Urteil des BPatG vom 21.10.2014
Stand der Technik, Patentinhaber, Identifikationsnummer, Gesellschafter
BPatG 154
05.11
BUNDESPATENTGERICHT
23 W (pat) 33/10
_______________
(Aktenzeichen)
Verkündet am
21. Oktober 2014
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
…
- 2 -
g e g e n
…
betreffend das Patent 102 38 692
hat der 23. Senat (Techn. Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 21. Oktober 2014 unter Mitwirkung des Vorsitzenden
Richters Dipl.-Phys. Dr. Strößner, des Richters Dipl.-Phys. Dr. Friedrich, der
Richterin Dr. Hoppe und des Richters Dipl.-Phys. Dr. Zebisch
beschlossen:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
- 3 -
G r ü n d e
I.
Die Prüfungsstelle für Klasse G08C des Deutschen Patent- und Markenamts hat
das am 20. August 2002 beim Deutschen Patent- und Markenamt angemeldete
und mit der DE 102 38 692 A1 offengelegte Patent 102 38 692 (Streitpatent) mit
der Bezeichnung
„Verfahren zum unidirektionalen Übertragen von Messdaten“
durch
Beschluss
vom
23. Juli 2007
erteilt.
Das
Patent
wurde
am
15. November 2007 mit der DE 102 38 692 B4 veröffentlicht.
Anmelder des Pa
tents war Prof. Dr. Z…. Dieser hat im Zuge der Grün
d
ung der „Prof. Dr. Z… und Partner GbR“ am 17. Juli 2003 „…alle Ver
mögensgegenstände seiner bisher als Einzelunternehmen ausgeübten For-
schungs-
und Erfindungstätigkeit“, auf diese GbR übertragen. Wegen der Einzel-
heiten wird auf die Vereinbarung vom 17. Juli 2003 (Bl. 222 d.A.) verwiesen. Die
Umschreibung des Streitpatents auf die „Prof. Dr. Z… und Partner GbR“
im
Register
des
Deutschen
Patent-
und
Markenamts
erfolgte
am
21. Februar 2011.
Im Prüfungsverfahren hat die Prüfungsstelle den Stand der Technik gemäß der
folgenden Druckschrift zitiert:
D1
DE 199 59 545 A1
Gegen das Patent haben die Einsprechenden zu 1 und 2 jeweils mit Schriftsatz
vom 15. Februar 2008, am selben Tag beim Deutschen Patent- und Markenamt
über Fax eingegangen, fristgerecht Einspruch erhoben. In ihren Schriftsätzen ha-
ben sie beide beantragt, das Streitpatent in vollem Umfang zu widerrufen (§ 61
PatG). Als Widerrufsgründe haben beide Einsprechende fehlende Patentfähigkeit
(§ 21 Abs. 1 Nr. 1 PatG) angegeben. Sie haben sich dabei sowohl auf fehlende
- 4 -
Neuheit (§ 3 PatG) als auch auf fehlende erfinderische Tätigkeit (§ 4 PatG) ge-
stützt. Zusätzlich hat sich die Einsprechende zu 2 noch auf den Widerrufsgrund
der fehlenden Ausführbarkeit (§ 21 Abs. 1 Nr. 2 PatG) berufen.
Die Einsprechenden haben sich bei ihrer Begründung im Hinblick auf die fehlende
Neuheit und die mangelnde Patentfähigkeit neben der von der Prüfungsstelle ge-
nannten Druckschrift D1 und der in der Anmeldung zitierten Druckschrift
D2
DE 42 25 042 A1
noch auf die Druckschriften
D3
EP 1 077 438 A1 und
D4
U.Tietze, Ch.Schenk, Halbleiter-Schaltungstechnik, Zehnte Auflage,
Springer Verlag Berlin, 1993, S. 240 bis 253
gestützt.
Auf den Einspruch hin hat der seinerzeit im Register als Patentinhaber eingetra-
gene Prof. Dr. Z… mit Schriftsatz vom 26. Januar 2009, beim Deutschen
Patent- und Markenamt am selben Tag per Fax eingegangen, das Patent vertei-
digt und beantragt, die Einsprüche zurückzuweisen und das Patent unverändert
aufrechtzuerhalten.
Mit Bescheid vom 20. August 2009 hat die Patentabteilung 31 des Deutschen
Patent- und Markenamts zu den Einsprüchen Stellung genommen und den Betei-
ligten mitgeteilt, dass sie dazu tendiere, das Patent auf Grund von § 21 Abs. 1
Nr. 4 PatG zu widerrufen, da der Gegenstand des Anspruchs 1 in seinem Umfang
über den Offenbarungsgehalt der Ursprungsanmeldung hinaus gehend erscheine.
Auch nach einem Beheben dieses Mangels durch Beschränkung auf das ur-
- 5 -
sprünglich Offenbarte erscheine der Gegenstand des Anspruchs 1 nicht patentfä-
hig.
Die Patentabteilung hat den Beteiligten diesen Bescheid zunächst mit einer Äuße-
rungsfrist von 3 Monaten zugestellt, die Frist aber später bis zum
10. Februar 2010 verlängert.
Mit Schriftsatz vom 23. März 2010 hat sich die Einsprechende zu 1 der im Be-
scheid der Prüfungsabteilung geäußerten Beurteilung, dass der Anspruch 1 des
Streitpatents gegenüber der ursprünglichen Offenbarung unzulässig erweitert sei,
angeschlossen.
Am 8. April 2010 hat die Patentabteilung 31 des Deutschen Patent- und Marken-
amts im schriftlichen Verfahren beschlossen, das Streitpatent zu widerrufen. Die-
ser Beschluss wurde am 29. April 2010 an den Dokumentenversand übergeben
und sowohl dem ursprünglichen Einspruchsgegner als auch beiden Einsprechen-
den am 4. Mai 2010 zugestellt. Die am 28. April 2010 per Fax eingegangene Ein-
gabe des damaligen Einspruchsgegners, welche auch einen Satz neuer Ansprü-
che und einen Antrag auf eine mündliche Verhandlung enthält, ist dabei nicht be-
rücksichtigt worden. Als Widerrufsgrund wird im Beschluss in erster Linie die im
Zwischenbescheid aufgeführte unzulässige Erweiterung genannt und wie in die-
sem ausgeführt, dass auch ein von dieser unzulässigen Erweiterung befreiter An-
spruch 1 nicht patentfähig wäre.
Gegen diesen Beschluss hat der damalige Einspruchsgegner, Prof. Dr.
Z…,
mit Schriftsatz vom 23. Mai 2010, am selben Tag beim Deutschen Patent-
und Markenamt per Fax eingegangen, Beschwerde eingelegt.
Der bis zum 21. Februar 2011 im Register des Deutschen Patent- und Marken-
amtes als Patentinhaber eingetragene Einspruchsgegner und Beschwerdeführer,
Prof. Dr. Z…, verstarb am 13. April 2012. Er hat mit Erbvertrag
- 6 -
UR-Nr. 303/07 des Notars Dr. Schröder
in Paderborn seine Ehefrau Z…,
die jetzige Beschwerdeführerin, zur Alleinerbin bestimmt. Der Senat hat die Akte
33 IV 512/07 des Amtsgerichts Paderborn, betreffend den Nachlass des verstor-
benen Prof. Dr. Z… beigezogen und zum Gegenstand der mündlichen
Verhandlung gemacht.
Nachdem die Einsprechenden ihre Zustimmung zu einer Übernahme des Verfah-
rens du
rch die „Prof. Dr. Z… und Partner GbR“ verweigert haben, hat der
Verfahrensbevollmächtigte der Beschwerdeführerin erklärt
, zugleich die „Prof. Dr.
Z… und Partner GbR“ zu vertreten. In den Sitzungen am 3. April 2014
und am 21. Oktober 2014 hat er deren Beitritt als Streithelferin auf Seiten der Be-
schwerdeführerin erklärt.
Die Beschwerdeführerin behauptet, die Streithelferin sei materiell-rechtliche Inha-
berin des Patents und habe sie zu Änderungen des Streitpatents, insbesondere zu
Änderungen der Patentansprüche autorisiert.
Die Streithelferin hat zum Nachweis ihrer Existenz, ihrer Gesellschafter und der
Übertragung des Patents auf sie den Gesellschaftsvertrag vom 17. Juli 2003 nebst
seiner Vorbemerkung, diverse Änderungsverträge bzw. Nachträge hierzu sowie
Schenkungsverträge betreffend die Übertragung von Gesellschaftsanteilen, auf
die wegen der weiteren Einzelheiten Bezug genommen wird (Bl. 221 bis 233, 236
bis 237 d. A.), vorgelegt. Außerdem hat die Streithelferin das Original einer auf
den 1. Juli 2014 datierenden Vollmachtsurkunde vorgelegt, der zu entnehmen ist,
dass sie den Verfahrensbevollmächtigten der Beschwerdeführerin bevollmächtigt,
auch sie in dem verfahrensgegenständlichen Beschwerdeverfahren beim Bundes-
patentgericht zu vertreten. Die Vollmachtsurkunde trägt die Unterschrift von Fried-
rich W. Ziegler, der ausweislich der vorgelegten Gesellschafterbeschlüsse vom
22. Mai 2010 und vom 20. Oktober 2010 im Rahmen eines arbeitsvertraglichen
Verhältnisses mit der Streithelferin von deren Gesellschaftern zum Geschäftsfüh-
rer bestimmt und zur Vornahme verschiedener Geschäfte ohne Zustimmung der
- 7 -
Gesellschafter bevollmächtigt worden ist. Wegen der weiteren Einzelheiten wird
auf die vorgenannten Gesellschafterbeschlüsse (Bl. 234, 235 d. A.) verwiesen.
Der Senat hat die Beteiligten in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen,
dass das Patent in der erteilten Fassung eine unzulässige Erweiterung beinhalten
dürfte, die nur durch einen Disclaimer beseitigt werden kann. Außerdem hat der
Senat Bedenken im Hinblick auf die Patentfähigkeit verschiedener Ansprüche ge-
äußert und diese im Einzelnen erläutert.
Die Beschwerdeführerin und deren Streithelferin haben daraufhin fünf neue An-
spruchssätze als Hauptantrag bzw. als Hilfsanträge 1 bis 4 und einen Disclaimer
eingereicht, der sich auf die Hilfsanträge 2 und 4 bezieht.
Sie beantragen:
1.
Den angefochtenen Beschluss der Patentabteilung 31 des
Deutschen Patent- und Markenamts vom 8. April 2010 auf-
2.
Hauptantrag
„Verfahren
zum
unidirektionalen Übertragen von Messdaten“ dem An-
der Grundlage folgender Unterlagen:
- Patentansprüche 1 bis 22 gemäß Hauptantrag vom
18. Oktober 2014 mit Merkmal h) in Anspruch 9 ge-
mäß Zusatzblatt, jeweils eingegangen am 21. Oktober
2014 und
- 8 -
- Beschreibungsseiten 1 bis 10 vom 8. November 2013,
eingereicht mit Schriftsatz vom 11. November 2013 ,
per Fax eingegangen am 11. November 2013 und Ab-
sätze [0045] bis [0123] der Beschreibung gemäß Pa-
tentschrift sowie
- 8 Blatt Zeichnungen mit Figuren 1 bis 8 gemäß
Patentschrift.
Hilfsantrag 1
Vorgenanntes Patent beschränkt aufrechtzuerhalten auf der
- Patentansprüche 1 bis 22 gemäß Hilfsantrag 1 vom
12. September 2014 mit Merkmal h) in Anspruch 9
gemäß Zusatzblatt, jeweils eingegangen am 21. Okto-
ber 2014 und
- vorgenannte Beschreibungsseiten und Zeichnungen
mit Figuren.
Hilfsantrag 2
Vorgenanntes Patent beschränkt aufrechtzuerhalten auf der Grund-
lage folgender Unterlagen:
- Patentansprüche 1 bis 22 gemäß Hilfsantrag 2 vom 12.
September 2014 mit Merkmal h) in Anspruch 9 gemäß Zu-
satzblatt, jeweils eingegangen am 21. Oktober 2014 und
- 9 -
-
Disclaimer vom 3. April 2014/20. Oktober 2014,
eingegangen am 21. Oktober 2014
-
vorgenannte
Beschreibungsseiten
und
Zeichnungen mit Figuren.
Hilfsantrag 3
Vorgenanntes Patent beschränkt aufrecht zu erhalten auf der Grund-
- Patentansprüche 1 bis 16 gemäß Hilfsantrag 3 vom 12.
September 2014 mit Merkmal h) in Anspruch 3 gemäß
Zusatzblatt, jeweils eingegangen am 21. Oktober 2014
und
-
Beschreibungsseiten 1 bis 10 vom 8. November 2013, ge-
mäß Schriftsatz vom 12. September 2014, eingegangen
am 15. September 2014, und Absätze [0045] bis [0123]
der Beschreibung gemäß Patentschrift sowie
-
8 Blatt Zeichnungen mit Figuren 1 bis 8 gemäß Patent-
schrift.
Hilfsantrag 4
Vorgenanntes Patent beschränkt aufrecht zu erhalten auf der
- Patentansprüche 1 bis 16 gemäß Hilfsantrag 4 vom
12. September 2014 mit Merkmal h) in Anspruch 3
- 10 -
gemäß Zusatzblatt, jeweils eingegangen am 21. Okto-
ber 2014 und
- Disclaimer vom 3. April 2014/20. Oktober 2014, einge-
gangen am 21. Oktober 2014 sowie
- Beschreibungsseiten 1 bis 10 vom 8. November 2013,
gemäß Schriftsatz vom 12. September 2014, einge-
gangen am 15. September 2014, und Absätze [0045]
bis [0123] der Beschreibung gemäß Patentschrift so-
wie
- 8 Blatt Zeichnungen mit Figuren 1 bis 8 gemäß
Patentschrift.
Die Einsprechenden beantragen,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Die Einsprechenden sind der Ansicht, das Streitpatent sei zu widerrufen.
Die Einsprechende zu 1 meint, die Beschwerdeführerin sei nicht berechtigt, über
das Streitpatent zu verfügen und es demgemäß einzuschränken. Nachdem der
Verfahrensbevollmächtigte der Streithelferin im ersten Termin nicht in der Lage
war, die derzeitigen Gesellschafter der Streithelferin zu benennen, hat die Ein-
sprechende zu 1) zunächst die Existenz der Streithelferin und deren materiell-
rechtliche Berechtigung im Hinblick auf das verfahrensgegenständliche Patent
bestritten. Darüber hinaus hat sie zunächst bestritten, dass die Streithelferin dem
Verfahrensbevollmächtigten eine Vollmacht erteilt habe.
- 11 -
Der geltende selbständige Anspruch 11 gemäß Hauptantrag lautet:
„11. Verfahren zum unidirektionalen Übertragen von Mess- oder
Verbrauchsdaten von mehreren Endgeräten zu mindestens einer
Empfangseinheit,
a)
wobei die Datenübertragung nur unidirektional von den keine
Empfangsteile aufweisenden Endgeräten zur Empfangsein-
heit erfolgt,
b)
bei welchem in den Endgeräten Datenstrings gebildet wer-
den, die jeweils zusätzlich zur Nutzinformation eine eindeu-
tige Identifikationsnummer des jeweiligen Endgerätes umfas-
sen,
c)
bei welchem die Datenstrings der verschiedenen mit der
Empfangseinheit zusammenarbeitenden Endgeräte von den
Endgeräten an die Empfangseinheit übertragen werden,
d)
wobei die Endgeräte jeweils über einen vorgegebenen be-
grenzten Satz unterschiedlicher Sendezeit-Sollwerte verfü-
gen und
e)
die einzelnen Sendezeit-Sollwerte wechselnd statistisch über
die Zeit verteilt nacheinander in den Endgeräten zur Vorgabe
jeweils einer Sendezeit verwendet werden
f)
und diese Folgen von Sendezeit-Sollwerten für verschiedene
Endgeräte unterschiedlich sind,
g)
wobei die Sendezeit-Sollwerte für ein Endgerät durch
Parametrierung eines Zufallsgenerators unter Verwendung
der Identifikationsnummer des Endgerätes bestimmt werden,
h)
wobei in der Empfangseinheit Empfangszeit-Sollwerte in Ab-
hängigkeit von mindestens einem Parameter modifiziert wer-
den, der aus der nachstehenden Gruppe ausgewählt ist:
Vorhergehend erhaltende Zählerstände eines oder mehrerer
Endgeräte; mittlere Temperatur in der Umgebung eines End-
- 12 -
gerätes oder einer Gruppe von Endgeräten; Betriebszeiten
der Endgeräte.“
Der geltende Anspruch 11 gemäß Hilfsantrag 1 unterscheidet sich von dem des
Anspruchs 11 nach Hauptantrag dadurch, dass das Merkmal e) durch das
Merkmal
„e) die einzelnen Sendezeit-Sollwerte, die wechselnd statistisch
über die Zeit verteilt sind, nacheinander in den Endgeräten
zur Vorgabe jeweils einer Sendezeit verwendet werden,“
ersetzt ist.
Im geltenden Anspruch 11 des Hilfsantrags 2 ist sowohl das Merkmal e) des
Anspruchs 11 des Hauptantrags als auch das Merkmal e) des Hilfsantrags 1
enthalten, wobei letzteres mit e‘) bezeichnet ist.
Im Hilfsantrag 3 wurden gegenüber dem Hauptantrag die Ansprüche 1 bis 6
weggelassen. Anspruch 5 ist identisch zu Anspruch 11 des Hauptantrags. In
der gleichen Weise wurden im Hilfsantrag 4 gegenüber dem Hilfsantrag 2 die
Ansprüche 1 bis 6 weggelassen, so dass dort der Anspruch 5 identisch zum
Anspruch 11 des Hilfsantrags 2 ist.
Der zu den Hilfsanträgen 2 und 4 eingereichte Disclaimer lautet:
„Das Merkmal „e) die einzelnen Sendezeit-Sollwerte wechselnd
statistisch über die Zeit verteilt nacheinander in den Endgeräten
zur Vorgabe jeweils einer Sendezeit verwendet werden“ stellt eine
unzulässige Erweiterung dar.“
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.
- 13 -
II.
Die Beschwerde ist zulässig, aber unbegründet.
1.
a)
Die Beschwerde ist gemäß § 73 Abs. 1 PatG statthaft und wurde zudem
form- und fristgerecht nach § 73 Abs. 2 Satz 1 PatG eingelegt. Der ursprünglich
als Patentinhaber eingetragene Einspruchsgegner, Prof. Dr. Horst Ziegler, war
gem. § 74 Abs. 1 PatG zur Einlegung der Beschwerde befugt, da er als seinerzeit
eingetragener Patentinhaber am Einspruchsverfahren des Patentamts beteiligt
war. Hieran ändert eine rechtsgeschäftliche Übertragung des Patents nichts, denn
nach § 30 Abs. 3 Satz 2 PatG bleibt der als Patentinhaber Eingetragene so lange
zur Verfahrensführung berechtigt und verpflichtet, bis die Änderung der Patentin-
haberschaft im Register eingetragen ist (
).
b)
Die Verfahrensführungsbefugnis des ursprünglich als Patentinhaber
eingetragenen Prof. Dr.
Z… ist nach seinem Tode am 13. April 2012 auf
seine Ehefra
u Z…, die jetzige Beschwerdeführerin, übergegangen, ob-
wohl bereits zu diesem Zeitpunkt die Streithelferin materiell-rechtliche Inhaberin
des Streitpatents war.
aa)
Zunächst war Pro
f. Dr. Z… materiell-rechtlich berechtigter und
eingetragener Inhaber des Streitpatents bzw. der damaligen Patentanmeldung.
Aus den vorgelegten Verträgen ergibt si
ch, dass Prof. Dr. Z… das Patent
bzw. die Patentanmeldung mit Vertrag vom 17. Juli 2003 gem. §§ 398, 413 BGB
auf die
Streithelferin, die „Prof. Dr. Z… und Partner GbR“ übertragen hat.
Nach Abs. 3 Satz 2 der Vorbemerkung zum Gesellschaftsvertrag der GbR vom
17. Juli 2003 hat Professor
Dr. Z… „sämtliche Schutz-
rechte“ auf die „Prof. Dr. Z… und Partner GbR“ übertragen. Das Streit
- 14 -
patent befand sich zu diesem Zeitpunkt zwar noch in der Anmeldephase, der Ver-
trag ist aber gem. §§ 133, 145 BGB dahingehend auszulegen, dass auch ange-
meldete Patente von der Übertragung erfasst werden, weil nach Abs. 3 Satz 1 der
genannten Vorbemerkung „…Vermögensgegenstände seiner bisher als Ein-
zelunternehmen ausgeübten Forschungs- und Erfindungstätigkeit
…“ übertragen
werden sollen. Zu solchen Vermögensgegenständen zählt auch ein angemeldetes
Patent. Demnach ist die am 17. Juli 2003 gegründete Streithelfer
in, die „Prof. Dr.
Z… und Partner GbR“ am gleichen Tag Inhaberin der Patentanmeldung
und damit auch des späteren Patents geworden. Hinzu kommt, dass sich schon
aus der am 21. Februar 2011 im Register erfolgten Umschreibung des Streitpa-
tents auf die Streithelferin eine gewisse Indizwirkung für deren Rechtsnachfolge
ergibt (v
). Für die
Annahme einer vom Registerstand abweichenden materiellen Rechtslage müss-
ten daher konkrete Anhaltspunkte für die Unrichtigkeit des Registers vorliegen
(). Solche Anhaltspunkte fehlen hier
indes, zumal auch die Einsprechenden ihre zunächst geäußerten Bedenken nach
Vorlage der oben genannten Verträge nicht substantiiert haben.
An der Existenz der Streithelferin bestehen ebenfalls keine Zweifel, nachdem sich
sowohl ihre Gründung als auch die ihr zugehörigen früheren und aktuellen Gesell-
schafter aus den vorgelegten Gesellschaftsverträgen nebst Änderungen, Nachträ-
gen etc. ergeben. Anhaltspunkte, die gegen die Richtigkeit der darin enthaltenen
Angaben sprechen könnten, sind nicht ersichtlich, zumal die Einsprechende zu 1)
ihren Vortrag zum Bestreiten der Existenz der Streithelferin nach Vorlage der vor-
genannten Vereinbarungen nicht substantiiert hat.
bb)
Trotz der Übertragung des Streitpatents auf die Streithelferin, ist die Verfah-
rensführungsbefugnis nicht auf die Streithelferin übergegangen, denn die Einspre-
chenden haben die für eine Verfahrensübernahme durch den Rechtsnachfolger
nach § 265 Abs. 2 Satz 1 ZPO i. V. m. § 99 Abs. 1 PatG erforderliche Zustimmung
(dazu ausführlich: ) ausdrücklich verweigert.
- 15 -
cc)
Der ursprüngliche Patentinhaber Prof. Dr.
Z… ist ausweislich der
vom Senat beigezogenen Nachlassakte 33 VI 512/07 des Amtsgerichts Pader-
born kraft des Erbvertrags mit der Urkundennummer 303/07 des Notars
Dr.
S… in Paderborn von seiner Ehefrau Z…, der jetzigen Be-
schwerdeführerin, gem. §§ 1922 Abs. 1, 1941, 2274 ff BGB beerbt worden, da
diese in dem Erbvertrag zur Alleinerbin bestimmt worden ist. Die Erbin ist damit
auch in die verfahrensrechtliche Beteiligtenstellung des ursprünglichen Patentin-
habers eingerückt. Dem steht nicht entgegen, dass die Beschwerdeführerin zu
keinem Zeitpunkt die Sachbefugnis im Hinblick auf das Streitpatent hatte, welches
schon vor dem Erbfall auf die Streithelferin übertragen worden ist und somit nie in
die Erbmasse gefallen ist. Wenngleich der dem § 265 Abs. 2 ZPO u.a. zugrunde
liegende Zweck, den Gegner des Veräußerers zu schützen, indem der Veräuße-
rer, trotz der Übertragung der streitbefangenen Sache auf einen Dritten, als Partei
am Prozess festgehalten wird (), in die-
ser Konstellation nicht zum Tragen kommt, ist zu berücksichtigen, dass der Par-
teibegriff der ZPO rein formell (
), d.h. unabhängig vom sachlichen Recht (sog. Sachbefugnis) ist. Sachbefugnis
und Prozessführungsbefugnis sind somit streng zu trennen. § 265 Abs. 2 ZPO
regelt insoweit explizit, dass der Fortfall der Sachbefugnis durch Veräußerung der
streitbefangenen Sache nach Rechtshängigkeit nicht zum Wegfall der Prozessfüh-
rungsbefugnis führt. Vielmehr bleibt der ursprüngliche Rechtsinhaber befugt, das
Recht als gesetzlicher Prozessstandschafter geltend zu machen. Diesem Rechts-
gedanken entspricht die in § 30 Abs. 3 Satz 2 PatG vorgesehene Regelung, die
ebenfalls dazu führt, dass Sach- und Verfahrensführungsbefugnis auseinander
fallen. Infolge dieses gesetzlich vorgesehen Auseinanderfallens von Sach- und
Verfahrensführungsbefugnis, steht der fehlende Bezug des Streitpatents zur Erb-
masse der Anwendbarkeit von § 265 Abs. 2 ZPO nicht entgegen (vgl. ebenso zur
Prozessführungsbefugnis der Erben eines im Verlauf des Prozesses verstorbenen
Klägers, dessen streitgegenständliche Unterhaltsansprüche schon vor dem Erbfall
auf einen Dritten (Sozialhilfeträger) übergegangen waren:
- 16 -
). Anders als beim Wegfall einer Prozessstandschaft kraft Amtes, die re-
gelmäßig zur Folge hat, dass der sachbefugte Rechtsinhaber auch das Prozess-
führungsrecht zurück erlangt, zeigt die in § 265 Abs. 2 Satz 2 ZPO zum Ausdruck
kommende Wertung vielmehr, dass der sachbefugte Rechtsinhaber das Verfahren
beim Tod des Prozessstandschafters kraft gesetzlicher Ermächtigung nur mit Zu-
stimmung des Gegners übernehmen darf ().
Da die Einsprechenden eine solche Zustimmung ausdrücklich verweigert haben,
ist demnach die Beschwerdeführerin als Gesamtrechtsnachfolgerin des ursprüng-
lich eingetragenen Patentinhabers und Beschwerdeführers in dessen verfahrens-
rechtliche Position eingetreten. Die Beschwerdeführerin wird durch den Verfah-
rensbevollmächtigten des ursprünglichen Patentinhabers und Beschwerdeführers
vertreten, da eine erteilte Prozessvollmacht durch den Tod des Vollmachtgebers
nicht erlischt (§ 86 1. Halbs. ZPO, § 99 Abs. 1 PatG). Ein Nachweis der Vollmacht
gem. § 97 Abs. 5 PatG war insofern nicht erforderlich, weil ein Mangel der Voll-
macht im Verhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und ihrem Verfahrensbe-
vollmächtigten von den Einsprechenden nicht gerügt worden ist, so dass § 97
Abs. 6 Satz 2 2. Hs. PatG gilt.
2.
Die Beschwerde ist unbegründet. Das Streitpatent war zu widerrufen, weil die
Einsprüche zulässig und begründet sind (§§ 59 Abs. 1, 21 Abs. 1 Nr. 1 bzw. Nr. 4
PatG).
a)
Die Zulässigkeit des Einspruchs ist von Amts wegen in jedem
Verfahrensstadium, auch im Beschwerdeverfahren, zu prüfen (
),
da nur das Vorliegen eines zulässigen Einspruchs die weitere sachliche Überprü-
fung eines erteilten Patents erlaubt.
- 17 -
Vorliegend sind die form- und fristgerecht erhobenen Einsprüche zulässig, weil zu
den geltend gemachten Einspruchsgründen gem. § 59 Abs. 1 Satz 4 PatG sub-
stantiiert Stellung genommen wurde. So hat die Einsprechende zu 2) zum Ein-
spruchsgrund der fehlenden Ausführbarkeit (§ 21 Abs. 1 Nr. 2 PatG) detailliert
ausgeführt, welche Verfahrensmerkmale dem Fachmann nicht gelehrt würden,
welche aber zur Lösung der gestellten Aufgabe unbedingt nötig seien. Beide Ein-
sprechenden haben zum Einspruchsgrund der fehlenden Patentfähigkeit (§ 21
Abs. 1 Nr. 1 PatG) angegeben, wo in den jeweils zitierten Druckschriften welche
Merkmale des Verfahrens des erteilten Anspruchs 1 offenbart seien. Die Einspre-
chende zu 1 hat zudem auch zu den meisten Unteransprüchen substantiiert Stel-
lung genommen. Die Patentabteilung des Deutschen Patent- und Markenamts und
auch der Einspruchsgegner wurden demnach in die Lage versetzt, ohne eigene
Nachforschungen festzustellen, ob die behaupteten Einspruchsgründe vorliegen
.
b)
Der Beschluss der Patentabteilung 31 ist rechtsfehlerhaft. Zum Zeitpunkt
der Abgabe des Beschlusses der Patentabteilung 31 an den Dokumentenversand
am 29. April 2010 waren am Vortag neue Ansprüche des Einspruchsgegners mit
Fax eingegangen. Da die Patentabteilung 31 am 8. April 2010 ohne Anhörung im
schriftlichen Verfahren einen Beschluss gefasst hat, der folglich nicht verkündet
wurde, ist das Einspruchsverfahren zu diesem Zeitpunkt nicht beendet worden.
Zwar erfolgte die Eingabe des damals als Patentinhaber eingetragenen Ein-
spruchsgegners deutlich nach dem von der Patentabteilung gesetzten Termin,
doch sieht das Patentgesetz ein verspätetes Vorbringen vor dem Deutschen Pa-
tent- und Markenamt nicht vor und auch die §§ 296, 530 ZPO können nicht analog
angewandt werden, da sich diese auf Verfahren mit Beibringungsgrundsatz bezie-
hen und nicht, wie im Falle des Einspruchsverfahrens, auf ein Verfahren mit
Amtsermittlungsgrundsatz (
). Auch wenn die gesetzte Frist um mehr als zwei Monate überschritten wurde,
- 18 -
ist demnach die Eingabe des damals als Patentinhaber eingetragenen Ein-
spruchsgegners noch rechtzeitig erfolgt, so dass die am 28. April 2010 eingegan-
genen Unterlagen für den Beschluss zu berücksichtigen gewesen wären.
Der Senat, der den Beschluss lediglich aufheben und das Verfahren an das Deut-
sche Patent- und Markenamt hätte zurückverweisen können, da das Verfahren vor
dem Patentamt an einem wesentlichen Mangel leidet (§ 79 Abs. 3 Nr. 2 PatG), hat
im vorliegenden Fall beschlossen, von dem durch § 79 Abs. 3 PatG eröffneten
Ermessensspielraum Gebrauch zu machen, der es ihm ermöglicht, auch bei ei-
nem schweren Verfahrensverstoß selbst zu entscheiden und nicht an das Deut-
sche Patent- und Markenamt zurückzuverweisen (
).
Eine Rückzahlung der Beschwerdegebühr nach § 80 Abs. 3 PatG war trotz dieses
Verfahrensmangels indes nicht anzuordnen, weil der damals als Patentinhaber
eingetragene Einspruchsgegner den Verfahrensfehler aufgrund des Überschrei-
tens der von der Patentabteilung gesetzten Antwortfrist um mehr als zwei Monate
mitverursacht hat.
c)
In der Sache ist die Beschwerde erfolglos und daher zurückzuweisen.
Das Streitpatent war zu widerrufen, da Anspruch 11 gemäß Hauptantrag gegen-
über der ursprünglichen Offenbarung unzulässig erweitert ist (§ 21 Abs. 1 Nr. 4
PatG), die Ansprüche 11 der Hilfsanträge 1 und 2 auf keiner erfinderischen Tätig-
keit des Fachmanns beruhen (§ 4 PatG) und damit nicht patentfähig sind (§ 21
Abs. 1 Nr. 1 PatG), Anspruch 5 des Hilfsantrags 3 wiederum gegenüber der ur-
sprünglichen Offenbarung unzulässig erweitert ist (§ 21 Abs. 1 Nr. 4 PatG) und
Anspruch 5 des Hilfsantrags 4 ebenfalls auf keiner erfinderischen Tätigkeit des
- 19 -
Fachmanns beruht (§ 4 PatG) und damit nicht patentfähig ist (§ 21 Abs. 1 Nr. 1
PatG).
aa)
Die von der Beschwerdeführerin und der Streithelferin gemeinsam gestell-
ten Anträge, mit denen sie eine beschränkte Aufrechterhaltung des Streitpatents
begehren, sind Grundlage für die Bestimmung der geltenden Patentansprüche.
Die Beschwerdeführerin ist
– trotz der ihr fehlenden Sachbefugnis – berechtigt,
das Streitpatent eingeschränkt zu verteidigen.
Insoweit kann dahinstehen, ob die beschränkte Verteidigung des Patents bereits
zulässig ist, weil diese, anders als der Verzicht gem. § 20 Abs. 1 Nr. 1 PatG, keine
materiellrechtliche Verfügung ist, die unmittelbar zum (teilweisen) Erlöschen des
Patents führt, sondern eine prozessrechtliche Erklärung, die im Verlauf des Ver-
fahrens geändert werden kann (in diesem Sinne:
; offengelassen in:
).
Es kann auch dahinstehen, ob die beschränkte Verteidigung zumindest hilfsweise
zulässig wäre, weil es widersinnig wäre, einem prozessual legitimierten, jedoch
nicht materiell berechtigten Beteiligten eine dem Erhalt des Streitpatents dienende
Selbstbeschränkung zumindest im Rahmen eines Hilfsantrags zu untersagen,
wenn ansonsten ein Widerruf des Patents drohen würde (so
). Vorliegend ergibt sich die Befugnis
zur beschränkten Verteidigung des Streitpatents nämlich jedenfalls daraus, dass
die Streithelferin die Beschwerdeführerin zu Änderungen des Patents ermächtigt
hat (vgl.
) und zudem nach ihrem Bei-
tritt zum Verfahren die gleichen Anträge gestellt hat, wie die Beschwerdeführerin.
Der materiell-berechtigte Inhaber des Streitpatents kann einem Einspruchsbe-
schwerdeverfahren gem. §§ 265 Abs. 2, 66 ZPO i. V. m. § 99 Abs. 1 PatG beitre-
ten und das Streitpatent eingeschränkt verteidigen, solange er sich damit nicht in
Widerspruch zur Hauptpartei setzt ().
- 20 -
Der Verfahrensbevollmächtigte konnte die entsprechenden Erklärungen in der
mündlichen Verhandlung am 21. Oktober 2014 für die Streithelferin abgeben und
hat diese insoweit wirksam vertreten. Nachdem die Einsprechenden den Mangel
der Vollmacht gem. § 97 Abs. 6 Satz 1 PatG in der Sitzung am 3. April 2014 gel-
tend gemacht haben, hat der Verfahrensbevollmächtigte der Streithelferin das Ori-
ginal einer auf den 1. Juli 2014 datierenden Vollmachtsurkunde vorgelegt, aus-
weislich derer ihn die Streithelferin zur Vertretung in dem hiesigen Gerichtsverfah-
ren bevollmächtigt. Die Vollm
acht wurde wirksam erteilt, da sie von „Friedrich W.
Ziegler Geschäftsführer“ unterzeichnet wurde. Der Unterzeichnende ist zwar nicht
selbst Gesellschafter der Streithelferin, wurde aber mit Gesellschaftsbeschlüssen
vom 22. Mai 2010 und vom 20. Oktober 2010 zu deren Geschäftsführer bestimmt.
Die Übertragung von Geschäftsführungsaufgaben und die Erteilung umfassender
rechtsgeschäftlicher Vollmachten durch die Gesellschafter einer GbR an einen
Nichtgesellschafter begegnet trotz des Grundsatzes der Selbstorganschaft keinen
rechtlichen Bedenken, wenn die Gesellschafter selbst die organschaftliche Ver-
tretungsbefugnis behalten (
). Daher ist auch die Erteilung einer umfassenden Vollmacht zulässig, solange
die Gesellschafter diese kraft ihres Weisungs- bzw. Kündigungsrechts jederzeit
widerrufen können (vgl.
). Vorliegend folgt ein solches Weisungs- bzw. Kündi-
gungsrecht schon aus der im Gesellschafterbeschluss vom 22. Mai 2010 vorgese-
henen Beziehung arbeitsrechtlicher Art zwischen dem Bevollmächtigten und der
Streithelferin. Zudem ergibt sich aus dem Gesellschafterbeschluss vom
22. Oktober 2010, dass nur bestimmte Geschäfte von dem Zustimmungserforder-
nis seitens der Gesellschafter ausgenommen sind. Der Geschäftsführer der Streit-
helferin war gem. Ziffer 2.) des Gesellschafterbeschlusses vom 20. Oktober 2010
berechtigt, die Streithelferin kraft seines abgeleiteten Geschäftsführungs- und
Vertretungsrechts zu vertreten. Dort ist vorgesehen, dass der Geschäftsführer
auch ohne Zustimmung der Gesellschafter verschiedene Geschäfte selbständig
abschließen kann und zwar un
ter anderem „Alle Entscheidungen über die Neu-
anmeldung von Schutzrechten, zur Erlangung von Schutzrechten erforderlichen
- 21 -
Einschränkungen, die Verteidigung von Schutzrechten in Widerspruchs- und Nich-
tigkeitsverfahren, …“. Diese Vertretungsregelung umfasst damit auch die Befugnis
zur Erteilung von Vollmachten an Rechts- oder Patentanwälte in laufenden Ein-
spruchsverfahren zur Verteidigung von Patenten der Streithelferin.
bb)
Das Streitpatent betrifft ein Verfahren zum unidirektionalen Übertragen von
Messdaten ().
Ein erstes derartiges Verfahren ist aus der DE 42 25 042 A1 (= D2) bekannt. Es ist
beispielsweise dazu bestimmt, jährliche Verbrauchskostenablesungen vorzuneh-
men, ohne dass ein Ableser sich in Häuser bzw. Wohnungen zu den einzelnen
Wärmemessgeräten (Endgeräten) begeben muss (
).
Dadurch, dass die Datenübertragung nur unidirektional vom Wärmemessgerät zu
der Empfangseinheit erfolgt, brauchen die Wärmemessgeräte oder andere Senso-
ren keine Empfangsteile aufzuweisen und können somit stromsparend arbeiten,
da sie nur zu bestimmten kurzen Sendezeiten kurzfristig zum Senden aktiviert
werden. Indem die Sendezeiten wechselnd bestimmt werden, werden Dauerkolli-
sionen zwischen Funktelegrammen, also das gleichzeitige Senden von Daten ver-
schiedener Wärmemessgeräte oder Sensoren verhindert, auch wenn diese die-
selbe Übertragungsfrequenz benutzen. Solche Kollisionen würden im Laufe der
Zeit sonst eintreten, da in den Endgeräten enthaltene Quarzoszillatoren umwelt-
bedingt oder fertigungsbedingt driften, so dass, selbst wenn zu einem Zeitpunkt
die Funktelegramme zu unterschiedlichen Zeiten ausgesandt werden, diese nach
einem Zeitraum auf Grund der Drift zur gleichen Zeit ausgesandt werden (
).
Die DE 199 95 545 A1 (= D1) offenbart ein zweites Telemetrieverfahren mit meh-
reren Endgeräten und einer Empfangseinheit, mit welchem Daten batteriescho-
nend und unter Vermeidung von Datenkollisionen von den Endgeräten zu der
- 22 -
Empfangseinheit übertragen werden sollen. Von den Endgeräten werden Nutzda-
tenpakete unter regelmäßigem Abstand als Fixpakete übertragen. Jedem Fixpaket
ist eine Kopie als Redundanzpaket zugeordnet, welches zeitversetzt gesendet
wird. Die Versetzungszeit ist für die Redundanzpakete verschiedener Fixpakete
unterschiedlich, so dass im Falle der Kollision der Fixpakete die Redundanzpakete
nicht kollidieren ().
Wegen der Gefahr einer Störung der Funktelegramme durch andere Nutzer (ein-
geschlossen andere Endgeräte) auf den verwendeten Jedermanns-Funkkanälen
oder durch Primärnutzer werden die Datenstrings in jedem Ablesezeitraum, also
dem Zeitraum innerhalb dessen jeweils eine neue Information vom Endgerät be-
nötigt wird, mehrmals übermittelt, so dass in der Regel mindestens ein Funktele-
gramm ordnungsgemäß an der Empfangseinheit empfangen werden kann. Die
Übermittlung der Funktelegramme erfolgt zu bestimmten Sendezeit-Sollwerten,
die für ein betrachtetes Endgerät eine abgeschlossene Gruppe von Sollwerten
bilden, die zyklisch verwendet werden. Diese Gruppe wird als Sendezeit-Sollwert-
satz bezeichnet. Dabei sind Sendezeiten und damit auch die Sendezeit-Sollwerte
die jeweils vom letzten Funktelegramm gerechneten Zeitabstände und keine ab-
soluten Zeitpunkte ().
Die angesprochene wechselnde Vorgabe der verschiedenen Sendezeitpunkte für
die verschiedenen Endgeräte kann nicht nur unter Nutzung physikalischer Mess-
werte wie Temperatur oder Rauschspannungen erfolgen, man kann die wech-
selnde Verteilung auch unter Anwendung mathematischer Verfahren vornehmen,
z. B. unter Verwendung eines Zufallszahlengenerators. Ziel ist es, einen gemein-
samen Funkkanal oder ein gemeinsames Funkkanalbündel möglichst gleichmäßig
und mit möglichst wenigen Kollisionen zu nutzen (
).
Nach dem in der DE 42 25 042 A1 beschriebenen Verfahren ist es möglich, den
Stromverbrauch in den Endgeräten klein zu halten, indem deren Sender nur kurz-
- 23 -
zeitig zum Absenden eines Funktelegramms aktiviert wird. Wünschenswert wäre
es, wenn auch ein Empfangsteil der Empfangseinheit nur dann aktiviert würde,
wenn ein Funktelegramm von einem mit der Empfangseinheit zusammenarbeiten-
den Endgerät zu erwarten ist. Ein derartiges Scharfschalten des Empfangsteils der
Empfangseinheit ist insbesondere dann von Interesse, wenn die Empfangseinheit
selbst auch aus einer Batterie versorgt wird (
).
Vor diesem Hintergrund liegt dem Streitpatent als technisches Problem die Auf-
gabe zugrunde, ein Verfahren zum unidirektionalen Übertragen von Messdaten so
weiterzubilden, dass weiterhin eine gleichmäßige und kollisionsminimierte Ausnut-
zung eines Funkkanals oder mehrerer Funkkanäle gewährleistet ist, zugleich aber
die Empfangseinheit weiß, zu welchen Zeitpunkten ein Funktelegramm eines
Endgerätes zu erwarten ist ().
Diese Aufgabe wird durch die Verfahren der selbständigen Ansprüche des Haupt-
und Hilfsantrags, insbesondere der Ansprüche 11 des Hauptantrags und der
Hilfsanträge 1 und 2, sowie der Ansprüche 5 der Hilfsanträge 3 und 4 gelöst.
Wesentlich für das beanspruchte Verfahren zum unidirektionalen Übertragen von
Mess- oder Verbrauchswerten ist somit, dass in den Endgeräten Datenpakete ge-
bildet werden, die nicht nur die Nutzinformation, also die Mess- oder Verbrauchs-
daten, beinhalten, sondern auch eine eindeutige Identifikationsnummer des jewei-
ligen Endgerätes, so dass diese mit dem Datenpaket an den Empfänger übertra-
gen wird. Aus dieser Identifikationsnummer wird im Endgerät ein Satz von Sende-
zeit-Sollwerten bestimmt, indem ganze Zahlen durch bestimmte Bits der Identifi-
kationsnummer oder einer aus der Identifikationsnummer abgeleiteten Bitfolge
gebildet werden. Diese ganzen Zahlen werden dann mit einer Zeiteinheit multipli-
ziert, um so einen statistisch über die Zeit verteilten Satz mit einer begrenzten An-
zahl von Sendezeit-Sollwerten zu erhalten. In die Bildung der Sendezeit-Sollwerte
können dabei auch vorhergehend erhaltene Zählerstände eines oder mehrerer
- 24 -
Messgeräte, die mittlere Temperatur in der Umgebung eines Endgerätes oder ei-
ner Gruppe von Endgeräten oder die Betriebszeiten der Endgeräte eingehen. Die
Sendezeit-Sollwerte eines solchen Satzes werden vom Endgerät dann nachei-
nander als Vorgabe für eine Sendezeit verwendet, zu der ein Datentelegramm
ausgesandt wird. Da die Identifikationsnummer für jedes Endgerät eindeutig und
damit für verschiedene Endgeräte unterschiedlich ist, ergibt sich auch für jedes
Endgerät ein anderer Satz von Sendezeit-Sollwerten. Dies kann zusätzlich durch
das Einbeziehen der genannten weiteren Parameter sichergestellt werden.
Da dem Empfänger die Identifikationsnummern der einzelnen Endgeräte sowie
eventuelle weitere zur Bildung der Sendezeit-Sollwerte benutzte Parameter über
die gesendeten Daten mitgeteilt werden, kann auch dieser bei Kenntnis des Algo-
rithmus, nach dem der Satz von Sendezeit-Sollwerten bestimmt wird, den Sende-
zeitpunkt für ein Datenpaket ermitteln und nur für den entsprechenden Zeitraum
der Datenübertragung eingeschaltet werden.
cc)
Als zuständiger Fachmann ist ein berufserfahrener Ingenieur der Fachrich-
tung Elektrotechnik oder Nachrichtentechnik mit Hochschul- oder Fachhochschul-
abschluss zu definieren, der über Kenntnisse und Erfahrungen auf dem Gebiet der
Messwertübertragung verfügt und mit der Entwicklung von Übertragungsverfahren
betraut ist.
dd)
Das Verfahren des Anspruchs 11 des Hauptantrags geht über den Inhalt
der ursprünglich eingereichten Anmeldung hinaus (§ 21 Abs. 1 Nr. 4 PatG).
Wenngleich die Einsprechenden den Einspruchsgrund des § 21 Abs. 1 Nr. 4 PatG
ursprünglich nicht geltend gemacht haben, durfte die Patentabteilung diesen in
das Verfahren einbeziehen (vgl.
)
und zur Grundlage des Widerrufs machen. Damit gehört dieser Einspruchsgrund
auch zum Prüfungsumfang in der Beschwerdeinstanz (Schulte, PatG, 9. Aufl., §
59 Rn. 197).
- 25 -
Punkt e) des Anspruchs 11 des Hauptantrags beinhaltet eine unzulässige Erweite-
rung, denn dort wird beansprucht, dass die einzelnen Sendezeit-Sollwerte statis-
tisch über die Zeit verteilt nacheinander in den Endgeräten zur Vorgabe jeweils
einer Sendezeit verwendet werden. Dies bedeutet, dass es einen Satz von Sen-
dezeit-Sollwerten gibt, aus dem statistisch, also zufällig oder pseudozufällig, im-
mer wieder ein Sendezeit-Sollwert ausgewählt wird, der dann zur Vorgabe einer
Sendezeit verwendet wird. Die Sendezeit-Sollwerte werden demnach nicht in einer
fest vorgegebenen Reihenfolge, also beispielsweise zyklisch, verwendet. Mit die-
sem Verständnis folgt der Senat dem Verständnis der Patentabteilung 31, welche
ihrerseits dem im Schreiben vom 26. Januar 2009 erfolgten Vortrag des Ein-
spruchsgegners gefolgt ist.
Ein Verständnis des Ausdrucks „statistisch über die Zeit verteilt“ ausschließlich als
Prädikativ,
wie
dies
die
Beschwerdeführerin
im
Schriftsatz
vom
11. November 2013 darstellt, ist ausgeschlossen, denn dies würde zunächst er-
fordern, dass neben dem Zustand, dass die Sendezeit-Sollwerte statistisch über
die Zeit verteilt sind, diese auch noch zumindest einen weiteren sich davon unter-
scheidenden Zustand aufweisen können müssten. Dies ist aber nicht vorstellbar,
denn ein Satz von Sendezeit-Sollwerten enthält immer statistisch über die Zeit
verteilte Sendezeit-Sollwerte, wie sich aus der Verwendung eines Zufallszahlen-
generators gemäß Merkmal g) ergibt.
Im Übrigen kann auch dahingestellt bleiben, ob ein Verständnis als Prädikativ
möglich ist, denn das Verständnis in der anfangs angegebenen Weise stellt zu-
mindest eine gegenüber dem Prädikativ weitere Verständnismöglichkeit dar. Diese
ist aber ursprünglich nicht offenbart.
Offenbart ist nur, dass bei dem erfindungsgemäßen Verfahren die Zeitpunkte, zu
denen die Endgeräte Funktelegramme erzeugen, insgesamt wechselnd statistisch
über die Zeit verteilt sind (
- 26 -
). Dabei ist unter „statistisch verteilt“ keine
echte zufällige Verteilung der Sendezeit-Sollwerte eines Satzes in einem Endgerät
zu verstehen, denn diese müssen durch ein deterministisches Verfahren, das
auch der Empfänger nachvollziehen kann, bestimmt werden, so dass es sich um
einen pseudozufälligen Satz von Sendezeit-Sollwerten handelt, der von der Identi-
fikationsnummer des Endgerätes und eventuellen anderen Parametern abhängt.
Die Zufälligkeit der Identifikationsnummern der Endgeräte und der eventuell ver-
wendeten anderen Parameter macht erst die Funktelegramme einer Mehrzahl von
Sendern insgesamt zu einer zufälligen Folge von Sendezeitpunkten.
Damit ist das Merkmal e) des Anspruchs 11 des Hauptantrags ursprünglich nicht
offenbart, so dass Anspruch 11 des Hauptantrags unzulässig ist.
ff)
Der Gegenstand des Anspruchs 11 des Hilfsantrags 1, der von der
Beschwerdeführerin und deren Streithelferin - trotz der vom Senat in der mündli-
chen Verhandlung auch insoweit geäußerten Bedenken bzgl. der Patentfähigkeit -
aufrecht erhalten wurde, beruht gegenüber der Zusammenschau der Druckschrif-
ten D1 und D2 auf keiner erfinderischen Tätigkeit des Fachmanns, so dass er
nicht patentfähig ist (§ 21 Abs. 1 Nr. 1, § 4 PatG). Es kann somit die Frage der
Zulässigkeit der Ansprüche und damit insbesondere die Frage, ob der Schutzbe-
reich des Anspruchs 11 des Hilfsantrags 1 gegenüber dem erteilten Anspruch 1
erweitert wurde, so dass sein Verfahren ein Aliud darstellt, dahingestellt bleiben
So ist aus der Druckschrift D1 in Übereinstimmung mit dem Wortlaut des An-
spruchs 11 des Hilfsantrags 1
ein Verfahren zum unidirektionalen Übertragen von Mess- oder Verbrauchsdaten
(
- 27 -
) von mehreren Endgeräten zu mindestens einer Empfangsein-
heit (
) bekannt,
a) wobei die Datenübertragung nur unidirektional von den keine Empfangsteile
aufweisenden Endgeräten zur Empfangseinheit erfolgt (
),
b) bei welchem in den Endgeräten Datenstrings gebildet werden (
- 28 -
), die jeweils zu-
sätzlich zur Nutzinformation eine eindeutige Identifikationsnummer des je-
weiligen Endgerätes umfassen (
),
c) bei welchem die Datenstrings der verschiedenen mit der Empfangseinheit
zusammenarbeitenden Endgeräte von den Endgeräten an die Empfangs-
einheit übertragen werden (
),
d) wobei die Endgeräte jeweils über einen vorgegebenen begrenzten Satz
unterschiedlicher Sendezeit-Sollwerte verfügen (
- 29 -
) und
e) die einzelnen Sendezeit-Sollwerte, die wechselnd statistisch über die Zeit
verteilt sind, nacheinander in den Endgeräten zur Vorgabe jeweils einer
Sendezeit verwendet werden (
) und
f) diese Folgen von Sendezeit-Sollwerten für verschiedene Endgeräte unter-
schiedlich sind (
),
g) wobei die Sendezeit-Sollwerte für ein Endgerät durch Parametrierung eines
Zufallsgenerators unter Verwendung der Identifikationsnummer des Endge-
rätes bestimmt werden (
).
- 30 -
Außerdem gibt Druckschrift D1 an, dass zur Bestimmung des zeitlichen Abstandes
zwischen Fixpaket und Redundanzpaket neben dem Zählerstand weitere System-
parameter mit einbezogen werden können (
). Eine Angabe, um welche
Systemparameter es sich dabei handelt, fehlt in Druckschrift D1.
Es ist aber für den Fachmann naheliegend, als Systemparameter in Druckschrift
D1 vorhergehende Messwerte in die Bestimmung der Sendezeit-Sollwerte mit ein-
gehen zu lassen, da diese ohnehin übertragen werden und somit sowohl dem
Sender als auch dem Empfänger bekannt sind. Ein üblicher Messwert ist in vielen
Fällen die Temperatur, so dass es naheliegend ist, die Temperatur, welche immer
eine Mittelung über einen bestimmten Zeitraum ist, mit in die Berechnung der
Sendezeit-Sollwerte einzubeziehen. So wird auch beim in Druckschrift D2 be-
kannten Verfahren zum Übertragen von Messwerten die Temperatur mitverwen-
det, um die Sendezeit-Sollwerte zu berechnen (
- 31 -
). Damit ergibt sich das Verfahren des Anspruchs
11 aus der Kombination der Lehren der Druckschriften D1 und D2 für den Fach-
mann in naheliegender Weise, so dass es nicht patentfähig ist.
gg)
Anspruch 11 des Hilfsantrags 2 weist zum Merkmal e) des Anspruchs 11
des Hilfsantrags 1, welches in Anspruch 11 des Hilfsantrags
2 mit e‘) bezeichnet
wird, noch das zusätzliche Merkmal e) des Anspruchs 11 des Hauptantrags auf.
Außerdem liegt für Anspruch 11 des Hilfsantrags 2 eine Disclaimer vor, auf Grund
dessen das Merkmal e) bei der Beurteilung der Patentfähigkeit des beanspruchten
Verfahrens nicht zu berücksichtigen ist. Damit sind die bei der Beurteilung der
Patentfähigkeit zu berücksichtigenden Merkmale des Anspruchs 11 des Hilfsan-
trags 2 zu denen des Anspruchs 11 des Hilfsantrags 1 identisch. Dies bedeutet,
dass auch das Verfahren des Anspruchs 11 des Hilfsantrags 2 als auf keiner er-
finderischen Tätigkeit des Fachmanns beruhend und damit als nicht patentfähig
gilt (§ 4 PatG).
hh)
Anspruch 5 des Hilfsantrags 3 ist identisch zu Anspruch 11 des Hauptan-
trags und damit wie dieser zu beurteilen. Dies bedeutet, dass er auf Grund einer
unzulässigen Erweiterung gegenüber der ursprünglichen Offenbarung unzulässig
ist.
ii)
Anspruch 5 des Hilfsantrags 4 ist identisch zu Anspruch 11 des Hilfsan-
trags 2 und auch beim Hilfsantrag 4 liegt derselbe Disclaimer wie beim Hilfsan-
trag 2 vor. Damit ist Anspruch 5 des Hilfsantrags 4 genau wie Anspruch 11 des
Hilfsantrags 2 zu beurteilen, was bedeutet, dass das Verfahren dieses Anspruchs
als auf Grund fehlender erfinderischer Tätigkeit (§ 4 PatG) nicht patentfähig gilt.
- 32 -
d)
Satz von Anträgen gestellt haben und damit erkennen lassen haben, in welchem
Umfang sie eine beschränkte Aufrechterhaltung des Patents wünschen, teilen die
übrigen Ansprüche der einzelnen Anträge das Schicksal des Anspruchs 11 bzw. 5
des jeweiligen Antrags (
).
III. Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Beschluss steht den am Verfahren Beteiligten - vorbehaltlich des
Vorliegens der weiteren Rechtsmittelvoraussetzungen, insbesondere einer Be-
Rechtsbeschwerde
beschwerde nicht zugelassen hat, ist sie nur statthaft, wenn einer der nachfol-
genden Verfahrensmängel gerügt wird, nämlich
1. dass das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt
war,
2. dass bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der
Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder
wegen Besorgnis der Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war,
3. dass, einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war,
4. dass ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Geset-
zes vertreten war, sofern er nicht der Führung des Verfahrens
ausdrücklich oder stillschweigend zugestimmt hat,
5. dass der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung
ergangen ist, bei der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des
Verfahrens verletzt worden sind, oder
- 33 -
6. dass der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist.
innerhalb eines Monats
schlusses
schriftlich durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt als
Bevollmächtigten beim Bundesgerichtshof, Herrenstr. 45 a, 76133 Karlsruhe, ein-
zureichen oder
durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt als Bevoll-
www.bundesgerichtshof.de/erv.html. Das elektronische Dokument ist mit einer
prüfbaren qualifizierten elektronischen Signatur nach dem Signaturgesetz oder
mit einer prüfbaren fortgeschrittenen elektronischen Signatur zu versehen. Die
Eignungsvoraussetzungen für eine Prüfung und für die Formate des elektroni-
schen Dokuments werden auf der Internetseite des Bundesgerichtshofs
www.bundesgerichtshof.de/erv.html bekannt gegeben.
Dr. Strößner
Dr. Friedrich
Dr. Hoppe
Dr. Zebisch
prö