Urteil des BGH vom 10.09.2014

BGH: wiedereinsetzung in den vorigen stand, geldstrafe, strafbefehl, onkel, fahrzeug, daten, protokollierung, bestrafung, pause, rücknahme

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

5 S t R 3 5 1 / 1 4

vom

10. September 2014

in der Strafsache

gegen

wegen Verabredung der gewerbs- und bandenmäßigen Fälschung von

Zahlungskarten mit Garantiefunktion

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Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. September 2014 be-

schlossen:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-

richts Chemnitz vom 16. Dezember 2013, soweit es ihn betrifft,

nach § 349 Abs. 4 StPO mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer

des Landgerichts zurückverwiesen.

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen „Verabredens zu einem

Verbrechen“ unter Einbeziehung einer Vielzahl von Einzelfreiheitsstrafen aus

dem Urteil des Landgerichts Bayreuth vom 8. März 2012 zu einer Gesamtfrei-

heitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Die hiergegen gerichtete Revision des An-

geklagten hat mit der Sachrüge Erfolg.

1. Nach den Urteilsfeststellungen entschlossen sich der Angeklagte, der

Mitangeklagte M. , der frühere Mitangeklagte F. und der geson-

dert Verfolgte N. sowie weitere unbekannte Mittäter zwischen Februar und

dem 25. März 2011 dazu,

– gewerbsmäßig und als Mitglieder einer Band han-

delnd

– an Geldauszahlungsautomaten der Commerzbank Skimmingequipment

zum technischen Ausspähen von Daten von Zahlungskarten mit Garantiefunk-

tion anzubringen (§ 152b Abs. 2 StGB). Mit den auszulesenden Daten und der

dazugehörigen PIN-Nummer sollten Kartendubletten hergestellt werden, um mit

diesen im Ausland an Geldautomaten Geldbeträge abheben zu können.

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a) Am Morgen des 25. März 2011 versuchte der Mitangeklagte M.

in den Geschäftsräumen der Commerzbank in Chemnitz durch Anbohren den

Karteneinzugsschacht des Geldauszahlungsautomaten zu manipulieren, der

sich jedoch selbsttätig abschaltete. Die Tatbeteiligten

– N. stand vor der

Bankfiliale und hielt Wache, während der Angeklagte und F. jeweils in

einem Fahrzeug die Umgebung beobachteten

– brachen daraufhin den Mani-

lationsversuch ab und beabsichtigten, „ihr Glück an einem anderen Geldau-

tomaten später zu versuchen“.

b) Betreffend weitere vier vergleichbar ablaufende Taten, die der Ange-

klagte, M. und teilweise auch F. im Zeitraum vom 11. Februar bis

6. März 2011 begangen haben sollen, hat das Landgericht das Verfahren ge-

gen den Angeklagten und M. gemäß § 154 Abs. 2 StPO eingestellt (An-

klagevorwürfe 1, 3 bis 5). Gegenstand des Urteils des Landgerichts Bayreuth

vom 8. März 2012 waren elf

– zum Teil lediglich versuchte – Aufbrüche von

Geldeinzahlungsautomaten, die M. mit einem Schraubenzieher oder ei-

nem Geißfuß ausführte. Bei den ersten sieben der ab dem 13. März 2011 be-

gangenen Taten, von denen drei in unmittelbarer zeitlicher Abfolge nach der

gegenständlichen Tat am 26. und 27. März 2011 erfolgten, befand sich der An-

geklagte in seinem Fahrzeug und sicherte die Tatausführung ab.

2. Die Beweiswürdigung des Landgerichts hält

– auch eingedenk des

beschränkten revisionsgerichtlichen Prüfungsumfangs (vgl. BGH, Urteil vom

18. September 2008

– 5 StR 224/08, NStZ 2009, 401) – sachlich-rechtlicher

Überprüfung nicht stand.

a) Der Angeklagte hat sich dahin eingelassen, dass er davon ausgegan-

gen sei, es solle ein Aufbruch des Geldeinzahlungsautomaten stattfinden, um

an das Münzgeld zu gelangen. Entgegen der Einlassung M.

‘ sei nicht er,

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sondern M.

der „Kopf“ der Tätergruppe gewesen. Die Einlassung des An-

geklagten wird teilweise durch die vom Landgericht für unglaubhaft erachtete

Aussage des früheren Mitangeklagten F. gestützt, wonach M. ,

der zusammen mit N.

„das Sagen“ hatte, den Geldautomaten aufbrechen

soll

te; der Angeklagte sei zwar „ab und an bei den Taten beteiligt“ gewesen,

nicht jedoch am 25. März 2011.

b) Die Strafkammer hat die Einlassung des Angeklagten, er habe ge-

glaubt, sich an einem Automatenaufbruch zu beteiligen, durch die ohne nähere

Darlegung als glaubhaft bewertete Einlassung M.

’, die den Urteilsfeststel-

lungen zugrunde gelegt wurde, als widerlegt angesehen.

aa) Die Beweiswürdigung des Landgerichts ist lückenhaft. Sie ermöglicht

dem Revisionsgericht nicht die erforderliche Prüfung, inwieweit die Angaben

‘ überhaupt geeignet waren, die Einlassung des Angeklagten zu wider-

legen. Den Sachverhaltsfeststellungen sind keine tatsächlichen Umstände zu

entnehmen, aus denen geschlossen werden kann, dass der Angeklagte von

einer beabsichtigten Geldautomatenmanipulation ausgegangen ist. Dass der

Angeklagte von seinem Onkel D. das Skimmingequipment zur Verfü-

gung gestellt bekommen hat und von diesem in die Anwendung der Technik

eingewiesen worden ist, wird nicht belegt. Allein die rechtskräftige Verurteilung

D. s wegen erfolgreich durchgeführter Skimmingtaten mit einer anderen Tä-

tergruppe besagt hierzu nichts.

bb) Die Strafkammer belegt zudem nicht die Glaubhaftigkeit der Einlas-

sung des Mitangeklagten M. . Anlass zur kritischen Prüfung hätte bereits

aufgrund des Umstands bestanden, dass M. , der als einziger Beteiligter

die Geschäftsräume der Bank betreten hat, um die Skimmingtechnik anzubrin-

gen, ein maßgebliches Interesse hatte, seine Tatbeteiligung als geringer straf-

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würdig erscheinen zu lassen, so durch die Angabe, dass der Angeklagte der

„Kopf“ der Tätergruppe gewesen sei und dass er von dessen Onkel D. we-

gen eines nicht zurückgezahlten Darlehens mit massiver körperlicher Gewalt

zur Tatbegehung veranlasst worden sei.

cc) Ein Erörterungsmangel ist darüber hinaus auch darin zu sehen, dass

das Landgericht Umstände, die gegen eine Kenntnis des Angeklagten von der

beabsichtigten Geldautomatenmanipulation sprechen, nicht in seine Überle-

gungen einbezogen hat. Es stellt zwar zutreffend als Indiz heraus, dass der

Abbruch der Tat durch M. erfolgte, ohne dass eine Störung des Tatab-

laufs durch Dritte verursacht worden sei, und dass dieser Umstand den Schluss

zulasse, dass alle Tatbeteiligten von einem Manipulationsversuch ausgingen,

der wegen technischer Probleme gescheitert sei. Die Strafkammer hätte sich

aber gegenläufig damit auseinandersetzen müssen, dass der Angeklagte und

M. vom Landgericht Bayreuth lediglich wegen Aufbrüchen von Geldein-

zahlungsautomaten vor und unmittelbar im Anschluss an das Tatgeschehen

verurteilt worden war. Den Feststellungen, dass M. und der Angeklagte

nach der verfahrensgegenständlichen Tat sich „nunmehr“ entschlossen, Geld-

einzahlungsautomaten aufzubrechen, und gleichwohl auch beabsichtigten, „ihr

Glück an einem anderen Geldautomaten spät

er zu versuchen“, ermangelt es

daher an einer belastbaren Tatsachengrundlage.

3. Die Sache bedarf mithin neuer Verhandlung und Entscheidung. Das

neue Tatgericht wird bei neuerlicher Verurteilung zu prüfen haben, ob der

Strafbefehl des Amtsgerichts Tiergarten vom 16. Mai 2011 Zäsurwirkung entfal-

tet und daher

– unter Berücksichtigung des Verschlechterungsverbots – zwei

(Gesamt-)Strafen zu verhängen sind (§ 55 StGB). Insoweit kommt es auf den

Vollstreckungsstand hinsichtlich der Geldstrafe zum Zeitpunkt des Urteils des

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Landgerichts Bayreuth vom 8. März 2012 an, weil dort bewusst von einer Ein-

beziehung der Geldstrafe lediglich deshalb abgesehen worden ist, weil der An-

geklagte nach Versäumung der Einspruchsfrist gegen den Strafbefehl Wieder-

einsetzung in den vorigen Stand beantragt hatte (vgl. BGH, Beschluss vom

21. August 2001

– 5 StR 291/01, NStZ 2001, 645).

4. Der Senat weist mit Blick auf die von der Revision erhobene Verfah-

rensrüge der „Verletzung des § 257c StPO“ darauf hin, dass die Vorgehens-

weise des Landgerichts durchgreifend bedenklich erscheint. Danach hat es am

16. Dezember 2013 Rechtsgespräche der Verfahrensbeteiligten außerhalb der

Hauptverhandlung in Abwesenheit des Angeklagten gegeben, die zunächst zur

Einstellung der von ihm insgesamt bestrittenen Anklagevorwürfe 3 bis 5 und

später auch des Tatvorwurfs 1 gemäß § 154 Abs. 2 StPO und darauf zur Rück-

nahme der von ihm gestellten Beweisanträge führten, wobei die vom Landge-

richt ursprünglich geäußerte Straferwartung sich sukzessive auf vier Jahre Ge-

samtfreiheitsstrafe verringerte und die Staatsanwaltschaft hierzu Zustimmung

signalisierte. In ihrer Gegenerklärung zur Revisionsbegründung bestätigte die

Staatsanwaltschaft den Sachvortrag der Revision; es sei dem Sitzungsvertreter

lediglich „nicht mehr erinnerlich“, ob die „Absprache“ außerhalb der Hauptver-

handlung in einer Pause oder während der Hauptverhandlung erfolgte. Es habe

seitens des Vorsitzenden Äußerungen zur Höhe einer möglichen Bestrafung

des Angeklagten aufgrund seines Geständnisses und der bisher durchgeführ-

ten Beweisaufnahme gegeben.

Das Landgericht hat bei seinem Vorgehen die gesetzlichen Vorgaben ei-

ner Verständigung, wie sie in § 257c StPO statuiert sind, missachtet (zur Unzu-

lässigkeit informeller Absprachen: BVerfGE 133, 168). Die Rechtsansicht der

Staatsanwaltschaft, dass die Äußerungen des Vorsitzenden „nicht im Sinne des

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§ 257c StPO“ erfolgt und daher eine Protokollierung nicht erforderlich gewesen

sei, ist unvertretbar.

Basdorf Sander Schneider

Berger Bellay