Urteil des BPatG vom 29.04.2016
Stand der Technik, Konzentration, Erfindung, Patentanspruch
BPatG 152
08.05
BUNDESPATENTGERICHT
15 W (pat) 7/14
_______________________
(Aktenzeichen)
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
betreffend die Patentanmeldung 10 2009 005 842.7
…
hat der 15. Senat (Technischer Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in
der Sitzung vom 29. April 2016 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters
Dr. Feuerlein und der Richter Heimen, Dr. Wismeth und Dr. Freudenreich
beschlossen:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
- 2 -
G r ü n d e
I.
Der Anmelder hat am 20. Januar 2009 beim Deutschen Patent- und Markenamt
die Patentanmeldung mit der Bezeichnung
„Mittel zur Verbesserung der Kraftstoffmotorenleistung“
eingereicht, welche am 29. Juli 2010 als DE 10 2009 005 842 A1 offengelegt wor-
den ist.
Die ursprünglichen Anmeldungsunterlagen umfassen insgesamt 2 Seiten, auf wel-
chen unter den Überschriften „Patentansprüche“, „Beschreibung“ und „Zusam-
menfassung der Patentanmeldung“ die Erfindung geschildert wird. Die beiden
Patentansprüche lauten:
In einer der Prüfung vorangegangenen Recherche sind die folgenden Druck-
schriften ermittelt worden. Diese sind im Recherchebericht mit dem Kürzel
„Y“ be-
zeichnet, was bedeuten soll, dass eine oder mehrere solcher Druckschriften die
erfinderische Tätigkeit der beanspruchten Erfindung in Frage stellen.
(R1)
DE 10 2007 002 233 A1
(R2)
DE 699 15 232 T2
(R3)
DE 29 34 138 C2
(R4)
DE 920 319 B
- 3 -
(R5)
EP 1 967 574 A1
(R6)
EP 1 967 572 A1.
In ihrem Erstbescheid vom 26. Januar 2010 hat die Prüfungsstelle für Klasse
C 10 L zum Stand der Technik auf diese Druckschriften verwiesen, welche der
Neuheit nicht entgegenstünden. Sie hat im Übrigen festgestellt, dass der Anmel-
dungs
gegenstand auch den erforderlichen „erfinderischen Schritt“ aufweisen
würde. Sie hat für eine Erteilung lediglich klargestellte Patentansprüche 1 bis 3
vorgeschlagen und die Einreichung einer redaktionell überarbeiteten Beschrei-
bung gefordert, welche auch die als Reaktion auf den Recherchebericht vom An-
melder mit Datum vom 10. Januar 2010 eingereichten Ergebnisse der Abgasun-
tersuchung (Minderung der CO-Konzentration) vor und nach Zugabe des erfin-
dungsgemäßen Kraftstoffadditivs beschreiben solle (Vergleichsversuche). Außer-
dem sei die Einreichung einer gekürzten Zusammenfassung erforderlich.
Der Anmelder hat daraufhin dem Vorschlag der Prüfungsstelle entsprechende
Patentansprüche sowie geänderte Beschreibungsseiten eingereicht, welche als
Anlage 3 bezeichnet auch die Vergleichsversuche enthalten, die auf TÜV-Prüf-
zeugnisse (Abgasuntersuchungen) vom 29. September 2005 und 1. Novem-
ber 2007 Bezug nehmen. Die diesbezüglichen Patentansprüche in der Fassung
vom 6. März 2010 lauten:
- 4 -
Mit Bescheid vom 3. Februar 2012 hat die Prüfungsstelle für Klasse C 10 L eine
weitere Druckschrift in das Verfahren eingeführt:
(D1)
DE 478 767 A.
Die Prüfungsstelle hat in dem Bescheid darauf hingewiesen, dass die neu einge-
reichten Unterlagen gegenüber den ursprünglichen Unterlagen erweitert seien und
zur Streichung einzelner Punkte aufgefordert. Die Zweckangabe in Patentan-
spruch 1 schränke den Gegenstand nicht ein. Ferner seien die Vergleichsversu-
che nicht geeignet, das Verfahren zu belegen.
Die Gegenstände der Patentansprüche 1 und 3 seien von der Druckschrift D1 je-
weils neuheitsschädlich vorweggenommen. Darüber hinaus beruhten die Gegen-
stände der Patentansprüche 1 bis 3 gegenüber dem gattungsgleichen Verfahren
der D1 auch nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit.
Der Anmelder hat daraufhin mit Eingabe vom 25. Mai 2012 neue Patentansprü-
che 1 bis 3 vorgelegt:
- 5 -
Die Streitanmeldung sei nach Bekunden des Anmelders anders als die D1 we-
sentlich differenzierter bezüglich Herstellungs- und Anwendungs-Anforderungen,
speziell mit der Ausrichtung auf die katalytische Verbrennungsbeschleunigung in
Benzinmotoren. Zum Beleg verweist er auf weitere Abgasuntersuchungen an
einem älteren VW-Golf vom 21. Oktober 2009, 11. Juli 2007 und 21. Mai 2012
(Anlagen 4 bis 6). Das Fahrzeug sei an der gleichen Tankstelle, jeweils mit dem
gleichen Benzinkraftstoff Super 95 vollbetankt worden, der mit unterschiedlichen
Wirkstoffmengen versehen worden sei. Zur Erläuterung der Erfindung hat der An-
melder ferner auf zwei Zeitschriftenartikel (Anlagen 1 und 2 zur Eingabe vom
15. Mai 2013) verwiesen.
(A1)
SCHUBERT, Frank: Wunderstoff mit Tücken. In: Der
Tagesspiegel, 10. April 2013, Nr. 21 655, S. 21
(A2)
DEHMER, Dagmar: Merkel soll der Umwelt helfen. In:
Der Tagesspiegel, 6. Mai 2013, 1 Seite.
Mit Ladung vom 11. Oktober 2013 hat die Prüfungsstelle den Anmelder mit Ein-
schreiben durch Übergabe zu einer Anhörung am 19. November 2013 geladen. Im
Zusatz zur Ladung hat sie erneut auf unzulässige Änderungen in der Beschrei-
bung in der Fassung vom 25. Mai 2012 hingewiesen und vorgeschlagen, die mit
den Überschriften
„Beschreibung“ und „Zusammenfassung“ bezeichneten Text-
teile vom Anmeldetag als Beschreibung anzusehen. Auch seien die Gegenstände
der Patentansprüche
1 und 3 nicht klar, da die Ausdrücke „herkömmliches Mo-
toröl“ und „intensiv dispergiert“ für den Fachmann, einen Diplom-Chemiker, nicht
eindeutig seien. Mit dem
Ausdruck „rund 40 Gewichts-Prozent“ in Patentan-
spruch 2 bleibe zudem der Schutzbereich des Patents unklar. Zudem umfasse der
- 6 -
einseitig offene Bereich für Graphit in Patentanspruch 3 auch 100 Gew.-% an
Graphit, womit das Verfahren nicht ausführbar sei.
Bezüglich Neuheit und erfinderischer Tätigkeit der Gegenstände der Patentan-
sprüche in der Fassung vom 25. Mai 2012 hat sie erneut auf die Druckschrift D1
verwiesen.
Am 18. November hat der Anmelder um Verlegung des Anhörungstermins gebe-
ten. Dieser wurde für Dienstag, dem 10. Dezember 2013 vereinbart, zu dem der
Anmelder mit Umladung vom 18. November 2013 mit einem Einschreiben durch
Übergabe geladen wurde.
Mit Schreiben datiert auf Freitag, dem 6. Dezember 2013 hat der Anmelder schrift-
lich erneut um Terminänderung aus Krankheitsgründen gebeten. Das Schreiben
ist am Montag, dem 9. Dezember 2013 im Deutschen Patent- und Markenamt ein-
gegangen, wurde jedoch der Prüfungsstelle nicht mehr vor dem Termin vorgelegt.
Zum Anhörungstermin ist der Anmelder nicht erschienen. Die Prüfungsstelle hat
erst am 11. Dezember 2013 von dem Terminverlegungsantrag Kenntnis erhalten.
Mit in der Anhörung verkündetem Beschluss (die Begründung des Beschlusses
datiert vom 17. Dezember 2013) hat die Prüfungsstelle für Klasse C 10 L des
Deutschen Patent- und Markenamts die Patentanmeldung wegen fehlender Pa-
tentfähigkeit nach § 48 PatG zurückgewiesen.
Dem Beschluss liegt der Anspruchssatz vom 25. Mai 2012 mit den Patentansprü-
chen 1 bis 3 zugrunde. Die Zurückweisung erfolgt aufgrund mangelnder Neuheit
bzw. erfinderischer Tätigkeit der Gegenstände der Patentansprüche 1 bis 3 ge-
genüber der D1.
Am 14. Januar 2014 wurde durch den inzwischen anwaltlich vertretenen Anmelder
Beschwerde gegen den Zurückweisungsbeschluss eingelegt.
- 7 -
Mit der Beschwerdebegründung vom 14. Mai 2014 wird ein neuer Satz Patentan-
sprüche folgenden Wortlauts vorgelegt:
Als Beschreibung soll die mit der Beschwerdebegründung eingereichte Anlage
dienen. Diese entspricht wörtlich den ursprünglich eingereichten Anmeldeunterla-
gen, nämlich der Seite mit dem Textteil unter der Überschrift „Zusammenfassung
der Patentanmeldung“.
Der Begriff
„kolloidal“ in Patentanspruch 1 stehe dabei für Teilchen, deren Größe
typischerweise im Nanometer- oder Mikrometer-Bereich lägen. Im Sinne der Erfin-
dung würden
die Begriffe „kolloidal" und „mikrokristallin" oder „mikrodispergiert"
daher synonym verwendet.
Durch die Konzentration von 40 Gew.-% würden die in den Anmeldungsunterlagen
genannten Vorteile erreicht, nämlich ein erheblich verringerter Motorölverbrauch,
ein verringerter Rußausstoß und insbesondere ein verringerter Kohlenmonoxid-
ausstoß, eine verringerte Zylinder-Kolbengleitringe- und Lagerreibung, was zu ei-
nem schwingungsärmeren Motorlauf und zu einer verlängerten Motorennutzdauer
führe, sowie eine wesentlich höhere Motorölgebrauchsdauer.
- 8 -
Der Anmelder habe erkannt, dass intensives Dispergieren zum Aufbrechen von
Kristallaggregaten und Kristalloberflächen führe. Denn der Begriff
„dispergieren"
sei nicht, wie von der Prüfungsstelle gemeint, ein Oberbegriff zu
„rühren", sondern
sei im Sinne der Erfindung so wie im DUDEN ausgeführt zu verstehen, nämlich als
„zerstreuen, verbreiten, fein verteilen". Kolloidales Graphit sei demnach erfin-
dungsgemäß
„fein verteilt" in dem Motorenöl.
Insbesondere habe der Anmelder die Wirkungen der Graphitierung des Kraftstoffs
erkannt und offenbart. Diese beruhten insbesondere auf der flächenhaften Kristall-
struktur des Graphits und der Adsorption der graphitischen Mikroteilchen an den
Metalloberflächen, wodurch eine homogene Katalyse an den Graphitteilchenober-
flächen erreicht werde, die zu einer beschleunigten chemischen Reaktion des
Verbrennungsprozesses führe.
In der D1 diene der zehnprozentige Zusatz von kolloidalem Graphit einer Verbes-
serung der Schmierwirkung, wohingegen streitanmeldungsgemäß und nach Pa-
tentanspruch 1 ein ganz anderer Zweck, nämlich die Verringerung des Kohlenmo-
noxidausstoßes verfolgt werde.
Im Schriftsatz vom 16. Februar 2016 hat der Vertreter des Anmelders die Weiter-
führung im schriftlichen Verfahren beantragt und um eine vorläufige Stellung-
nahme des Senats gebeten. Er hat neue Patentansprüche 1 und 2 eingereicht,
welche wortidentisch mit denjenigen vom 14. Mai 2014 sind.
Mit Hinweis vom 23. Februar 2016 hat der Senat Bedenken zumindest gegenüber
der erfinderischen Tätigkeit der Gegenstände der geltenden Patentansprüche ge-
äußert, insbesondere vor dem Hintergrund der Druckschriften D1 und R4.
- 9 -
Der Vertreter des Patentanmelders stellt mit Schriftsatz vom 16. Februar 2016
sinngemäß den Antrag,
den angefochtenen Beschluss der Prüfungsstelle für Klasse
C 10 L
des
Deutschen
Patent-
und
Markenamts
vom
10. Dezember 2013 aufzuheben und das Patent mit den folgenden
Unterlagen zu erteilen:
Patentansprüche 1 und 2 vom 16. Februar 2016 und Beschrei-
bung Textteil unter „Zusammenfassung der Patentanmeldung“
vom Anmeldetag.
Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.
II.
1.
Die Beschwerde des Anmelders ist frist- und formgerecht eingelegt worden
und auch im Übrigen zulässig (§ 73 PatG). Sie hat jedoch keinen Erfolg.
Der Senat konnte im schriftlichen Verfahren entscheiden, nachdem der Anmelder
um eine Entscheidung im schriftlichen Verfahren ersucht hat und eine mündliche
Verhandlung auch nicht sachdienlich erscheint, § 78 PatG.
2.
Die Streitanmeldung betrifft einen Kraftstoffzusatz, welcher bei Benzinmotor-
Kraftstoffen unter anderem zu einer Verbesserung der Kraftstoffmotorenleistung,
einem geringerem Motorölbedarf und insbesondere zu einer Verringerung des
Kohlenmonoxidausstoßes führt (DE 10 2009 005 842 A1, im Folgenden als D0
bezeichnet: Titel, Patentanspruch 1 i. V. m. [0005]; die Offenlegungsschrift stimmt
im Übrigen mit den ursprünglich eingereichten Unterlagen überein).
- 10 -
Nach den Ausführungen in der Streitanmeldung D0 führt das Betreiben von
Kraftfahrzeugen teilweise zu erhöhten Schadstoffkonzentrationen im Abgas, zu
Motorkolbenfressern und Lagerschäden (D0: [0004]). Dem begegnen die
Automobilproduzenten durch den Einbau katalytisch schadstoffverringernder Filter
in den Abgasstrom und die Mineralölproduzenten durch chemische Zusätze für
das Motorschmieröl (D0: [0002]). Eine daraus abgeleitete Aufgabe wird nicht direkt
genannt, ist aber ausgehend davon darin zu sehen, die Kraftstoffmotorenleistung
sowohl in ökonomischer (Gebrauchsdauer von Teilen) als auch ökologischer
Hinsicht (Schadstoffausstoß) zu verbessern.
Diese Aufgabe wird gemäß Patentanspruch 1 vom 16. Februar 2016 gelöst durch
die
1
Verwendung eines Kraftstoffadditivs
1.1
für Otto-Motoren
1.2
zur Verringerung des KohIenmonoxidausstoßes,
2
wobei das Kraftstoffadditiv dispergiert in einem Motoröl vorliegt,
2.1
als synthetisches kolloidales Graphit,
2.2
in einer Konzentration von 40 Gew.-%.
Mit Unteranspruch 2 kommt folgendes Merkmal hinzu:
3
die Dotierung des dispergierten Graphits zum Kraftstoff erfolgt in
einer Konzentration von mindestens 0,01 Gew.-%.
3.
Der zuständige Fachmann ist ein Diplomchemiker, der über eine mehrjäh-
rige Berufserfahrung in der Entwicklung von Treibstoffen für Motoren verfügt.
- 11 -
4.
Die Patentansprüche 1 und 2 gehen hervor aus dem ursprünglichen Pa-
1
1
Der Begriff
„Kraftstoffadditiv“ kommt in den ursprünglichen Anmeldungsunterlagen
zwar nicht vor, er ist aber als synonym zu dem ursprünglich offenbarten Begriff
„Kraftstoffzusatz“ zu werten. Gleiches gilt für den Begriff „Otto-Motor“, welcher
synonym zu dem ursprünglich offenbarten
„Benzinmotor“ verwendet wird.
5.
Einige Begriffe und Merkmale der Patentansprüche bedürfen einer
erläuternden Auslegung.
a)
Die synthetische Herstellung von Graphit erfolgt durch Graphitierung
verkokter kohlenstoffhaltiger Materialien und stellt ein fachübliches Verfahren dar.
Graphit liegt aufgrund seiner chemischen Struktur kristallin vor. Unterschieden
wird auch zwischen makrokristallinem Naturgraphit und mikrokristallinem Graphit.
Der von dem Anmelder zur Erläuterung seiner Erfindung herangezogene
Artikel A1 handelt dagegen von Graphen, was zwar der Struktur einer
monomolekularen Schicht von Graphit entspricht, aber nicht mit (mikro)kristallinem
Graphit identisch ist.
Sofern
der Anmelder unter einem „synthetischen kolloidalen Graphit“ gemäß
2.1
verstehen will, handelt es sich dabei um eine fachübliche, kommerzielle Form des
Graphits. Eine über das fachübliche hinausgehende oder eine spezielle
einschränkende Bedeutung dieser Begriffe kann der Anmeldung nicht entnommen
werden.
b)
Eine Dispergierung stellt ein feines Verteilen einer Substanz in einer
kontinuierlichen Phase dar, wobei die Substanz mit der kontinuierlichen Phase
nicht mischbar ist (= Dispersion). Dies wurde vom Anmelder korrekt festgestellt,
- 12 -
wobei für die Auslegung eines Begriffes das Verständnis des Fachmanns zum
Anmeldezeitpunkt maßgebend ist (vgl. hierzu auch die Grundsätze in: Schulte,
PatG, 9. Aufl., § 34 Rdn. 331; Busse, 7. Aufl., PatG, § 14 Rdn. 13), nicht dagegen
ein allgemeines Wörterbuch. Für ein Motoröl ist eine Dispergierung z. B. die
Verteilung einer darin nicht mischbaren Flüssigkeit oder eines Feststoffes
(= Suspension als Spezialfall der Dispersion). Bei kleiner Teilchengröße entstehen
2.1
fachlichen Rahmen hinausgehende Verwendung der Begriffe durch den Anmelder
nicht gegeben.
An dieser Beurteilung würde auch die Verwendung der Begriffe „intensiv
dispergiert“ oder „herkömmliches Motoröl“ nichts ändern. Sie sind im Rahmen der
ursprünglichen Offenbarung der Erfindung breit auszulegen. Mangels weiterer
Angaben in der Patentanmeldung muss jede Dispersion des Standes der Technik
als „intensiv“ – und damit ausreichend – dispergiert gelten. Gleichermaßen ist
jedes aus dem Stand der Technik bekannte Motoröl als „herkömmliches“ Motoröl
im Sinne der Streitanmeldung zu werten.
c)
Die Dotierung des Kraftstoffs mit mindestens 0,01 Gew.-% Graphit gemäß
3
theoretische Zugabe von 100 Gew.-% Graphit, da es sich insoweit nicht mehr um
eine Dotierung handeln würde. Das Fehlen einer Obergrenze für die Dotierung
steht auch der Ausführbarkeit der Verwendung nicht entgegen (§ 34, Abs. 4
PatG), denn der Fachmann wird durch orientierende Versuche ohne weiteres
geeignete Dotierungskonzentrationen ermitteln können. Der Gegenstand wird
durch die nach oben offene Grenze lediglich breit, was bei der Beurteilung seiner
Neuheit bzw. erfinderischen Tätigkeit zu berücksichtigen ist.
6.
Der Gegenstand des geltenden Patentanspruchs 1 ist gegenüber dem
vorliegenden Stand der Technik neu (§ 3 PatG), da keine der Druckschriften alle
Merkmale des streitanmeldungsgemäßen Patentanspruchs 1 unmittelbar nennt.
- 13 -
Die angemeldete Erfindung erfüllt jedoch nicht die Voraussetzungen des § 4 PatG.
Eine Erfindung beruht dann auf erfinderischer Tätigkeit, wenn sie sich für den
Fachmann auf dem jeweiligen technischen Gebiet aus dem Stand der Technik
nicht in naheliegender Weise ergibt und somit das Können des Durchschnitts-
fachmanns überragt. Dies ist vorliegend nicht der Fall. Denn ausgehend von der
Druckschrift D1 oder R4 kann unter Berücksichtigung des Wissens und Könnens
des Fachmanns in der streitanmeldungsgemäßen Verwendung von kolloidalem
Graphit entsprechend der Patentansprüche 1 und 2 keine erfinderische Tätigkeit
gesehen werden.
a)
Die Druckschrift D1 beschreibt den Zusatz von Graphit zu Kraftstoff, um
durch
eine
bessere
Schmierung
Arbeitsverluste
und
Störungen
bei
Brennkraftmaschinen zu vermeiden (D1: S. 1, Z. 1-13). Die Aufgabe der
gattungsgemäßen D1 ist damit mit einer Teilaufgabe der Streitanmeldung
identisch, so dass die D1 schon aus diesem Grund für den Fachmann beachtlich
ist. Um den feinen Verteilungsgrad von Graphit für seine Verwendbarkeit als
Schmiermittel zu erhalten (D1: S. 1, Z. 14-20), wird der Graphit in kolloidaler Form
eingesetzt (D1: S. 1, Z. 29-32). Im Belieben des Fachmanns stand es dabei,
synthetischen Graphit zu verwenden, da es sich hierbei um einen der fachüblichen
2.1
Gemäß Ausführungsbeispiel der D1 wird ein Öl mit 10 (Gew.-)% kolloidalem
Graphit versetzt und dieses wird dem Kraftstoff zu 1 (Gew.-)% zugegeben (D1:
1
zugelassenes und bereits erprobtes Öl, nämlich ein (herkömmliches) Motoröl.
Zwangsläufig führt der Zusatz von kolloidalem Graphit zu einer Dispersion
2
– wie bei der
Streitanmeldung
– ein feiner Verteilungsgrad explizit gewünscht (D1: S. 1,
Z. 14-20).
- 14 -
Die Zugabe zum Kraftstoff führt schließlich zu einer beispielhaften Konzentration
3
wird als Kraftstoff in der D1 Dieselöl genannt (D1: S. 1, Z. 43-46), so dass der
Fachmann ohne weiteres ausgehend von der D1 den Zusatz von kolloidalem
Graphit zum Kraftstoff auch bei anderen Motorarten, wie Otto-Motoren, in Betracht
1.1
Was die streitanmeldungsgemäße Konzentration von 40 Gew.-% Graphit im
2.2
die Art der Bereitstellung des Zusatzmittels (Graphit in Motoröl). Von der
Konzentration des Graphits im Motoröl hängt lediglich ab, in welcher Menge das
Zusatzmittel dem Kraftstoff zugegeben werden muss, um eine gewünschte
Graphitkonzentration im Kraftstoff zu erreichen. Ein besonderer technischer Effekt
bei einer Konzentration von 40 Gew.-% ist in der Streitanmeldung weder offenbart
2.2
eine erfinderische Tätigkeit nicht begründen kann.
Der streitanmeldungsgemäße Graphit wird in einem Motoröl dispergiert und
anschließend einem Otto-Kraftstoff zugegeben. Dies entspricht auch der
1.2
der Verringerung des Kohlenmonoxidausstoßes eine weitere Wirkungsweise des
Zusatzes von Graphit neben seiner Wirkung als Schmiermittel erkennt, vermag
dieses Merkmal eine erfinderische Tätigkeit nicht zu begründen.
Denn das nachträgliche Auffinden der technischen (physikalisch-chemischen) Zu-
sammenhänge, die der Wirkung eines Kraftstoffzusatzes zugrunde liegen, offen-
bart keine neue Lehre zum technischen Handeln, wenn der (bekannte) Zusatz in
der bereits bekannten Art und Weise eingesetzt wird (vgl. zu Arzneimittelerfindun-
gen: BGH, Urteil vom 24. September 2013, X ZR 40/12 - Fettsäuren). Dies ent-
neuen
bekannten
- 15 -
des. Die erstmalige Formulierung einer (weiteren) Wirkung eines bekannten Er-
zeugnisses, die nicht zugleich eine weitere Brauchbarkeit (Funktion) des Erzeug-
nisses aufzeigt, sondern gerade die bekannte Brauchbarkeit betrifft, kann nicht
unter dem Gesichtspunkt der Funktions- oder Verwendungserfindung schutzfähig
sein (vgl. BPatGE 41, 202
– Kaffeefiltertüte; Busse, Patentgesetz, 7. Aufl., § 1,
Rdn. 135; vgl. hierzu auch BPatG, Beschluss vom 9. Juli 2015, 15 W (pat) 13/12,
insbesondere Abschnitt 21).
Auch die Berücksichtigung der vom Anmelder als Vergleichsversuche vorgelegten
Abgasuntersuchungen führt hier zu keinem anderen Ergebnis. Selbst wenn der
Senat unterstellt, dass die Wirkung einer Verringerung des Kohlenmonoxid-
ausstoßes damit nachgewiesen wird, wird auch hier der aus dem Stand der
Technik bekannte Kraftstoffzusatz in herkömmlicher Weise verwendet.
Damit sind alle gegenständlichen Merkmale der Patentansprüche 1 und 2 aus der
D1 in Verbindung mit dem üblichen Handeln des Fachmanns bekannt, so dass der
Gegenstand der Patentansprüche 1 und 2 nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit
beruht.
b)
Zum gleichen Ergebnis gelangt der Fachmann ausgehend von der
Druckschrift R4. Die R4 beschreibt ein Zylinderschutzöl als Zusatz zum Motoröl
oder dem Fahrbenzin (R4: S. 1, Z. 1-10 i. V. m. Z. 24, Patentanspruch 1 //
1
Graphit in einer Menge von bis zu etwa 10 (Gew.-)% zugegeben (R4: S. 3, Z. 9-11
2
welches eine Formulierung des Zylinderschutzöls als Kraftstoffzusatz beschreibt
(R4: S. 3, Z. 64-69), wird zwar eine Konzentration an Graphit im Zylinderschutzöl
von 2,5 (Gew.-)% genannt. Wird dieses Zylinderschutzöl aber in der empfohlenen
Menge von 3 bis 5 cm
3
pro Liter Kraftstoff verwendet (R4: S. 3, Z. 61-63), führt
dies auch zu einer Konzentration von mindestens 0,01 Gew.-% Graphit im
3
- 16 -
Die Formulierung des Zylinderschutzöles mit höheren Konzentrationen an
wirksamen Zusätzen und damit höheren Konzentrationen von Graphit lag jedoch
im Belieben des Fachmanns und war insbesondere naheliegend, wenn er
2.2
„synthetischen“ Graphits handelt es sich gleichermaßen um eine fachübliche
Erscheinungsform. Damit gelangt aber der Fachmann ausgehend von der R4 zu
einem entsprechend den streitanmeldungsgemäßen Patentansprüchen 1 und 2
verwendeten Kraftstoffadditiv, da die übliche Verwendung des Kraftstoffadditivs
1.2
7.
Es besteht auch kein Anlass, die Sache zur erneuten Entscheidung
zurückzuverweisen, § 79 Abs. 3 PatG. Ein wesentlicher Mangel im Verfahren vor
dem Deutschen Patent- und Markenamt liegt nicht vor.
Der Anmelder kann sich insbesondere nicht darauf berufen, dass die im Prüfungs-
verfahren neu zuständig gewordene Prüferin die Patentfähigkeit anders beurteilt
hat und zur Vorbereitung ihrer Entscheidung weitere Recherchen mit einem für
den Anmelder ungünstigen Ergebnis durchgeführt hat.
Auch in der Zurückweisung der Patentanmeldung durch die Prüfungsstelle im An-
schluss an die Anhörung vermag der Senat keinen Rechtsfehler zu erkennen. Der
ordnungsgemäß geladene Anmelder hat zwei Werktage vor dem Anhörungstermin
um Verlegung gebeten. Zwar darf sich der Bürger auf die üblichen Postlaufzeiten
verlassen, so dass er davon ausgehen darf, dass ein Brief am nächsten oder
übernächsten Zustelltag einer Behörde vorliegt (Schulte, PatG, 9. Aufl., § 123
Rdn. 129). Er darf sich jedoch nicht darauf verlassen, dass seine Eingabe so noch
rechtzeitig der Prüfungsstelle zur Kenntnis gelangt, da er auch von internen Lauf-
zeiten eines Schreibens innerhalb einer Behörde ausgehen muss. Im Übrigen wa-
ren dem Anmelder auch die telefonischen Kontaktdaten der Prüfungsstelle be-
kannt, so dass eine zusätzliche telefonische Mitteilung spätestens am Anhö-
rungstag nicht unzumutbar war.
- 17 -
Dass die Prüfungsstelle, nachdem sie den Verlegungsantrag zur Kenntnis ge-
nommen hatte, der Beschwerde nicht abgeholfen und die Anhörung nicht wieder-
holt hat, führt ebenfalls nicht zur Zurückverweisung.
Der Grundsatz der Gewährung rechtlichen Gehörs gebietet es, dem Verlegungs-
antrag eines Anmelders aus erheblichen Gründen zu entsprechen. Derartige
Gründe liegen in der Regel vor, wenn ein (patent-) anwaltlich nicht vertretener
Anmelder am Tag der Anhörung in seiner Sache verhandlungsunfähig ist und dies
durch entsprechende ärztliche Bescheinigungen nachgewiesen hat.
Dies ist vorliegend aber nicht der Fall, da kein erheblicher Grund für eine Termins-
verlegung bestand. Wird eine Terminsverlegung erst unmittelbar vor der anbe-
raumten mündlichen Verhandlung beantragt und wie hier mit einer Erkrankung des
Anmelders begründet, so muss der Verhinderungsgrund so dargelegt und unter-
mauert sein, dass ohne weitere Nachforschungen beurteilt werden kann, ob Ver-
handlungs- bzw. Reiseunfähigkeit besteht. Dies erfordert, dass sich aus den Un-
terlagen Art, Schwere und voraussichtliche Dauer der Erkrankung entnehmen las-
sen und so die Frage der Verhandlungs- bzw. Reiseunfähigkeit beurteilt werden
kann (vgl. BGH, Beschluss vom 12. März 2015 - AnwZ (Brfg) 43/14
– juris). Ge-
rade bei kurzfristig gestellten Anträgen auf Terminsverlegung bestehen hohe An-
forderungen an die Glaubhaftmachung der Verhandlungsunfähigkeit.
Gemessen an diesen Vorgaben hat der Anmelder vorliegend nicht ausreichend
dargelegt, dass er aus erheblichen Gründen am Erscheinen zur Anhörung gehin-
dert war. Ein ärztliches Attest, welches ihm eine krankheitsbedingte Verhinderung
bescheinigt, wurde vom Anmelder nicht vorgelegt. Die von ihm vorgelegte Heil-
mittelverordnung über „Allgemeine Krankengymnastik“ enthält zwar eine Diag-
nose, eine daraus resultierende krankheitsbedingte Hinderung an der anberaum-
ten Anhörung teilzunehmen, ergibt sich daraus indes nicht, da sich aus der Ver-
ordnung nicht das Maß etwaiger Beeinträchtigungen der Reise- und Verhand-
lungsfähigkeit erkennen lässt (vgl. dazu BGH a. a. O.). Insbesondere war für die
- 18 -
Prüfungsstelle nicht erkennbar, ob und für welchen Zeitraum dem Anmelder von
den ihn behandelnden Ärzten davon abgeraten wurde, mit dem Auto zu fahren
oder öffentliche Verkehrsmittel zu benutzen. Weder aus seiner Angabe, er könne
„nicht richtig sitzen“ und „schlecht Treppensteigen“ noch auch aus seiner Schilde-
rung des Geschehens, welches ihm widerfahren ist, lässt sich ausreichend sicher
entnehmen, ob der Anmelder aufgrund der erlittenen Verletzung aus medizini-
scher Sicht reiseunfähig war.
8.
Eine Rückzahlung der Beschwerdegebühr war nicht anzuordnen, § 80
Abs. 3 PatG. Das Gericht kann die Rückzahlung der Beschwerdegebühr anord-
nen, wenn es aufgrund besonderer Umstände nicht der Billigkeit entsprechen
würde, die Gebühr einzubehalten. Ein schwerwiegender Verfahrensfehler im Prü-
fungsverfahren liegt nicht vor. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Prüfungsstelle,
wenn der Anmelder seinen Vortrag und geänderte Patentansprüche aus dem Be-
schwerdeverfahren bereits in einer Anhörung vorgebracht hätte, zu einer anderen
Entscheidung gekommen wäre. Vielmehr ist anzunehmen, dass die Prüfungs-
stelle, wie der Senat, auf dieser Grundlage ebenfalls die fehlende Patentfähigkeit
festgestellt hätte und die Einlegung der Beschwerde nicht vermieden worden
wäre.
III.
R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g
Gegen diesen Beschluss steht den am Beschwerdeverfahren Beteiligten das
Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde zu. Da der Senat die Rechtsbeschwerde nicht
zugelassen hat, ist sie nur statthaft, wenn gerügt wird, dass
- 19 -
1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war,
2. bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des
Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der
Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war,
3. einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war,
4. ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten
war, sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder still-
schweigend zugestimmt hat,
5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei
der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden
sind, oder
6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist.
Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlus-
ses beim Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45 a, 76133 Karlsruhe, durch einen
beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt als Bevollmächtigten schrift-
lich einzulegen.
Feuerlein
Heimen
Wismeth
Freudenreich
Bb