rahmen von
Bleibeverhandlungen unterfalle mangels Vorliegens einer Konkurrenzsituation sowie aufgrund hochschulspezifischer
Besonderheiten nicht dem Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG und sei folglich entgegen § 4 Abs. 3 des
Gesetzes über die Fachhochschule für öffentliche Verwaltung (GFÖV) nicht auszuschreiben. Eine endgültige
Festlegung in dieser Frage erforderte weitere tatsächliche Feststellungen, die zu treffen vorrangig den Fachgerichten
obliegt. Das Oberverwaltungsgericht hat diese Frage in der angefochtenen Entscheidung dahingestellt gelassen und
damit zugunsten des Beschwerdeführers unterstellt, ein Bewerbungsverfahren habe durchgeführt werden müssen. Die
Notwendigkeit eines Auswahlverfahrens ist jedenfalls nicht offensichtlich zu verneinen. Von ihr ist deshalb auch im
Rahmen der verfassungsrechtlichen Überprüfung der Ausführungen des Oberverwaltungsgerichts auszugehen.
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aa) § 4 Abs. 3 Satz 1 GFÖV schreibt – ebenso wie § 14 Abs. 1 Satz 2 Hamburgisches Hochschulgesetz (HmbHG) –
vor, dass Professuren, die wiederbesetzt werden sollen, von der Hochschule öffentlich auszuschreiben sind. Es
bestehen hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass der Beigeladenen des Ausgangsverfahrens der zuvor von Prof. A.
innegehabte und derzeit vakante C 3-Lehrstuhl übertragen werden sollte. Hierfür spricht, dass sie die dem ehemaligen
Lehrstuhl Prof. A. unterfallenden Aufgaben wahrnehmen und dessen Stelle von der Besoldungsgruppe C 3 nach C 2
abgewertet werden soll; die beabsichtigte Maßnahme geht damit über eine bloße Aufwertung der von der
Beigeladenen innegehabten Professur hinaus und erweckt den Anschein, dass im Rahmen der "Bleibeverhandlungen"
eine Nachbesetzung der Stelle von Prof. A. erfolgte. Bestärkt wird dieser Eindruck dadurch, dass auch in den
Stellungnahmen des Personalrats der Polizei Hamburg vom 27. Oktober 2003 und der Präsidialabteilung vom 24.
Oktober 2003 sowie in einem Schreiben des Rektors der Fachhochschule an den Hamburger Innensenator vom 28.
Oktober 2003 von einer Umsetzung der Beigeladenen auf die vorhandene C 3-Professur ausgegangen wird. Die
Beigeladene hat im Verfahren 2 BvQ 70/03 selbst von ihrer Umsetzung auf die ehemals von Prof. A. besetzte Stelle
gesprochen. Auch das Verwaltungsgericht hat festgestellt, der Beigeladenen solle die "neu gewidmete C 3-Stelle
(ehemals Prof. A.)" zugewiesen werden.
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bb) Der Umstand, dass die Absprachen mit der Beigeladenen im Rahmen so genannter Bleibeverhandlungen
getroffen wurden, berührt nicht die Anwendbarkeit des § 4 Abs. 3 Satz 1 GFÖV. Die Bleibevereinbarung ist nicht
geeignet, entgegenstehendes Gesetzesrecht zu überspielen.
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(1) Es kann dahingestellt bleiben, ob es einen hergebrachten Grundsatz des Hochschullehrerbeamtenrechts gibt,
wonach die Rechtsstellung der Professoren durch Sonderzusagen in Form von Berufungsvereinbarungen bestimmt
wird (vgl. BVerfGE 43, 242 <277 f.>). Bleibezusagen sind eine besondere Art der Berufungsvereinbarungen. In ihnen
können mit einem Professor, der nach auswärts berufen wird, Absprachen über Bedingungen getroffen werden, unter
denen er sich verpflichtet, den Ruf abzulehnen. Wie auch bei Berufungsvereinbarungen, werden hierin häufig die
besoldungsrechtliche Stellung des Hochschullehrers, die sachliche Ausstattung der Professur und der
wissenschaftlichen Einrichtung sowie andere Arbeitsbedingungen geregelt (vgl. Thieme, Deutsches Hochschulrecht,
3. Aufl. 2004, Rn. 721 ff.). Anders als bei Berufungsvereinbarungen enthalten Bleibezusagen jedoch keine
Verpflichtung zur Berufung in ein bestimmtes Beamtenverhältnis (vgl. Thieme, Berufungszusagen und
Hochschulreform, S. 9).
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(2) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aufgrund § 33 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BBesG. Danach können in den
Besoldungsgruppen W 2 und W 3 unter anderem aus Anlass von Bleibeverhandlungen neben dem Grundgehalt
variable Leistungsbezüge vergeben werden. Abgesehen davon, dass deren nähere Ausgestaltung gemäß § 33 Abs. 4
BBesG dem Landesgesetzgeber vorbehalten bleibt, die Hamburgische Verordnung über Leistungsbezüge sowie
Forschungs- und Lehrzulagen für Hochschulbedienstete (HmbHLeistBVO) jedoch erst am 4. Januar 2005 erlassen
wurde, widerspricht diese Vorschrift der Annahme, der Besoldungsgesetzgeber habe die Vergabe eines
Beförderungsamtes zum möglichen Inhalt von Bleibeverhandlungen erklären wollen. § 33 Abs. 1 BBesG spricht
lediglich von der Vergabe von Leistungsbezügen. Zudem beschränkt § 33 Abs. 3 BBesG die Ruhegehaltfähigkeit der
zusätzlich vereinbarten Bezüge auf 40 v.H.; nach § 8 Abs. 3 HmbHLeistBVO kann dieser Satz unter bestimmten
Voraussetzungen auf maximal 80 v.H. angehoben werden. Die Bezüge eines Beförderungsamtes sind hingegen in
voller Höhe ruhegehaltfähig.
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(3) Gegen eine einschränkende Auslegung des § 4 Abs. 3 Satz 1 GFÖV spricht schließlich auch, dass die
Parallelvorschrift des § 14 Abs. 1 Satz 2 HmbHG bereits eine – hier nicht einschlägige – Ausnahme von der
Ausschreibungspflicht enthält. Dass der Gesetzgeber nur in diesem Fall eine Vergabe ohne vorherige Ausschreibung
vorgesehen hat, steht der Annahme einer weiteren Ausnahme zusätzlich entgegen.
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b) Ist mithin für die Überprüfung der angefochtenen Entscheidung von der Notwendigkeit eines Auswahlverfahrens
und damit der Anwendbarkeit des Art. 33 Abs. 2 GG auszugehen, so hat das Oberverwaltungsgericht die aus Art. 19
Abs. 4 i.V.m. Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Anforderungen an die Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs in
verfassungswidriger Weise überspannt. Aus Art. 33 Abs. 2 GG folgt der Anspruch eines Beförderungsbewerbers auf
ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung (Bewerbungsverfahrensanspruch). Der
verwaltungsgerichtliche Eilrechtsschutz setzt zur Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs lediglich voraus,
dass die Aussichten des Beschwerdeführers, im Falle eines ordnungsgemäßen Auswahlverfahrens zum Zuge zu
kommen, offen sind, d. h. seine Auswahl muss als möglich erscheinen (BVerfG, DÖD 2003, S. 17 <18>).
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Dem trägt der angegriffene Beschluss nicht hinreichend Rechnung. Zwar hat sich das Oberverwaltungsgericht auf
diesen Maßstab berufen. Die vom Gericht getroffenen Feststellungen rechtfertigen jedoch nicht die von ihm gezogene
Schlussfolgerung, der Beschwerdeführer sei bei einer Ausschreibung der C 3-Stelle offensichtlich chancenlos. Hierbei
ist zu berücksichtigen, dass das Oberverwaltungsgericht zugunsten des Beschwerdeführers unterstellt hat, er habe
bereits zahlreiche Klausuren beanstandungslos auch in den Fächern Allgemeines Verwaltungs-, Polizei- sowie
Öffentliches Dienstrecht korrigiert, verfüge darüber hinaus über Erfahrungen in Staatsprüfungen, in denen er
regelmäßig auch in den vorgenannten Fächern als stimmberechtigtes Mitglied der Prüfungskommission teilnehme,
habe seine Kenntnisse auf den entsprechenden Gebieten aufgefrischt, erweitert und erheblich vertieft und sich
verstärkt mit diesen Rechtsbereichen befasst. Vor diesem Hintergrund sowie unter Berücksichtigung der langjährigen
lehrenden Tätigkeit des Beschwerdeführers findet die Feststellung des Oberverwaltungsgerichts, die Möglichkeit einer
Ernennung des Beschwerdeführers sei ausgeschlossen, allein in der vom Gericht herangezogenen fehlenden
Lehrerfahrung auf diesen Fachgebieten keine hinreichende Grundlage, zumal sich das Gericht nicht mit der – vom
Beschwerdeführer bestrittenen - Qualifikation der Beigeladenen auseinandergesetzt und in dem Verfahren aus dem
Jahr 1997/98 entschieden hat, der Beschwerdeführer sei für alle Rechtsfächer einsetzbar.
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3. Die Verfassungsbeschwerde ist unbegründet hinsichtlich des gerügten Verstoßes gegen Art. 103 Abs. 1 GG.
Art. 103 Abs. 1 GG garantiert den Verfahrensbeteiligten die Möglichkeit, sich vor ihrem Erlass zu dem einer
gerichtlichen Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt und zur Rechtslage zu äußern (BVerfGE 84, 188 <190>;
86, 133 <144>; 89, 28 <35>). Dementsprechend darf das Gericht nur solche Tatsachen verwerten, zu denen die
Beteiligten vorher Stellung nehmen konnten (BVerfGE 20, 347 <349>; 89, 381 <392>), was einschließt, dass das
Gericht neuen Tatsachenvortrag einer Partei nur dann in seiner Entscheidung berücksichtigen darf, wenn es die
diesbezüglichen Schriftsätze den anderen Beteiligten zuvor zur Kenntnis gebracht hat (BVerfGE 19, 32 <36 f.>; 55,
95 <98>; 67, 96 <99>). Das Gericht hat seine Entscheidung maßgeblich auf die bereits in der Beschwerdeschrift der
Beigeladenen enthaltenen Zweifel an der Qualifikation des Beschwerdeführers gestützt. Dieses Schreiben wurde dem
Beschwerdeführer rechtzeitig zur Stellungnahme zugeleitet. Er ist hierauf auch in seiner Äußerung dem
Oberverwaltungsgericht gegenüber eingegangen.
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4. Gemäß § 34a Abs. 2 BVerfGG sind dem Beschwerdeführer die notwendigen Auslagen zu erstatten.
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Diese Entscheidung ist unanfechtbar.
Hassemer
Di Fabio
Landau