Urteil des BSG vom 10.12.2003
BSG: behandlung im ausland, verweigerung der leistung, operation, krankenkasse, ärztliche behandlung, soziale sicherheit, könig, basel, koch, komplikationen
Bundessozialgericht
Urteil vom 10.12.2003
Sozialgericht Aachen S 3 VS 182/99
Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen L 10 VS 28/00
Bundessozialgericht B 9 VS 1/01 R
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 31. Januar 2001
aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht
zurückverwiesen.
Gründe:
I
Streitig ist die Verpflichtung des Beklagten bzw der Beigeladenen zu 1), dem Kläger die Kosten zu erstatten, die er im
Zusammenhang mit einer im Kantonsspital Basel/Schweiz vorgenommenen, auf einer Überkreuz-Lebendspende
beruhenden Nierentransplantation zu tragen hatte.
Der 1936 geborene Kläger litt an einer dialysepflichtigen Niereninsuffizienz, die in Verbindung mit einer hochgradigen
Fettstoffwechselstörung eine Nierentransplantation indizierte. Spätestens ab Oktober 1998 war der Kläger auf der
Warteliste von Eurotransplant in Leiden/Niederlande für eine postmortale Nierenspende vorgemerkt. Da eine
Nierenspende seiner Ehefrau für den Kläger auf Grund von Blutgruppeninkompatibilität medizinisch nicht möglich war,
suchten beide nach einem anderen Ehepaar für eine Überkreuz-Lebendspende, und zwar auch im Ausland. Es
zeichnete sich ab, dass eine solche Operation in der Bundesrepublik Deutschland im Hinblick auf das am 1.
Dezember 1997 in Kraft getretene Transplantationsgesetz (TPG) nicht durchführbar sein würde. Im November 1998
erhielt der Kläger vom Transplantationszentrum in Basel die Nachricht, ein blutgruppenkompatibles Ehepaar sei
gefunden. Rund sechs Monate später - am 26. Mai 1999 - wurde die Überkreuztransplantation durchgeführt; dem
Kläger wurde eine dem schweizerischen Staatsangehörigen B. entnommene Niere übertragen und die Ehefrau des
Klägers spendete zugleich eine ihrer Nieren der Ehefrau des B.
Bereits am 29. Dezember 1998 hatte der Kläger bei der Beigeladenen zu 1) beantragt, die für ihn mit der
Transplantation verbundenen Kosten in Höhe von rund 80.000 Schweizer Franken zu übernehmen. Diese lehnte die
Kostentragung durch Bescheid vom 8. April 1999 unter Hinweis auf eine von ihr bei dem Bundesversicherungsamt
eingeholte Stellungnahme mit der Begründung ab, die Voraussetzungen des § 8 Abs 1 Satz 2 TPG seien nicht erfüllt,
denn eine Lebendspende sei nur unter Personen zulässig, die offenkundig eine besondere persönliche Verbundenheit
aufwiesen. Zwischenzeitlich hatte der Beklagte durch Bescheid vom 12. März 1999 eine dialysebedürftige
Niereninsuffizienz bei chronisch membranoproliferativer Glomerulonephritis im Gefolge eines chronifizierten
Streptokokkeninfektes als Schädigungsfolgen im Sinne des Soldatenversorgungsgesetzes (SVG) anerkannt. Die
Beigeladene zu 1) leitete daher den Widerspruch des Klägers gegen ihren Bescheid mit Schreiben vom 12. Mai 1999
an das zuständige Versorgungsamt weiter, das am 26. Mai 1999 feststellte, eine Abhilfemöglichkeit bestehe nicht.
Der Beklagte wies alsdann den Widerspruch durch Widerspruchsbescheid vom 9. Juni 1999 zurück.
Klage (Urteil des Sozialgerichts (SG) Aachen vom 25. Mai 2000) und Berufung (Urteil des Landessozialgerichts
Nordrhein-Westfalen (LSG) vom 31. Januar 2001) sind erfolglos geblieben. Das LSG hat zur Begründung ausgeführt:
Den Krankenkassen und Versorgungsbehörden sei es untersagt, Sachleistungen aus einer Überkreuz-Lebendspende
zu erbringen oder die Kosten dafür zu erstatten. Die Überkreuzspende sei zwar nicht generell als verbotener
Organhandel zu bewerten; nach teleologischer Reduktion des Tatbestandsmerkmals "Handeltreiben" in §§ 17, 18 TPG
werde die vorliegende Überkreuzspende davon nicht erfasst. Sie sei jedoch unzulässig, denn die Voraussetzungen
des § 8 Abs 1 Satz 2 TPG seien nicht erfüllt. Diese angesichts des Gesetzeszwecks und der Materialien eng
auszulegende Vorschrift setze eine offenkundige besondere persönliche Verbundenheit zwischen dem Spender und
dem Empfänger des Organs voraus. Diese liege im Fall einer Überkreuz-Lebendspende unter Ehepaaren, deren
Verbindung erst aus Anlass der Organspende entstanden sei, nicht vor. Die Überkreuzspende könne auch nicht als
eine mittelbare Spende unter Ehegatten gewertet werden. Dem stehe der eindeutige Wortlaut des Gesetzes entgegen.
Die besondere persönliche Verbundenheit erfordere Zusammengehörigkeitsgefühle zwischen Spender und Empfänger
auf Grund einer gemeinsamen Lebensplanung. Im konkreten Fall sei diese persönliche Verbundenheit im Zeitpunkt
der Operation zumindest nicht offenkundig gewesen. Offenkundigkeit bedeute für jeden ersichtlich oder erkennbar;
also feststellbar ohne entsprechende weitere Erkundigungen und Ermittlungen. § 8 Abs 1 Satz 2 TPG sei auch nicht
verfassungswidrig; der Senat schließe sich insoweit der Beurteilung des Bundesverfassungsgerichts
(Kammerbeschluss vom 11. August 1999 - 1 BvR 2181/98 -) an.
Mit seiner vom LSG zugelassenen Revision macht der Kläger im Wesentlichen geltend: Die nach § 8 Abs 1 Satz 2
TPG erforderliche persönliche Verbundenheit könne sich auch daran zeigen, dass die Freundschaft auf Dauer
angelegt sei und nach dem operativen Eingriff fortbestehe. Eine Überkreuz-Lebendspende, an der zwei Ehepaare
beteiligt seien, sei außerdem einer Spende unter Ehegatten gleichzustellen. § 8 Abs 1 Satz 2 TPG sei daher
verfassungskonform dahingehend auszulegen, dass die Transplantation in der vorliegenden Fallkonstellation zulässig
sei, hilfsweise werde die Verfassungswidrigkeit der Vorschrift gerügt.
Der Kläger beantragt, die Urteile des SG Aachen vom 25. Mai 2000 und des LSG Nordrhein-Westfalen vom 31. Januar
2001 sowie den Bescheid vom 8. April 1999 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des Beklagten vom 9. Juni
1999 aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, ihm die Kosten zu erstatten, die er im Zusammenhang mit der am
26. Mai 1999 bei ihm vorgenommenen Nierentransplantation zu tragen hatte; hilfsweise die Beigeladene zu 1) hierzu
zu verurteilen.
Der Beklagte und die Beigeladene zu 1) beantragen unter Bezug auf die Entscheidungsgründe des LSG-Urteils sowie
ihre schriftsätzlichen Ausführungen in den vorherigen Instanzen, die Revision zurückzuweisen.
Die Beigeladene zu 2) hat keinen Antrag gestellt.
II
Die Revision ist zulässig und im Sinne der Aufhebung und Zurückverweisung der Streitsache an das LSG begründet.
Auf der Grundlage der bisherigen Tatsachenfeststellungen kann dem LSG nicht darin gefolgt werden, dass ein
Kostenerstattungsanspruch des Klägers deswegen zu verneinen sei, weil es an den Voraussetzungen des § 8 Abs 1
Satz 2 TPG mangele. Nach Auffassung des erkennenden Senats hat das Berufungsgericht das insoweit maßgebliche
Tatbestandsmerkmal des "sich in besonderer persönlicher Verbundenheit offenkundig Nahestehens" zu eng
ausgelegt. Da das LSG - von seinem Standpunkt aus zu Recht - keine weiteren Feststellungen zur Ausprägung der
Nähebeziehung zwischen dem Nierenspender und dem Kläger sowie zu den sonstigen Erfordernissen des § 8 TPG
getroffen hat, muss die Sache zur weiteren Aufklärung des Sachverhalts an die Vorinstanz zurückverwiesen werden.
Der Senat ist nicht an einer Sachentscheidung gehindert. Wie er bereits mehrfach entschieden hat (vgl BSGE 88,
153, 154 ff = SozR 3-3100 § 5 Nr 9; Urteil vom 7. November 2001 - B 9 SB 1/01 R -, JURIS; Urteil vom 27. Februar
2002 - B 9 SB 6/01 R -, JURIS), erfüllt die Vertretung des Beklagten durch die als Landesversorgungsamt
bezeichnete Abteilung der Bezirksregierung Münster die Voraussetzungen des § 71 Abs 5 Sozialgerichtsgesetz
(SGG).
Die in erster Linie gegen den Beklagten gerichtete Klage ist zulässig. Sie scheitert weder am Fehlen eines
Verwaltungsakts des Beklagten (vgl § 54 Abs 1 SGG) noch an einem mangelnden Vorverfahren (vgl § 78 SGG). Zwar
ist über den Antrag des Klägers vom 29. Dezember 1998 zunächst durch die Beigeladene zu 1) entschieden worden,
während der Beklagte nur den Widerspruchsbescheid vom 9. Juni 1999 erlassen hat. Darin liegt jedoch kein Hindernis
für die vom Kläger erstrebte Sachentscheidung. Denn zum einen hat sich das zuständige Versorgungsamt durch
seine Nichtabhilfeentscheidung vom 26. Mai 1999 den ablehnenden Bescheid der Beigeladenen zu 1) praktisch zu
Eigen gemacht und zum anderen hat der Kläger das Fehlen eines Verwaltungsakts des Beklagten nicht gerügt (vgl
dazu BSG SozR 1500 § 54 Nr 45 S 29).
Der Kläger wendet sich im Ansatz zu Recht gegen den Bescheid vom 8. April 1999 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides des Beklagten vom 9. Juni 1999. Denn dieser Verwaltungsakt steht seinem
Kostenerstattungsanspruch entgegen. Er ist zunächst nicht bereits deshalb gegenstandslos geworden, weil sich die
ursprünglich begehrte Leistungserbringung (Sachleistung bzw Kostenübernahme) dadurch erledigt hat, dass der Kläger
die Transplantation am 26. Mai 1999 auf eigene Kosten hat durchführen lassen. In solchen Fällen wandelt sich ein
ursprünglich bestehender Leistungsanspruch in einen Erstattungsanspruch, ohne dass es einer erneuten
Verwaltungsentscheidung bedarf (vgl BSG SozR 3-3100 § 11 Nr 2 S 7). Überdies fällt die Frage einer
Leistungsgewährung im Zusammenhang mit der streitigen Transplantation in den Zuständigkeitsbereich des
Beklagten.
Da die Operation der Behandlung des durch Bescheid vom 12. März 1999 als Schädigungsfolge anerkannten
Nierenleidens diente, ist sie der Art nach der Heilbehandlung iS von § 80 SVG iVm § 10 Abs 1
Bundesversorgungsgesetz (BVG) zuzuordnen. Bei der Gewährung der entsprechenden Leistungen wirken die
Behörden der Versorgungsverwaltung mit den gesetzlichen Krankenversicherungsträgern zusammen. Die
Verwaltungsbehörde führt die §§ 10 bis 24a BVG durch, trifft also die Entscheidung über die Leistungsgewährung dem
Grunde nach. Die Erbringung der Leistung obliegt hingegen - je nach Leistungsgegenstand (§§ 18c Abs 1 Sätze 2 und
3 BVG) und ggf in Abhängigkeit von dem Bestehen einer Krankenkassenmitgliedschaft (zB § 18 Abs 4 Satz 2 BVG) -
den Krankenkassen. Hieraus folgt: Wird zunächst die Krankenkasse wegen der Behandlung eines
Schädigungsleidens angegangen und beabsichtigt sie, die Erbringung der Behandlungsmaßnahme abzulehnen, so hat
sie eine Entscheidung der Versorgungsverwaltung herbeizuführen. Bewilligt diese die Leistung, so hat die
Krankenkasse sie zu erbringen.
Diese "Arbeitsteilung" gilt nicht nur für die Durchführung von Sachleistungen, sondern auch im Falle der
Kostenerstattung. § 18c Abs 1 Satz 2 BVG (vgl die dort aufgeführten "Leistungen nach § 18 Abs 3 bis 9" BVG) ordnet
zwar grundsätzlich die Erfüllung von Erstattungsansprüchen der Versorgungsverwaltung zu. Gleichwohl hat der
Beklagte - systemgerecht - dem Mitglied einer Krankenkasse - wie dem Kläger - nur dann die Erstattungsleistung zu
erbringen (§ 18 Abs 4 Satz 2 BVG), wenn die Krankenkasse diesem nicht zur Leistung verpflichtet ist oder wenn es
sich um Leistungen handelt, für deren Erbringung sie ohnehin auf Grund gesetzlicher Zuweisung (ausnahmsweise)
zuständig ist. Anderenfalls obliegt die Kostenerstattung der Krankenkasse, deren Aufwendungen wiederum nach
Maßgabe der §§ 19, 20 BVG erstattet werden.
Der Kostenerstattungsanspruch des Klägers richtet sich nach § 80 SVG iVm § 18 Abs 4, § 11 Abs 1 Satz 1 Nr 1 und
5, Satz 2 BVG sowie Art 2 Abs 1 Satz 1 Buchst b und Abs 2 Satz 2 Gesetz vom 21. November 1989
(ZustimmungsG) zu dem Zweiten Zusatzabkommen vom 2. März 1989 zum Abkommen vom 25. Februar 1964
zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Schweizerischen Eidgenossenschaft über Soziale Sicherheit (2.
Zusatzabkommen) und der Zusatzvereinbarung vom 2. März 1989 zur Vereinbarung vom 25. August 1978 zur
Durchführung des Abkommens (BGBl II 890).
Gemäß § 18 Abs 1 BVG sind die Leistungen nach §§ 10 bis 24a BVG - also auch die ambulante ärztliche Behandlung
(§ 11 Abs 1 Nr 1 BVG) und die Krankenhausbehandlung (§ 11 Abs 1 Nr 5 BVG) - als Sachleistungen zu erbringen.
Gleichwohl hat der Berechtigte, der nach der Anerkennung eine Krankenbehandlung selbst durchgeführt hat, einen
Kostenerstattungsanspruch nach § 18 Abs 4 Satz 1 BVG, wenn unvermeidbare Umstände die Inanspruchnahme der
Krankenkasse oder der Verwaltungsbehörde unmöglich gemacht haben. Solche Umstände sind - wie im
Krankenversicherungsrecht - insbesondere dann anzunehmen, wenn die Behörde eine Sachleistung zu Unrecht
abgelehnt hat (vgl hierzu auch § 13 Abs 3 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB V) und BSG SozR 3-3100 § 18 Nr 4
S 11 mwN; zur rechtswidrigen Verweigerung der Leistung bei rechtzeitiger Antragstellung siehe auch BSG SozR 3100
§ 18 Nr 9 S 24; Urteile LSG Schleswig-Holstein vom 18. November 1996 - L 2 V 36/96 -; LSG Rheinland-Pfalz vom 4.
April 2001 - L 4 VG 2/00 -; LSG Nordrhein-Westfalen vom 30. Oktober 2002 - L 7 V 5/02 -, in JURIS). Der Kläger hat
sich die Leistungen, die mit der Überkreuztransplantation zusammenhingen selbst beschafft, weil sein
Leistungsantrag durch den Bescheid vom 8. April 1999 abgelehnt worden war. Der Kostenerstattungsanspruch des
Klägers ist mithin davon abhängig, ob die Ablehnung zu Unrecht erfolgt ist.
Dem Anspruch des Klägers steht nicht entgegen, dass die Überkreuztransplantation im Ausland - in der Schweiz -
durchgeführt worden ist (1). Die Gewährung dieser Leistung ist auch nicht aus rechtlichen oder ethisch-moralischen
Gründen im Inland grundsätzlich untersagt (2). Es handelt sich bei der Überkreuztransplantation weder um verbotenen
Organhandel iS des § 17 TPG (a) noch ist es schädlich, dass vor der Durchführung der Transplantation am 26. Mai
1999 iS des § 8 Abs 3 Satz 2 TPG keine gutachtliche Stellungnahme durch eine Ethikkommission abgegeben worden
ist (b). Ob die Operation im konkreten Fall jedoch auch den Anforderungen des § 8 TPG entsprach, lässt sich noch
nicht abschließend beurteilen (c).
(1) Eine Kostenerstattung scheidet nicht bereits deshalb aus, weil der Anspruch des Klägers auf Heilbehandlung im
Ausland ruhte. An sich folgt für das soziale Entschädigungsrecht gleichermaßen wie für das
Krankenversicherungsrecht aus dem Sachleistungsprinzip die grundsätzliche Beschränkung der Leistungspflicht auf
das Inland (§ 11 Abs 1 Satz 2 BVG iVm § 16 Abs 1 Nr 1 SGB V). Dem Berechtigten soll der ihm zustehende
Anspruch auf zweckmäßige und ausreichende Krankenbehandlung ohne Aufwendung eigener finanzieller Mittel erfüllt,
andererseits aber auch eine wirtschaftliche Versorgung und eine Begrenzung des Kostenrisikos des
Versorgungsträgers gewährleistet werden (vgl Senatsurteil BSGE 78, 59, 61 = SozR 3-3100 § 18 Nr 3 S 5).
Hinsichtlich einer Behandlung im Ausland kann sich etwas anderes allerdings aus einem zwischenstaatlichen
Abkommen ergeben (vgl BSGE aaO). Nun bezieht sich das 2. Zusatzabkommen zwischen der Bundesrepublik
Deutschland und der Schweizerischen Eidgenossenschaft zwar nicht auf die Rechtsvorschriften des deutschen
Versorgungsrechts. Es wird jedoch ebenso wie das dazugehörige ZustimmungsG von der in § 11 Abs 1 Satz 2 BVG
vorgesehenen entsprechenden Anwendung der Vorschriften des Krankenversicherungsrechts mit erfasst. Dies gilt
zumindest dann, wenn es sich - wie im vorliegenden Fall - um Leistungen handelt, deren Erbringung nach dem BVG
grundsätzlich der Krankenkasse zugewiesen ist, also insbesondere um Leistungen nach § 18c Abs 1 Satz 3 iVm § 11
Abs 1 Nr 1 und 5 BVG (vgl BSGE 78, 59, 61 = SozR 3-3100 § 18 Nr 3). Nach Art 2 Abs 1 Buchst a ZustimmungsG
ruht abweichend von § 16 Abs 1 Nr 1 SGB V der Anspruch auf Leistungen für Versicherte nicht, die sich in der
Schweiz aufhalten, unter den im 2. Zusatzabkommen einschließlich der Zusatzvereinbarung bezeichneten
Voraussetzungen und in dem dort bezeichneten Umfange. In den durch Buchst a nicht erfassten Fällen ist die
Leistungsgewährung an die Versicherten, die sich - wie der Kläger - zur medizinischen Versorgung in die Schweiz
begeben, davon abhängig, dass die Krankenkasse dieser Maßnahme vorher zugestimmt hat (Art 2 Abs 1 Satz 1
Buchst b ZustimmungsG). Die Zustimmung kann auch nachträglich erteilt werden, wenn sie aus entschuldbaren
Gründen vorher nicht eingeholt werden konnte (Art 2 Abs 1 Satz 2 ZustimmungsG). Damit ist für die hier streitige
Transplantation eine Leistungsgewährung nicht generell ausgeschlossen, sondern nur an eine Zustimmung gebunden,
die nach der Systematik des § 18c Abs 1 BVG dem Beklagten obliegt. Entsprechendes gilt für die Entscheidung über
den vom Kläger jetzt geltend gemachten Kostenerstattungsanspruch.
Zwar lassen sich weder dem ZustimmungsG noch dem 2. Zusatzabkommen Kriterien für die erforderliche
Zustimmung entnehmen. Die Versicherten, die sich nur zur Behandlung in die Schweiz begeben, werden vom 2.
Zusatzabkommen selbst nicht erfasst. Erst durch Art 2 Abs 1 Satz 1 Buchst b ZustimmungsG werden sie in den
Kreis der Begünstigten, für die § 16 Abs 1 Nr 1 SGB V nicht gilt, einbezogen, ohne dass die danach vorgesehene
Zustimmung an weitere Tatbestandsvoraussetzungen geknüpft ist. Immerhin lässt der enge Zusammenhang mit dem
2. Zusatzabkommen darauf schließen, dass die Leistungsgewährung in den Fällen des Art 2 Abs 1 Satz 1 Buchst b
ZustimmungsG jedenfalls nicht von der Erfüllung der strengen Anforderungen des § 18 SGB V abhängig ist. Dieses
verdeutlicht auch die Wortwahl des Gesetzgebers. Die Formulierung des Art 2 Abs 1 Satz 1 Buchst b ZustimmungsG
nimmt den Wortlaut des § 18 Abs 3 Satz 3 SGB V auf und normiert ausdrücklich eine Ausnahme von dem Verbot der
Kostenübernahme für Versicherte, die sich zur Behandlung ins Ausland begeben. Der Gesetzgeber war sich auch
durchaus bewusst, dass nach dem Grundkonzept des SGB V die deutsche Krankenversicherung nur in
Ausnahmefällen für die medizinische Behandlung im Ausland aufkommen soll. In der Denkschrift zum Abkommen
kommt zum Ausdruck, dass in Kenntnis der geltenden krankenversicherungsrechtlichen Regelungen (am 1. Januar
1989 trat das Gesundheitsreformgesetz in Kraft) eine Erweiterung des anspruchsberechtigten Personenkreises
bezweckt war (BT-Drucks 11/4579, S 17). Andererseits folgt aus dem Erfordernis einer Zustimmung des jeweiligen
Leistungsträgers, dass - im Gegensatz zu der vom LSG vertretenen Auffassung - bei einem Aufenthalt in der Schweiz
eine systematische Möglichkeit der Inanspruchnahme von Leistungen, verbunden mit einem generellen Leistungs-
oder Kostenerstattungsanspruch, aus dem Abkommen nicht herzuleiten ist. Dem Leistungsträger kommt mithin bei
der Erteilung der Zustimmung ein Entschließungs- und Auswahlermessen zu; er hat dieses dem Zweck der
Ermächtigung entsprechend innerhalb der gesetzlichen Grenzen auszufüllen (§ 39 Erstes Buch Sozialgesetzbuch
(SGB I)). Mithin kann die Zustimmung zu einer Behandlung in der Schweiz dann erteilt werden, wenn diese zur
medizinischen Versorgung der jeweiligen Erkrankung geeignet, erforderlich und im engeren Sinne verhältnismäßig ist.
Sie darf nur aus sachgerechten Gründen versagt werden.
(2) Ebenso wie im Krankenversicherungsrecht gilt im Rahmen des BVG, dass Leistungen für eine Behandlung im
Ausland, die im Inland aus rechtlichen oder ethisch-moralischen Erwägungen verboten sind, nicht erbracht werden
dürfen (vgl BSG SozR 3-2500 § 18 Nr 2 S 5 ff - Nierentransplantation in Bombay/Indien im Jahre 1992 iVm der
Spende eines dort lebenden Spenders; Hauck/Noftz, SGB V, § 18 RdNr 15; vgl auch BSG in BSGE 89, 34, 37 =
SozR 3-2500 § 18 Nr 8). Wäre mithin eine Überkreuztransplantation, wie die hier durchgeführte, in Deutschland nach §
17 TPG verboten oder nach § 8 TPG unzulässig, so bestünde für den Kläger kein Kostenerstattungsanspruch. Das
Vorliegen eines derartigen Versagungsgrundes vermag der erkennende Senat nach dem gegenwärtigen Sachstand
nicht festzustellen.
(a) Die §§ 17 und 18 TPG beinhalten zwar keine Legaldefinition des Tatbestandsmerkmals "Handeltreiben". Den
Materialien zum Gesetzgebungsverfahren ist jedoch eine Entlehnung des Begriffs aus dem
Bundesbetäubungsmittelrecht zu entnehmen (vgl BT-Drucks 13/4355, S 29 f zu § 16 Abs 1 Satz 1 und
Nickel/Schmidt-Preisigke/Sengler, TPG, 2001, § 17 RdNr 4 mwN). Danach ist unter Handeltreiben jede eigennützige,
auf Güterumsatz gerichtete Tätigkeit zu verstehen, selbst wenn es sich nur um eine einmalige oder vermittelnde
Tätigkeit handelt, die zudem grundsätzlich auch Tausch- und sogar Schenkungsgeschäfte beinhalten kann (vgl
Sengler in Kirste, Nieren-Lebendspende, 2000, S 112 mwN). Weder ist die Zuwendung eines Geldbetrages noch der
Zufluss der Gegenleistung an den Handeltreibenden erforderlich (Schroth, MedR 1999, 67). Kennzeichnend für den im
Betäubungsmittelrecht weit auszulegenden Begriff des Handeltreibens ist das eigennützige Verhalten des Täters (vgl
dazu ausführlich, König, Strafbarer Organhandel, 1999, S 154 ff), wobei der Eigennutz auch in einer rein immateriellen
Besserstellung bestehen kann (vgl Nickel/Schmidt-Preisigke/Sengler, TPG, 2001, § 17 RdNr 5). Die
Überkreuzspende, selbst unter Ehepaaren, könnte als Handeltreiben in diesem Sinne angesehen werden; es handelt
sich hier um zwei Paare mit jeweils einem transplantationsbedürftigen Partner, für den der eigene Angehörige aus
medizinischen Gründen nicht als Organspender in Betracht kommt; dieser kann aber dem erkrankten Partner des
anderen Paares ein Organ spenden; dafür erhält der eigene Partner ein Organ von dem gesunden Partner des anderen
Paares (vgl hierzu auch König, Strafbarer Organhandel, 1999, S 176). Trotzdem vermag der Senat - mit dem LSG -
bei einer Fallgestaltung wie der vorliegenden kein verbotenes "Handeltreiben" zu erkennen (vgl dazu Schroth, JZ
1997, 1149 ff; Schroth in Roxin/Schroth, Medizinstrafrecht, 2000, S 245 ff).
Das in der wechselseitigen Organspende bei in einer Überkreuzkonstellation unter Ehepaaren liegende mittelbare
Tauschgeschäft erfüllt jedenfalls nicht bereits den Tatbestand des Organhandels iS der Vorschriften des TPG (König
in Roxin/Schroth, Medizinstrafrecht, 2000, S 265 ff, 277; differenzierend König, Strafbarer Organhandel, 1999, S 175
ff; Sengler in Kirste, Nieren-Lebendspende, 2000, S 113; Seidenath, MedR 1998, 253, 256; vgl auch Sengler,
Stellungnahme des Bundesministeriums für Gesundheit vom 17. Juli 2000 Az 312-40941 1 II, Bl 9). Eine
uneingeschränkte Übernahme des weiten Begriffs des Handeltreibens aus dem Betäubungsmittelrecht in das TPG
verbietet sich schon deshalb, weil beide Rechtsgebiete wenig Berührungspunkte miteinander haben; könnten doch die
"Handelsobjekte" kaum unterschiedlicher sein: Dort ein Gift, das Leben zerstört, und hier ein Organ, das Leben retten
kann. Auch die gesetzgeberische Begründung zum TPG erfordert kein weites Begriffsverständnis; sie ist eher
widersprüchlich (vgl Paul, MedR 1999, 214). Durch die Strafvorschrift des § 18 TPG (§ 16 des Gesetzesentwurfs, BT-
Drucks 13/4355, S 29) wollte der Gesetzgeber den kommerzialisierten Organhandel ausschließen; er wollte den
gewinnorientierten Umgang mit menschlichen Organen verbieten und Anreize für einen Lebendspender beseitigen,
seine Gesundheit um wirtschaftlicher Vorteile willen zu beeinträchtigen. Im Gegensatz zu dieser Zielrichtung steht die
gewollte Anknüpfung des Begriffs "Handeltreiben" an das Betäubungsmittelrecht; sie würde es geradezu gebieten,
weit über die Grenzen des kommerziellen Bereichs hinaus verbotenen Organhandel anzunehmen. Da es sachgerecht
erscheint, sich an dem eigentlichen Regelungszweck zu orientieren, muss der Anwendungsbereich des Begriffs
"Handeltreiben" in § 17 TPG entsprechend eingeschränkt werden (teleologische Reduktion, vgl Larenz, Methodenlehre
der Rechtswissenschaft, 6. Aufl, S 391).
Danach ist nur ein Handeltreiben zu erfassen, das die Gefahr der Ausbeutung - im weitesten Sinne - in sich trägt.
Reduziert man den Begriff des "Handeltreiben" in § 17 TPG in diesem Sinne, so stellt die Überkreuzspende zwischen
zwei Ehepaaren nicht von vornherein verbotenen Organhandel dar. Dieses gilt um so mehr, als der Gesetzgeber
selbst davon ausgeht, dass Ehepartner sich gegenseitig freiwillig durch eine Organspende helfen dürfen. Diese
Hilfemöglichkeit allein wegen der Einbeziehung eines weiteren Ehepaares durch das strafbewehrte Organhandelverbot
generell auszuschließen, ist gemessen an dem gesetzgeberischen Ziel nicht erforderlich. Dem Einwand, dass auch
hier wirtschaftliche Überlegungen im Hintergrund vorhanden sein könnten, ist der Gesetzgeber - im Übrigen für alle
Fälle der Lebendspende - selbst begegnet, in dem er die Prüfung, ob Anhaltspunkte für eine fehlende Freiwilligkeit der
Organspende oder für verbotenen Organhandel vorhanden sind, nach § 8 Abs 3 Satz 2 TPG in die Hand einer
Ethikkommission gelegt hat (s König, Strafbarer Organhandel, 1999, S 175, 176). Nach den Tatsachenfeststellungen
des LSG, an die der Senat gebunden ist, sind im vorliegenden Fall keine Anhaltspunkte für einen verbotenen
Organhandel im oben umschriebenen Sinne ersichtlich.
(b) Dem Kostenerstattungsanspruch des Klägers steht auch nicht § 8 Abs 3 Satz 2 TPG entgegen. Danach ist die
Lebendspende ua nur zulässig, wenn zuvor eine nach Landesrecht zuständige Ethikkommission eine gutachtliche
Stellungnahme dazu abgegeben hat, ob begründete tatsächliche Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Einwilligung
in die Organspende nicht freiwillig oder das Organ Gegenstand verbotenen Handeltreibens iS von § 17 TPG ist. Diese
Regelung ist jedoch erst nach der Operation des Klägers am 1. Dezember 1999 in Kraft getreten (§ 26 Abs 1 Satz 2
TPG). Dementsprechend erfolgte die Umsetzung der Rahmenvorschrift des § 8 Abs 3 Satz 3 TPG in den Ländern -
die Einrichtung der Ethikkommissionen ist Ländersache (§ 8 Abs 3 Satz 4 TPG) - erst ab Dezember 1999. Insofern
konnte hier § 8 Abs 3 Satz 2f TPG nicht verletzt werden. Zwar gab es in einzelnen Ländern bereits vor dem
Inkrafttreten des TPG Kommissionen - im Regelfall angesiedelt bei den Transplantationszentren -, die eine
Begutachtung vor der Transplantation durchführten, und landesrechtliche Regelungen, die die Einschaltung der
Kommission vor der Operation vorsahen. Die Nichtbeteiligung einer solchen Kommission wäre jedoch allenfalls dann
von Belang, wenn der Kläger zur Umgehung einer entsprechenden Überprüfung ins Ausland ausgewichen wäre. Davon
kann jedoch nicht ausgegangen werden. Maßgebend für die Wahl des Operationsorts waren neben medizinischen
Gegebenheiten (technische und personelle Kapazitäten) offenbar in erster Linie rechtliche Vorbehalte der deutschen
Transplantationszentren hinsichtlich einer grundsätzlichen Zulässigkeit von Überkreuz-Lebendspenden zwischen
Ehepaaren.
(c) Der Beklagte hat die Ablehnung einer Leistungsgewährung entscheidend auf das Fehlen der Voraussetzungen des
§ 8 Abs 1 Satz 2 TPG gestützt. Nach dieser Bestimmung ist die Entnahme von Organen, die sich nicht wieder bilden
können, nur zulässig zum Zwecke der Übertragung auf Verwandte ersten oder zweiten Grades, Ehegatten, Verlobte
oder andere Personen, die dem Spender in besonderer persönlicher Verbundenheit offenkundig nahe stehen. Damit
wird die Zulässigkeit der Entnahme einer Niere von dem Bestehen einer engen Beziehung zwischen Spender und
Empfänger abhängig gemacht. Der Art nach lassen sich insoweit zwei Gruppen von Beziehungen unterscheiden:
Gesetzlich vorgeprägte, regelmäßig leicht nachweisbare (Verwandte ersten und zweiten Grades, Ehegatten und
Verlobte) und - quasi als Auffangtatbestand - sonstige, formlose persönliche Verbindungen.
In die erste Gruppe gehört die vorliegende Fallkonstellation nicht. Bei einer Überkreuzspende unter Ehepaaren handelt
es sich iS des § 8 Abs 1 Satz 2 TPG nicht um eine Organspende des einen Ehepartners an den anderen. Es reicht
nicht, dass die Spende des einen Partners die Organspende an den anderen ermöglicht (aA wohl Koch, Zentralblatt
für Chirurgie 124 (1999) 8, 718 ff, 721; Edelmann, VersR 1999, 1065, 1067; Seidenath MedR 1998, 253, 256).
Hintergrund der Vorstellung einer mittelbaren Spende für den Ehegatten ist die Annahme, dass die Spende für den
erkrankten Partner des anderen Ehepaares letztendlich eine Spende für den eigenen Ehepartner ist, weil nur auf
diesem Wege das medizinische Hindernis für eine direkte Organspende überwunden werden kann. Der Organspender
bleibe bei dieser Handlung mit seiner Nächstenliebe primär auf den eigenen Partner ausgerichtet, dem er sich
verantwortlich fühle. Das Moment des "Organtausches" würde in dessen subjektivem Empfinden dagegen ganz
zurücktreten. Eine solche weite Auslegung missachtet den Wortlaut der Norm. Die Organübertragung auf den eigenen
Ehegatten erfolgt bei der Überkreuzspende nämlich allenfalls im Wege der Projektion. Nach § 8 Abs 1 Satz 2 TPG
kommt es jedoch darauf an, ob das konkret entnommene Organ auf eine Person übertragen wird, die zu dem Spender
in einer bestimmten Beziehung steht. Zudem verlässt die erweiternde Auslegung den systematischen Zusammenhang
der Vorschrift. Die Zulässigkeit einer Spende durch eine Person, die zum Empfänger nicht in einer Beziehung im
Sinne der ersten Gruppe steht, regelt das Gesetz ausdrücklich. § 8 Abs 1 Satz 2 letzte Alternative TPG verlangt dann
ein in besonderer persönlicher Verbundenheit offenkundiges Nahestehen des Spenders zu dem Empfänger des
Organs. Die besondere persönliche Verbundenheit zum eigenen Partner allein genügt nicht (s auch Nickel/Schmidt-
Preisigke/Sengler, TPG, 2001, Erl § 8 TPG RdNr 20, 21; Holznagel, DVBl 2001, S 1629 ff, 1633, 1634; Sengler in
Kirste, Nieren-Lebendspende, S 100 ff, 108, 109).
Entscheidend ist damit, unter welchen Voraussetzungen bei einer Überkreuzspende unter Ehepaaren im Verhältnis
zwischen dem jeweiligen Spender und dem Empfänger ein in besonderer persönlicher Verbundenheit offenkundiges
Nahestehen bejaht werden kann. Es handelt sich dabei um einen weitgehend unbestimmten Rechtsbegriff, welcher
der Konkretisierung bedarf.
Zunächst lässt sich allgemein feststellen, dass eine Beziehung zwischen Spender und Empfänger vorliegen muss,
die über ein bloßes "Kennen" hinausgeht. Es müssen persönliche Elemente, im Gegensatz zu rein ökonomischen, in
der Beziehung enthalten sein, die eine Verbundenheit geschaffen haben. Weiter kann aus der Aufzählung in § 8 Abs 1
Satz 2 TPG geschlossen werden, dass die in der letzten Alternative angesprochene persönliche Verbundenheit ihrer
Art nach den konkret benannten Beziehungen (Verwandtschaft ersten und zweiten Grades, Ehe, Verlöbnis) in etwa
entsprechen sollte. Dabei ist allerdings zu bedenken, dass die erste Gruppe der Beziehungen nicht homogen ist. So
gibt es, was die Intensität der Verbundenheit anbelangt, zB zwischen einer Verwandtschaft zweiten Grades und einer
Ehe erhebliche Unterschiede. Dementsprechend erscheint es nicht sachgerecht, für die letzte Alternative eine
gemeinsame Lebensplanung zu verlangen, wie sie in erster Linie bei Ehegatten üblich ist. Sicher ist eine gemeinsame
Lebensplanung ein Indiz für das Bestehen einer besonderen persönlichen Verbundenheit (vgl BT-Drucks 13/4355 S 20
f), andererseits handelt es sich nicht um ein Kriterium, an dessen Fehlen die Voraussetzungen des § 8 Abs 1 Satz 2
TPG scheitern müssten. Indem das LSG das Merkmal einer besonderen persönlichen Verbundenheit letztlich
deswegen verneint hat, weil sich zwischen dem Nierenspender B. und dem Kläger keine gemeinsame Lebensplanung
feststellen lasse, hat es ein zu enges Begriffsverständnis zu Grunde gelegt.
Ziel der Regelung des § 8 Abs 1 Satz 2 TPG ist es, der Gefahr des Organhandels zu begegnen. Zudem soll die
Freiwilligkeit der Organspende sichergestellt werden. Der Spender und seine Gesundheit sollen vor einer vorschnellen
und ggf unter Druck getroffenen Entscheidung geschützt werden, die bei eventuellen Komplikationen bereut werden
könnte (Holznagel, DVBl 2001, 1629, 1633; s auch Nickel/Schmidt-Preisigke/Sengler, TPG, 2001, Erl § 8 TPG RdNr
16; Seidenath, MedR 1998, 253, 255). Um dieses zu gewährleisten, hat der Gesetzgeber den Kreis der für einen
konkreten Kranken in Betracht kommenden Lebendspender eingeschränkt (BT-Drucks 13/4355, S 20). Dahinter steht
die Vorstellung - die sich im Übrigen bereits in der Zusammensetzung der als Spender in Betracht kommenden
Personengruppen der Alt 1 - 3 des § 8 Abs 1 Satz 2 TPG widerspiegelt -, der Entschluss zur Organspende werde am
ehesten dann ohne äußeren Zwang und vor allem frei von finanziellen Erwägungen getroffen, wenn eine enge
zwischenmenschliche Beziehung zwischen dem Spender und dem Empfänger vorhanden ist (vgl hierzu auch
Holznagel, DVBl 2001, 1629, 1634; kritisch Schroth in Roxin/Schroth, Medizinstrafrecht, 2000, S 245 ff, 257 ff; König
in Roxin/Schroth, Medizinstrafrecht, 2000, S 265 ff, 275). Ein Ringtausch von Organen soll unterbleiben, in Anbetracht
der dann fehlenden Übersichtlichkeit und der daraus folgenden Unsicherheit bei der Beurteilung der Gegebenheiten.
Das Hilfegeschehen soll unmittelbar und transparent sein.
Soll die Anwendung des Begriffs "sich in besonderer persönlicher Verbundenheit offenkundig Nahestehen" dieser
gesetzlichen Zielsetzung entsprechen, so ist die konkrete Beziehung zwischen Spender und Empfänger des Organs
daraufhin zu überprüfen, ob diese hinreichend intensiv und gefestigt ist, um die Gefahr von Organhandel,
Unfreiwilligkeit und zwischenmenschlichen Problemen im Falle von Komplikationen zu minimieren. Die besondere
persönliche Verbundenheit muss gerade im Hinblick auf die beabsichtigte Transplantation als tragfähig angesehen
werden können. Dabei ist zwar die bis zur Operation zurückgelegte Dauer der Beziehung von Bedeutung (vgl dazu BT-
Drucks 13/4355, S 20 f), jedoch kein allgemein entscheidendes Kriterium. Dies gilt insbesondere für die hier streitige
Überkreuzspende zwischen Ehepaaren.
Die Besonderheiten einer solchen Überkreuzspende wurden - soweit ersichtlich - nicht in die parlamentarischen
Beratungen einbezogen und sind dementsprechend auch nicht in der einschlägigen Regelung berücksichtigt worden.
Hier werden Spender und Empfänger sich im Regelfall - wegen der Unwahrscheinlichkeit einer kompatiblen
Überkreuzkonstellation - erst im Zusammenhang mit den Spenden kennen lernen und zum Zeitpunkt der Operation
noch nicht so lange miteinander in Verbindung stehen wie üblicherweise die Personen der anderen Alternativen des §
8 Abs 1 Satz 2 TPG. Dadurch könnte sich der Charakter einer Zweckgemeinschaft mit dem Ziel des Organtauschs
offenbaren, der den Übergang zum Organringtausch und weiter zur ausdrücklich nicht zulässigen Organspende unter
Fremden bis hin zum Organhandel verwischt (vgl Eibach, Zeitschrift für medizinische Ethik 45 (1999), S 217, 230).
Dagegen spricht jedoch, dass keine Gesichtspunkte ersichtlich sind, die Zweifel an der geforderten Transparenz
aufkommen lassen könnten. Der Austausch von Organen unter zwei Ehepaaren ist auf vier Menschen beschränkt,
wobei zudem zumindest die jeweiligen Ehegatten eine enge Verbindung zueinander haben. Die Möglichkeit des
Versprechens zusätzlicher Geldleistungen für die Organspende ist zwar grundsätzlich auch bei einer
Überkreuzspende unter Ehepaaren nicht auszuschließen. Diese Gefahr ist indessen nicht größer, als bei einer
sonstigen Lebendspende (vgl BSGE 79, 53 - 57 = SozR 3-2500 § 27 Nr 7 zu dem Fall der Lebendspende des Bruders,
der eine Summe von 55.000,00 DM für erlittene Nachteile erhalten hat). Gleiches gilt für das Versprechen
immaterieller Vorteile oder die Ausübung psychischen Drucks auf den Spender. Insoweit unterscheidet sich die
Lebenssituation der überkreuzspendebedürftigen und -willigen Ehepaare nicht von derjenigen der anderen in § 8 Abs 1
Satz 2 TPG aufgeführten Personengruppen.
Andererseits kann speziell bei Ehepaaren in der Überkreuzkonstellation aus der eigenen Erfahrung mit der Krankheit
und ihren Folgen auf einen gewissen Gleichklang der Lebensverhältnisse geschlossen werden. Die sich hieraus
ergebende Verbindung wird dadurch im Regelfall einen starken personal-emotionalen Bezug haben, wie ihn § 8 Abs 1
Satz 2 letzte Alt TPG voraussetzt. Allerdings würde es zu weit gehen, aus diesen Gegebenheiten den Schluss zu
ziehen, die durch die Spende begründete Beziehung zu dem jeweiligen Partner des anderen Paares sei in der
rechtlichen Wertung von vornherein der besonderen persönlichen Verbundenheit zum eigenen Partner gleichzustellen
(vgl Dufkova, MedR 2000, 408, 410). Ebenso wenig kann die besondere persönliche Verbundenheit bei einer
Überkreuzspende unter Ehepaaren allein aus der Schicksalsgemeinschaft oder dem Gleichklang der
Lebensverhältnisse hergeleitet werden. Es bedarf vielmehr einer Prüfung der Umstände des Einzelfalls
(Rittner/Besold/Wandel, MedR 2001, 118, 122; König, Strafbarer Organhandel, 1999, S 175, 231, 232; Höfling,
Kommentar zum TPG, 2003, § 8 RdNr 74; aA Schroth, MedR 1999, 67, 68, der die Norm für verfassungswidrig hält),
bei der die Überkreuzkonstellation von Ehepaaren allerdings ein wichtiges Merkmal darstellt.
Eine Bejahung der Voraussetzungen des § 8 Abs 1 Satz 2 TPG ist nicht bereits deshalb ausgeschlossen, weil sich
der Kläger und der Organspender erst auf der Suche nach einem für eine Überkreuzspende geeigneten Ehepaar
kennen gelernt haben; ebenso wenig spricht allein die relativ kurze Dauer der Beziehung gegen das Vorliegen einer
besonderen persönlichen Verbundenheit zwischen beiden (vgl dazu Seidenath, MedR 1998, 253, 255, 256; Sengler in
Kirste, Nieren-Lebendspende, 2000, S 100 ff, 109 mwN; Koch, Zentralbl Chir 124 (1999) 8, 718, 720; Nickel/Schmidt-
Preisigke/Sengler, TPG, 2001, Erl § 8 RdNr 17). Nicht ausreichend ist jedoch, wenn sich der persönliche Kontakt
zwischen den Partnern der Lebendspende einzig auf den Zweck der Durchführung der Organspende beschränkt;
dieses käme der Situation des Ringtausches oder der anonymen Spende zu nahe (vgl Höfling, Kommentar zum TPG,
2003, § 8 RdNr 85 - der für den Regelfall eine offenkundige persönliche Verbundenheit in der Überkreuzkonstellation
verneint, weil diese auf einen Ringtausch hinauslaufe). Der Gesetzgeber geht, wie sich aus dem interfraktionellen
Entwurf (BT-Drucks 13/4355, S 20) entnehmen lässt, für den Regelfall davon aus, dass zwischen Spender und
Empfänger "häufige enge persönliche Kontakte über einen längeren Zeitraum" sowie eine "über einen längeren
Zeitraum" gewachsene "Bindung" vorhanden sind. Andererseits verhalten sich weder Anlass des Kennenlernens, noch
Dauer des Kennens immer proportional zur Intensität einer menschlichen Beziehung (vgl Koch, Zentralbl Chir 124
(1999) 8, 718, 720; Rittner/Besold/Wandel, MedR 2001, 118, 122; Sengler in Kirste, Nieren-Lebendspende, 2000, S
100 ff, 109, 110). Dementsprechend wird im interfraktionellen Gesetzentwurf zur Umschreibung der Intensität der
Beziehung zwar eine gemeinsamen Lebensplanung mit innerer Bindung angesprochen; aber nur als Regelbeispiel für
die Grundlagen einer engen Beziehung und um diese zugleich plakativ gegenüber der ökonomisch motivierten
Zweckwohngemeinschaft abzugrenzen. Es sollte sichergestellt werden, dass die Motivation des Spenders in einem
aus der persönlichen Verbundenheit erwachsenden, innerlich akzeptierten Gefühl der "sittlichen Pflicht" liegt (BT-
Drucks 13/4355, S 21).
Bei einer Überkreuzkonstellation unter Ehepaaren garantiert die Motivation zur Spende, nämlich letztlich dem eigenen
Partner zu helfen, regelmäßig die innerliche Akzeptanz. Im Hinblick auf die möglichen psychischen Folgen bei
Komplikationen im Heilungsverlauf sowohl des Spenders als auch dessen Partners ist jedoch zu fordern, dass die
persönliche Verbindung zwischen den Ehepaaren so stark ist, dass ihr Fortbestehen über die Operation hinaus
erwartet werden kann. Notwendig ist eine Beziehung, die aus Sicht der Beteiligten grundsätzlich auf eine unbefristete
Dauer angelegt ist (Sengler in Kirste, Nieren-Lebendspende, 2000, S 100 ff, 110, 111; Nickel/Schmidt-
Preisigke/Sengler, TPG, 2001, Erl § 8 RdNr 17, 23; so auch die Bundesregierung (Parlamentarische Staatssekretärin
Christa Nickels) in ihrer Antwort auf die Fragen der Abgeordneten Christa Reichard vom 23. April 1999, BT-Drucks
14/868, S 20, 22).
Insgesamt gesehen reichen die bisherigen Feststellungen des LSG nicht aus, um feststellen zu können, ob sich in
der Zeit vom ersten Kontakt im Dezember 1998 bis zur Transplantation im Mai 1999 - bezogen auf den Schutzzweck
des § 8 Abs 1 Satz 2 TPG - eine hinreichend intensive und gefestigte Beziehung zwischen den beiden Ehepaaren,
insbesondere zwischen dem Kläger und "seinem" Spender B. entwickelt hat. Das LSG kommt in seiner Entscheidung
zu der Wertung, dass zwischen den Eheleuten im konkreten Fall ein gewisses Näheverhältnis iS einer gegenseitigen
Verbundenheit bestand. Es hat dieses ua aus der längeren Unterhaltung der beteiligten Personen am 16. Dezember
1998 in Basel sowie aus Schilderungen von Telefongesprächen zwischen den Ehepaaren und einem vorgelegten
Briefwechsel geschlossen. Soweit vom LSG dabei eine eigennützige Zielsetzung - gerichtet auf das Gelingen der
Operation - festgestellt worden ist, steht diese ebenso wenig, wie die Antwort der Ehefrau des Klägers, dass sie sich
nicht auf eine Vorabspende an Frau B. eingelassen hätte, einer besonderen persönlichen Verbundenheit entgegen.
Abgesehen davon, dass es hier entscheidend auf das Verhältnis zwischen dem Kläger und Herrn B. ankommt,
schließt beides eine intensive und gefestigte Beziehung, auch im Sinne einer Perspektive für eine weitere besondere
persönliche Verbundenheit nicht denknotwendig aus; vielmehr ist davon auszugehen, dass auch eine enge
persönliche Beziehung immer ein Element des Eigennutzes enthält, indem aus ihr von beiden beteiligten Seiten ein
persönlicher, insbesondere emotionaler, Gewinn gezogen werden kann. Entsprechendes gilt für die von beiden
Ehepaaren unterzeichnete Verzichtserklärung. Auch diese beinhaltet einerseits eigennützige Elemente, nämlich den
Schutz vor Forderungen im Falle des Fehlschlagens der jeweiligen Transplantation oder des Auftretens von
Komplikationen. Zugleich ist sie jedoch auch Indiz dafür, dass entsprechend der gesetzgeberischen Intention hier
verbotener Organhandel auszuschließen ist, aus den wechselseitigen Spenden also keine darüber hinausgehenden
Vorteile gezogen werden sollten.
Eine weitere Sachverhaltsaufklärung ist nicht etwa deshalb entbehrlich, weil es - wie das LSG angenommen hat -
jedenfalls an der Offenkundigkeit einer besonderen persönlichen Verbundenheit mangelte. Nach § 8 Abs 1 Satz 2
TPG ist die Lebendspende nur dann zulässig, wenn das sich persönlich Nahestehen auch offenkundig ist. Dieses
bedeutet, dass die besondere Verbundenheit bei näherer Betrachtung zweifelsfrei feststehen muss. Im Gegensatz zu
der von dem LSG vertretenen Auffassung beinhaltet das Merkmal der Offenkundigkeit jedoch nicht, dass dies ohne
weiteres für jeden ersichtlich oder erkennbar sein muss, sich also entsprechende Erkundigungen und Ermittlungen
geradezu verböten (vgl Nickel/Schmidt-Preisigke/Sengler, TPG, 2001, Erl § 8 RdNr 24; Sengler in Kirste, Nieren-
Lebendspende, 2000, S 100 ff, 106). Abgesehen davon, dass die vom LSG vertretene enge Auffassung der
Lebenswirklichkeit nur teilweise gerecht wird, führt sie zu einer Einschränkung des Anwendungsbereichs der
Vorschrift, die deren Sinn und Zweck nicht entspricht. Besondere persönliche Verbundenheit als Garant der
Freiwilligkeit und Uneigennützigkeit der Spenderentscheidung außerhalb enger Verwandtschaft, Ehe oder Verlöbnis
geht nicht zwangsläufig mit einer plakativen Außenwirkung einher, sodass sie ohne nähere Betrachtung jedem
einleuchtet oder für jeden ersichtlich oder erkennbar ist (Sengler in Kirste, Nieren-Lebendspende, 2000, S 100 ff, 106;
Nickel/Schmidt-Preisigke/Sengler, TPG, 2001, Erl § 8 RdNr 24; Koch, Zentralbl Chir 124 (1999) 8, 718, 720;
Rittner/Besold/Wandel, MedR 2001, 118, 122). Zentrales Merkmal ist hier die innere Verbundenheit und nicht deren
"Vermarktung" anderen gegenüber (vgl Schreiber, in Deutscher Bundestag, Ausschuss für Gesundheit, Ausschuss-
Drs 603/13, S 17, 20). Hiervon geht auch der Gesetzgeber aus, wenn er darauf hinweist, das nach außen sichtbare
Kriterium des Zusammenlebens sei keine verlässliche Größe, um daraus eine persönliche Bindung zwischen zwei
Menschen ableiten zu können.
Freiwilligkeit als Ausdruck des Respekts vor der Autonomie der Entscheidung des Spenders und dessen Schutz vor
Schäden durch Fremdbestimmung können nicht ausschließlich durch äußere Umstände gewährleistet werden,
sondern bedürfen der Feststellung der inneren Bindung sowie der Reife der Entscheidung (Frage der authentischen
und stimmigen Entscheidung, Reiter-Theil, Zeitschrift für medizinische Ethik 45 (1999), 139, 146, 147; vgl auch
Reiter-Theil in Dierks, ua, Die Allokation von Spenderorganen, 1999, S 23 ff; Schroth in Roxin/Schroth,
Medizinstrafrecht, 2000, S 245 ff, 258). Diese Merkmale müssen für den Arzt, der an dem Prozess der Entscheidung
bis zur Transplantation beteiligt ist, im beruflichen Kontakt eindeutig erkennbar sein (s auch Schroth JZ 1997, 1149,
1153 und derselbe in Roxin/Schroth, Medizinstrafrecht 2000, S 263: "für den Arzt erkennbar"; so wohl auch Höfling,
Kommentar zum TPG, 2003, § 8 RdNr 80), zumal er bei einem Verstoß gegen § 8 Abs 1 Satz 2 TPG mit
strafrechtlicher Verfolgung zu rechnen hat (§ 19 Abs 2 TPG).
Zu den diesbezüglichen Beobachtungen der behandelnden Ärzte, ggf auch der beteiligten Psychologen, und deren
Schlussfolgerungen hat das LSG auf Grund seiner anderen Rechtsauffassung keine Feststellungen getroffen. Dieses
wird das LSG im wiedereröffneten Berufungsverfahren nachzuholen haben, etwa durch Beiziehung der einschlägigen
Unterlagen des Kantonsspitals in Basel. Dabei ist von besonderer Bedeutung, wie sich das Verhältnis zwischen den
Ehepaaren aus der Sicht der beteiligten Ärzte/Psychologen dargestellt hat.
Ferner wird das LSG festzustellen haben, ob die weiteren Voraussetzungen des § 8 Abs 1 und 2 TPG hinsichtlich der
Aufklärung und Einwilligung des Organspenders vorliegen - unter Berücksichtigung dessen, dass die Transplantation
in der Schweiz nach den dortigen Standards durchgeführt worden ist (vgl Medizinisch-ethische Richtlinien für die
Organtransplantation der Schweizerischen Akademie der Medizinischen Wissenschaften vom 8. Juni 1995). Sollte
sich im Berufungsverfahren ergeben, dass der Spender dem Kläger offenkundig persönlich besonders verbunden
gewesen ist und sind auch die weiteren Zulässigkeitsvoraussetzungen für die Transplantation erfüllt, liegt es nahe,
hinsichtlich des Entschließungsermessens des Beklagten nach Art 2 Abs 1 Satz 1 Buchst b ZustimmungsG eine
Ermessensreduktion auf Null anzunehmen. Vor dem Hintergrund der Pflicht zur pflichtgemäßen Ermessensausübung
(vgl § 39 Abs 1 SGB I) dürfte lediglich die Wahl der offenbar einzigen Alternative - Transplantation im Kantonsspital
Basel - rechtmäßig sein (vgl BSGE 30, 144, 150 = SozR Nr 1 zu § 185 RVO; KassKomm/Seewald, Stand: September
2003, § 38 SGB I RdNr 3).
Auch hinsichtlich der Höhe der zu erstattenden Kosten (Auswahlermessen) sind Handlungsalternativen kaum denkbar
(vgl zum Umfang der Krankenhilfe bei Organübertragungen: BSGE 35, 102, 103 = SozR Nr 54 zu § 182 RVO; BSGE
79, 53 ff = SozR 3-2500 § 27 Nr 7). Allerdings wird das LSG zuvor den genauen Umfang der
Heilbehandlungsmaßnahme in der Schweiz und die sich daraus ergebenden Kosten festzustellen haben. Alsdann ist
Art 2 Abs 2 ZustimmungsG zu beachten. Danach erstattet im Falle des Art 2 Abs 1 ZustimmungsG die Krankenkasse
- hier die für die Leistungserbringung zuständige Beigeladene zu 1) - die Kosten der Inanspruchnahme der Leistungen
in Höhe der im 2. Zusatzabkommen bezeichneten schweizerischen Sätze, abzüglich der bei Anwendung der
schweizerischen Rechtsvorschriften in Betracht kommenden Kostenbeteiligung, höchstens jedoch in Höhe
vergleichbarer deutscher Sätze, ohne dass § 13 SGB V anzuwenden ist. Sofern dann ein nicht von der Beigeladenen
zu 1) zu erstattender Betrag verbleiben sollte, wird dessen ins Ermessen gestellte Übernahme - Kostenübernahme im
angemessenen Umfang, sofern die Leistung ausschließlich medizinisch indiziert ist (vgl SozR 3100 § 18c Nr 17, S
37; BSGE 86, 253, 256, 257 = SozR 3-3100 § 18 Nr 5) - durch den Beklagten nach § 18c Abs 1 Satz 2 iVm § 18 Abs
4 Sätze 1, 2 BVG und entsprechender Anwendung von § 18 Abs 8 BVG zu prüfen sein.
Das LSG wird auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben.