Urteil des BPatG vom 30.06.2015
Verwechslungsgefahr, Kennzeichnungskraft, Englisch, Übereinstimmung
BPatG 152
08.05
BUNDESPATENTGERICHT
26 W (pat) 527/13
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(Aktenzeichen)
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
…
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betreffend die Marke 30 2011 064 855
hat der 26. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am
30. Juni 2015 durch die Vorsitzende Richterin Kortge, den Richter Reker und den
Richter Hermann
beschlossen:
Die Beschwerde der Widersprechenden wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I.
Die Wortmarke
Spreesecco
ist am 29. November 2011 angemeldet und am 13. Januar 2012 unter der Num-
mer 30 2011 064 855 als Marke in das beim Deutschen Patent- und Markenamt
(DPMA) geführte Register eingetragen worden für Waren der
Klasse 33: Alkoholische Getränke (ausgenommen Biere).
Gegen diese Marke hat die Inhaberin der Wortmarke
Freesecco
die am 15. März 2012 unter der Nummer 30 2011 057 534 eingetragen wurde für
Waren der
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Klasse 30:
Kaffee, Tee, Kakao, Zucker, Reis, Tapioka, Sago, Kaffee-Ersatzmit-
tel; Mehle und Getreidepräparate; Brot, feine Backwaren und Kondi-
torwaren, Pralinen mit und ohne Füllung, Schokoladewaren, soweit in
Klasse 30 enthalten, Bonbons, Fruchtgummi, Kaugummi (nicht für
medizinische Zwecke) und andere Zuckerwaren, Speiseeis; Honig,
Melassesirup; Hefe, Backpulver, Salz, Senf, Essig, Soßen (Würz-
mittel), Gewürze, Kühleis;
Klasse 32:
Biere; Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und andere al-
koholfreie Getränke, entalkoholisierte Getränke; Fruchtgetränke und
Fruchtsäfte; Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von
Getränken;
Klasse 33:
Alkoholische Getränke (ausgenommen Biere)
Widerspruch erhoben.
Die Markenstelle für Klasse 33 des DPMA hat den Widerspruch mit Beschluss
vom 28. Mai 2013 zurückgewiesen, da eine Verwechslungsgefahr nicht zu besor-
gen sei. Zur Begründung hat sie ausgeführt, der auf Grund der Warenähnlichkeit
bis hin zur Warenidentität erforderliche deutliche Abstand werde von den Marken
eingehalten. Die sich gegenüberstehenden Zeichen wiesen Unterschiede auf, die
auch bei nur flüchtiger Aufnahme oder Wiedergabe der Marken nicht unbemerkt
blieben. Sie seien durch den einleitenden Wortbestandteil
„Spree“ und „Free“ ge-
prägt, da der
anschließende Begriffsteil „secco“ die beanspruchten Waren be-
schreibe, wobei gleichwohl von durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Wider-
spruchsmarke auszugehen sei. Im schriftbildlichen Vergleich sei zwar eine nahezu
gleiche Wortgesamtlänge vorhanden, jedoch seien aufgrund der unterschiedlichen
Anfangsbuchstaben Abweichungen am stärker beachteten Wortanfang erkennbar.
Klanglich kämen sich die Marken zwar nahe, doch sei auch hier die prägnante
Abweichung durch den Austausch des hellen, verdoppelten „ee“ in der deutsch
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auszusprechenden angegriffenen Marke gegen das ebenfalls
verdoppelte „ee“ in
der
englisch als langes „i“ auszusprechenden Widerspruchsmarke „Freesecco“
klar wahrnehmbar. Auch eine begriffliche Zeichenähnlichkeit liege nicht vor. Zwar
enthielten beide in Bezug auf die beanspruchten Waren den umgangssprachlich
verkürzten
Hinweis auf einen italienischen Perlwein „Prosecco“, jedoch weise der
begriffliche Anfang auf ganz verschiedene Inhalte. In der angegriffenen Marke
finde man einen Hinweis a
uf die „Spree“, einen Fluss, der in seinem Verlauf auch
durch die Bundeshauptstadt Berlin fließe; in der Widerspruchsmarke lasse das
aus dem englischen Grundwortschatz stammende „Free“ mit der Bedeutung „frei“
der Phantasie der angesprochenen Verkehrskreise
„freien“ Lauf. Somit lasse sich
auch auf dieser Ebene keinerlei Übereinstimmung finden, Verwechslungen seien
auszuschließen.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden. Sie vertritt die
Auffassung, die Marken seien schriftbildlich und klanglich verwechselbar. Sie
stimmten bis auf die Anfangskonsonanten in der Klangfolge „-eesecco“ überein.
Da die Konsonanten „r“ dominierten, seien die äußerst geringfügigen Abweichun-
gen in den Anfangsbuchstaben „Sp“ bzw. „F“ nicht hörbar. Da „Free“ deutsch aus-
gesprochen werde, seien die Marken klanglich fast identisch. Ferner nimmt sie
Bezug
auf
die
Entscheidungen
des
Senats
zu
„chrisecco/Riesecco“
(26 W (pat) 291/9
1) und „Krusecco/Kressecco“ (26 W (pat) 177/01). Dort sei die
klangliche Verwechslungsgefahr angenommen worden, obwohl die Vergleichs-
marken sich dort deutlicher unterschieden. Auf den schriftlichen Hinweis des Se-
nats mit Schreiben vom 20. Mai
2015 hält sie daran fest, dass „Free“ nicht mit ei-
nem langen „i“ englisch ausgesprochen werde, weil „secco“ kein englisches Wort
sei (vgl. BPatG 30 W (pat) 158/02
–valuedent/MALUDENT). Bei hochgradiger
klanglicher Übereinstimmung längerer Marken könne ein abweichender Sinngehalt
die Verwechslungsgefahr nicht ausschließen (vgl. BPatG 29 W (pat) 533/13
–
VITA CUR/Verticur und 28 W (pat) 173/04
– FREE/BREE).
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Die Widersprechende beantragt sinngemäß,
den Beschluss der Markenstelle für Klasse 33 vom 28. Mai 2013
aufzuheben und das DPMA anzuweisen, die Löschung der ange-
griffenen
Marke
wegen
des
Widerspruchs
aus
der
Marke 30 2011 057 534 anzuordnen.
Die Markeninhaberin beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie verteidigt den angegriffenen Beschluss.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.
II.
Da die Beteiligten keine mündliche Verhandlung beantragt haben und diese nach
Wertung des Senats auch nicht geboten ist, kann ohne mündliche Verhandlung
entschieden werden.
Die nach §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 MarkenG zulässige Beschwerde der Widerspre-
chenden hat in der Sache keinen Erfolg, weil die Markenstelle zu Recht und mit
zutreffender Begründung eine Gefahr von Verwechslungen im Sinne von §§ 42
Abs. 2 Nr. 1, 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG zwischen den sich gegenüberstehenden
Marken verneint hat.
Die Frage der Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG ist
nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung unter Berücksichtigung aller
Umstände, insbesondere der zueinander in Wechselbeziehung stehenden Fakto-
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ren der Ähnlichkeit der Marken, der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Wa-
ren oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren
Marke zu beurteilen, wobei insbesondere ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der
Marken durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistun-
gen oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen
werden kann und umgekehrt (EuGH GRUR 2010, 1098 Rdnr. 44
– Calvin Klein/
HABM; GRUR 2010, 933 Rdnr. 32
– Barbara Becker; GRUR 2006, 237 Rdnr. 18 –
PICARO/PICASSO; BGH GRUR 2012, 1040 Rdnr. 25
– pjur/pure; GRUR 2010,
235 Rdnr. 15
– AIDA/AIDU; GRUR 2009, 484 Rdnr. 23 – METROBUS; GRUR
2008,
905
Rdnr. 12
– Pantohexal; GRUR 2008, 258 Rdnr. 20 –
INTERCONNECT/T-InterConnect; GRUR 2006, 859 Rdnr. 16
– Malteserkreuz I;
GRUR 2006, 60 Rdnr. 12
– coccodrillo m. w. N.).
Bei dieser umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist auf den durch
die Zeichen hervorgerufenen Gesamteindruck abzustellen. Der Gesamteindruck
ist deshalb maßgeblich, weil der Durchschnittsverbraucher eine Marke regelmäßig
als Ganzes wahrnimmt und nicht auf die verschiedenen Einzelteile achtet (vgl.
EuGH GRUR 2007, 700 - Limoncello; BGHZ 169, 295 - Goldhase).
Nach diesen Grundsätzen hat die Markenstelle zutreffend die Gefahr von Ver-
wechslungen zwischen den Vergleichsmarken verneint.
1. Sie werden zur Kennzeichnung identischer Produkte, nämlich „alkoholische
Getränke (ausgenommen Biere)“ verwendet.
2. Mit diesen Waren werden über den Getränkefachhandel hinaus breite Ver-
kehrskreise, insbesondere auch der Endverbraucher, angesprochen. Die Auf-
merksamkeit des Publikums bei der Auswahl alkoholischer Getränke wird, auch
unter Berücksichtigung der Altersbegrenzung für hochprozentigen Alkohol, abhän-
gig von der Preisklasse und dem Qualitätsniveau entweder bei alltäglichen Mas-
senartikeln gering oder bei Luxusartikeln erhöht sein. Es kann daher insgesamt
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von keinem höheren als einem normalen Aufmerksamkeitsgrad ausgegangen
werden.
3. Der Widerspruchsmarke „Freesecco“ kommt in ihrer Gesamtheit durchschnittli-
che Kennzeichnungskraft zu.
a) Das Adjektiv „Free“ mit der Bedeutung „frei; kostenlos; befreit; offenherzig; un-
gebunden“ (www.leo.org) gehört zum englischen Grundwortschatz und wird von
den angesprochenen Verkehrskreisen ohne weiteres verstanden. Über die re-
gistrierten Waren trifft es keine sinnvolle Aussage, weil alkoholische Getränke we-
der alkoholfrei noch gratis oder offenherzig bzw. ungebunden sind.
b) Der Wortbestandteil „secco“ stammt aus dem Italienischen und beschreibt alko-
holische Getränke als „trocken“ (www.leo.org), was dem durchschnittlich infor-
mierten deutschen Durchschnittsverbraucher auf Grund seiner umfangreichen
Verwendung auf Wein-, Schaumwein- und Perlweinetiketten in dieser beschrei-
benden Bedeutung auch bekannt ist. Ferner ist dieser Wortbestandteil an den Be-
griff „Prosecco“ angelehnt, mit dem ein aus der Prosecco-Traube hergestellter ita-
lienischer Perl- bzw. Schaumwein bezeichnet wird, der auch im Inland allgemein
bekannt ist (www.duden.de), weshalb der Begriff „Prosecco“ für Schaum- und
Perlweine einem Freihaltungsbedürfnis unterliegt.
c) Trotz des beschreibenden Anklangs des Wortbestandteils „secco“, stellt die um
das vorangestellte Wort „Free“ ergänzte Widerspruchsmarke insgesamt ein
Kunstwort dar, weshalb sie über normale Kennzeichnungskraft verfügt.
4. Auch unter Berücksichtigung von Warenidentität, durchschnittlicher Kennzeich-
nungskraft der Widerspruchsmarke und eines normalen Aufmerksamkeitsgrades
der von den identischen Waren angesprochenen Verkehrskreise hält die ange-
griffene Marke den zur Verneinung der Verwechslungsgefahr erforderlichen deutli-
chen Abstand noch ein.
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Der Grad der Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Zeichen ist im Klang, im
(Schrift-)Bild und im Sinngehalt zu ermitteln. Für die Annahme einer Verwechs-
lungsgefahr reicht dabei regelmäßig bereits die hinreichende Übereinstimmung in
einer Hinsicht aus (BGH GRUR 2009, 1055 Rn. 26
– airdsl; BGHZ 139, 340, 347 -
Lions; BGH MarkenR 2008, 393, Rn. 21 -HEITEC).
Mit Rücksicht darauf scheidet auch zur Überzeugung des Senats eine Marken-
ähnlichkeit wegen der zwar geringen, aber augenfälligen schriftbildlichen Unter-
schiede der Zeichen, wegen der akustischen Unterschiede bei lebensnaher engli-
cher Aussprache und nicht zuletzt in begrifflicher Hinsicht aus.
a) Zwar ist der Endbesta
ndteil des jüngeren Zeichens „Spreesecco“ mit demjeni-
gen der Widerspruchsmarke identisch, aber der Wortanfang wird von dem Be-
standteil „Spree“ gebildet. Dabei handelt es sich um den linken Nebenfluss der
Havel, der durch die Bundeshauptstadt Berlin fließt (www.duden.de) und daher
den angesprochenen Verkehrskreisen allgemein bekannt ist. Durch die unter-
schiedlichen Silben am stärker beachteten Wortanfang unterscheiden sich die
Vergleichsmarken klanglich deutlich. Abgesehen davon, dass die angegriffene
Ma
rke nicht nur mit dem abweichenden Konsonanten „S“, sondern auch mit dem
klangstarken Sprenglaut „p“ beginnt, während der Anfang der Widerspruchsmarke
nur aus dem klangschwächeren Blaslaut „F“ besteht, unterscheiden sich auch die
Vokalfolgen der beiden Marken. Während die jüngere Marke über die Vokalfolge
„E-E-O“ verfügt, lautet sie bei der Widerspruchsmarke „I-E-O“. Denn das bekannte
englische Adjektiv „Free“, das es als deutsches Wort nicht gibt, wird von den in-
ländischen Verkehrskreisen mit einem langen
„i“ ausgesprochen wie viele in die
deutsche Sprache aufgenommenen Wortzusammensetzungen, z.
B. „Free-TV“,
„Freeclimbing“ oder „Freestyle“ (www.duden.de), während wegen der großen Be-
kanntheit des Berliner Flusses eine Aussprache der Anfangssilbe mit einem
„i“
ausgeschlossen werden kann.
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b)
Auch die unterschiedliche Umrisscharakteristik der Anfangskonsonanten „Sp“
auf der einen Seite und „F“ auf der anderen Seite lassen eine schriftbildliche Ver-
wechslung nicht zu.
c) Selbst wenn aber trotz der unterschiedlichen Anfangskonsonanten und Vokal-
folgen am stärker beachteten Wortanfang eine klangliche oder schriftbildliche
Ähnlichkeit der Vergleichszeichen anzunehmen wäre, würde ein Verhören oder
Übersehen durch den eindeutigen und sofort erfassbaren Sinn des ersten Be-
standteils der aus „Spree“ und „secco“ zusammengesetzten angegriffenen Marke
so reduziert werden, dass eine Verwechslungsgefahr zu verneinen wäre. Dieser
eindeutige Sinn des Zeichenbestandteils „Spree“ als bekannte Flussbezeichnung
führt dazu, dass die klanglichen Unterschiede der Vergleichszeichen vom Hörer
oder Leser wesentlich schneller und besser erfasst werden, so dass es gar nicht
zu Verwechslungen kommt (vgl. BGH GRUR 1992, 130, 132 - Bally/BALL; GRUR
2005, 326, 327 - il Padrone/Il Portone).
d) Eine andere Beurteilung kommt auch nicht unter Berücksichtigung der beiden
Entscheidungen des Senats in den Kollisionsverfahren „chrisecco/Riesecco“
(26 W (pat) 291/9
1) und „Krusecco/Kressecco“ (26 W (pat) 177/01) in Betracht, in
denen
eine
k
langliche Verwechslungsgefahr bejaht wurde. Im „chri-
secco/Riesecco“-Verfahren war die Widerspruchsmarke klanglich komplett im jün-
geren Zeichen enthalten. Im „Krusecco/Kressecco“-Verfahren waren sowohl die
ersten beiden Anfangsbuchstaben als auch die Endsilbe identisch. Hinzu kommt,
dass es sich bei den Anfangssilben dieser Marken stets um Fantasiesilben han-
delte, während vorliegend die Anfangssilbe jeweils ein vollständiges Wort bildet,
das sich sowohl durch den abweichenden Anfangsvokal als auch durch den Sinn-
gehalt deutlich unterscheidet.
e) Im Unterschied zur Entscheidung BPatG 30 W (pat) 158/02
–valu-
edent/MALUDENT steht trotz der italienischen Endsilbe „secco“ die englische
Aussprache des Wortbestandteils „Free“ im Vordergrund, weil es ein identisches
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deutsches Wort nicht gibt, es zum englischen Grundwortschatz gehört und in vie-
len geläufigen, in die deutsche Sprache aufgenommenen Wortzusammensetzun-
gen vorkommt, wie bereits dargelegt. Wegen der deutlich unterschiedlichen Aus-
sprache der Anfangssilben wird der abweichende Sinngehalt im Gegensatz zur
Fallgestaltung in der Entscheidung BPatG 29 W (pat) 533/13
– VITA CUR/Verticur
deutlich klanglich wahrgenommen
. Da weder „FREE“ noch „BREE“ Wörter der
deutschen Sprache sind, liegt eine englische Aussprache beider Marken und da-
mit eine hohe klangliche Ähnlichkeit nahe, so dass der Sachverhalt in der von der
Beschwerdeführerin angeführten Entscheidung BPatG 28 W (pat) 173/04
–
FREE/BREE ebenfalls nicht vergleichbar ist. Allerdings ist anzumerken, dass das
Gericht auch in diesem Beschluss davon ausgegangen ist, dass „FREE“ aus-
schließlich englisch ausgesprochen wird.
5. Anhaltspunkte für eine mittelbare Verwechslungsgefahr oder eine solche im
weiteren Sinne sind bei den streitgegenständlichen Markenwörtern weder vorge-
tragen noch ersichtlich.
III.
Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeit besteht kein Anlass (§ 71 Abs. 1 Satz 1
MarkenG).
IV.
R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g
Gegen diesen Beschluss ist das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde nur gege-
ben, wenn gerügt wird, dass
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1.
das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt
war,
2.
bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der
Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen
oder wegen Besorgnis der Befangenheit mit Erfolg abgelehnt
war,
3.
einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war,
4.
ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Geset-
zes vertreten war, sofern er nicht der Führung des Verfah-
rens ausdrücklich oder stillschweigend zugestimmt hat,
5.
der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung
ergangen ist, bei der die Vorschriften über die Öffentlichkeit
des Verfahrens verletzt worden sind, oder
6.
der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist.
Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlus-
ses beim Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45 a, 76133 Karlsruhe, durch einen
beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt als Bevollmächtigten schrift-
lich oder in elektronischer Form einzulegen.
Kortge
Reker
Hermann
prö