Urteil des BGH vom 02.05.2012

Leitsatzentscheidung zu Betriebskosten, Mietvertrag, Nebenkosten, Schlüssiges Verhalten, Mietsache

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

XII ZR 88/10

Verkündet am:

2. Mai 2012

Küpferle,

Justizamtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

BGHZ:

nein

BGHR:

BGB § 556 Abs. 1 Satz 1; II. BVO Anlage 3 zu § 27 Abs. 1

Zur Wirksamkeit der Abrede in einem Mietvertrag über Wohnraum, der Mieter habe

einen Betriebskostenvorschuss in bestimmter Höhe zu zahlen, als Vereinbarung über

die Umlegung von Betriebskosten.

BGH, Urteil vom 2. Mai 2012 - XII ZR 88/10 - LG Berlin

AG Berlin-Mitte

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Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 1. Februar 2012 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter

Weber-Monecke, Dose, Schilling und Dr. Günter

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil der Zivilkammer 63 des Landge-

richts Berlin vom 18. Mai 2010 wird auf Kosten der Klägerin zu-

rückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Parteien streiten um die Betriebskostennachforderung für das Jahr

2007.

Die Klägerin ist Vermieterin, die Beklagte Mieterin einer Wohnung in B.

Unter Ziff. 3 des Mietvertrages vom 21. Oktober 1993 heißt es unter der Über-

schrift "Miete und Nebenkosten":

"3.1 Die Miete beträgt monatlich

DM 580,77

…

3.2 Nebenkosten

Heizkosten zur Zeit

DM ./.

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Betriebskostenvorschuß zur Zeit

DM 232,50

Zur Zeit geltende monatliche Gesamtmiete

DM 813,42

3.3.

Außerdem hat der Mieter nachfolgende Nebenkos-

ten, soweit nicht bereits in 3.1 und 3.2 enthalten, in

der zulässigen Höhe anteilig im Verhältnis der Wohn-

fläche zu tragen

…"

Eine Einfügung findet sich in der Bestimmung nicht.

Nach Ziff. 4.1 sind Miete und Nebenkosten monatlich im Voraus zu zah-

len. Ziff. 4.2 lautet:

"Die Nebenkosten für Betriebskosten werden in Form monatlicher

Abschlagszahlungen erhoben."

Mit Schreiben vom 3. November 2008 übermittelte die Klägerin der Be-

klagten die von ihr erstellte Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2007, in

welcher ein Nachforderungsbetrag von 1.006,50

€ errechnet ist. Die Klägerin ist

der Ansicht, im Mietvertrag seien Vorschüsse auf Betriebskosten gemäß § 27

der II. Berechnungsverordnung vereinbart worden. Diese könnten daher abge-

rechnet und umgelegt werden. Die Beklagte leistete die geforderte Nachzah-

lung nicht.

Das Amtsgericht hat die auf Zahlung von 1.006,50

€ nebst Zinsen gerich-

tete Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin blieb erfolglos. Mit der zuge-

lassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter.

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Entscheidungsgründe:

Die Revision hat keinen Erfolg.

Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in Grundeigentum 2010,

849 veröffentlicht ist, hat zur Begründung seiner Auffassung, die Klägerin könne

die Nachzahlung aus der Betriebskostenabrechnung 2007 nicht verlangen, im

Wesentlichen ausgeführt: Nebenkosten könnten - unabhängig von der Art des

Mietverhältnisses - mit dem Mieter nur gesondert abgerechnet werden, wenn

dies im Mietvertrag klar und eindeutig geregelt sei. Die vereinbarte Mietstruktur

müsse erkennen lassen, dass der Mieter die Nebenkosten ganz oder anteilig

neben der Grundmiete tragen solle. Denn der Mieter müsse sich auf die damit

verbundenen Lasten einstellen können. Dies sei grundsätzlich nur dann mög-

lich, wenn die Absprachen über die Nebenkostenumlage dem schuldrechtlichen

Bestimmtheitsgrundsatz im Sinne des § 241 BGB aF bzw. § 241 Abs. 1 BGB nF

entspreche und die nach dem Willen der Parteien abrechnungsfähigen Neben-

kosten inhaltlich konkretisiert oder zumindest eindeutig bestimmbar seien. Kos-

tenarten, die nicht ausdrücklich im Vertrag genannt seien, seien danach im

Zweifel jedenfalls gegenüber dem Mieter von Wohnraum nicht gesondert um-

legbar. Anderes ergebe sich hier auch nicht daraus, dass der Mietvertrag den

Begriff "Betriebskosten" verwende, der in § 2 der Betriebskostenverordnung

bzw. der zur Zeit des Mietvertragsabschlusses geltenden Anlage 3 zu § 27 der

II. Berechnungsverordnung gesetzlich definiert sei. Eine ausdrückliche Bezug-

nahme auf diese Vorschriften reiche zwar grundsätzlich aus, sei aber auch er-

forderlich und hier nicht erfolgt. Die Parteien hätten auch nicht durch spätere

Übung die Betriebskosten so konkretisiert, dass eine wirksame Vereinbarung

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vorliege. Denn es sei bisher nur einmal für das Jahr 1998 abgerechnet worden,

wobei die Beklagte der Abrechnung bereits mit dem Hinweis auf die Unwirk-

samkeit der vertraglichen Vereinbarung widersprochen habe.

II.

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung stand.

1. Die Frage, ob die Klägerin die Betriebskostennachforderung bean-

spruchen kann, ist entgegen der Auffassung der Revision nicht unter Zugrunde-

legung eines beendeten Mietverhältnisses zu entscheiden. Der Mietvertrag

sieht unter Ziff. 2.5 zwar vor, dass im Fall der Fortsetzung des Gebrauchs der

Mietsache nach Ablauf der Mietzeit neben der zu zahlenden Nutzungsentschä-

digung die Geltendmachung eines weiteren Schadens vorbehalten bleibe. Das

Mietverhältnis zwischen den Parteien ist indessen nicht beendet.

a) Zu Recht weist die Revision allerdings darauf hin, dass die Rechtsvor-

gängerin der Klägerin und die Beklagte einen bis zum 31. Oktober 1998 befris-

teten Mietvertrag abgeschlossen haben. Zutreffend ist ferner der Hinweis der

Revision, dass unter Ziff. 2.3 des Mietvertrages § 568 BGB aF (§ 545 BGB nF)

abbedungen worden ist. Nach dieser Bestimmung verlängert sich das Mietver-

hältnis auf unbestimmte Zeit, wenn der Mieter den Gebrauch der Mietsache

nach Ablauf der Mietzeit fortsetzt, sofern nicht eine Vertragspartei ihren entge-

genstehenden Willen innerhalb von zwei Wochen dem anderen Teil erklärt. Ob

§ 568 BGB aF, auf den im Mietvertrag lediglich verwiesen wird, rechtswirksam

abbedungen wurde (bejahend für den Fall, dass ein Formularvertrag nur die

Verweisung auf die nicht abgedruckte Norm enthält: OLG Rostock NJW 2006,

3217; LG Erfurt WuM 2008, 283; Lammel WuM 2008, 659; verneinend OLG

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Schleswig NJW 1995, 2858, 2859; für den Fall, dass die infolge der Nichtgel-

tung der Bestimmung eintretende Rechtsfolge in einem Formularvertrag ge-

nannt wird, bejahend: BGH Urteil vom 15. Mai 1991 - VIII ZR 38/90 - NJW

1991, 1750, 1752), kann jedoch dahinstehen.

b) Die Parteien haben das Mietverhältnis jedenfalls konkludent fortge-

setzt bzw. ein neues Mietverhältnis auf unbestimmte Zeit auf der Grundlage des

Mietvertrages vom 21. Dezember 1993 begründet (vgl. hierzu Haase ZMR

2003, 557, 562 f., 566). Bereits im Rahmen des im Jahr 2000 geführten

Rechtsstreits über die Betriebskostennachforderungen für 1997 und 1998 gin-

gen beide Parteien davon aus, dass zwischen ihnen auf der Grundlage des

Mietvertrages vom 21. Dezember 1993 ein Mietverhältnis besteht. Ebenso ver-

hält es sich in dem vorliegenden Rechtsstreit. Nachdem die ursprüngliche Miet-

zeit seit über 13 Jahren abgelaufen ist, beide Parteien sich aber gleichwohl

mietvertraglich gebunden fühlen, lässt dies nur den - ersichtlich auch vom Beru-

fungsgericht gezogenen - Schluss zu, dass nach Ablauf der Mietzeit jedenfalls

konkludent ein Mietvertrag zustande gekommen ist.

2. Der Mietvertrag enthält aber keine Rechtsgrundlage für einen An-

spruch auf Zahlung abrechenbarer Betriebskosten, weshalb die Klage zu Recht

abgewiesen worden ist.

a) Nach § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB hat der Vermieter die Mietsache dem

Mieter in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu über-

lassen und sie während der Mietzeit in diesem Zustand zu erhalten. Der Ver-

mieter hat die auf der Mietsache ruhenden Lasten zu tragen (§ 535 Abs. 1

Satz 3 BGB). Dazu gehören auch die Betriebskosten. Das Gesetz geht mithin

davon aus, dass der Vermieter die aus der Gebrauchsgewährung herrührenden

Kosten in die Miete einkalkuliert und diese mit dem vereinbarten Mietentgelt

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abgegolten werden. Abweichungen hiervon bedürfen der Vereinbarung. Dem-

gemäß sieht § 556 Abs. 1 Satz 1 BGB nF vor, dass die Vertragsparteien regeln

können, der Mieter solle Betriebskosten tragen.

b) Eine Vereinbarung dieses Inhalts muss dem Mietvertrag allerdings klar

und eindeutig zu entnehmen sein. Es bedarf deshalb einer ausdrücklichen, in-

haltlich bestimmten Regelung, aus der sich ergibt, dass der Mieter neben der

Grundmiete ganz oder anteilig Betriebskosten zu tragen hat. Letztere müssen

der Art nach konkretisiert werden. Nur dann ist es dem Mieter möglich, sich

zumindest ein grobes Bild davon zu machen, welche zusätzlichen Kosten auf

ihn zukommen können (Senatsurteil vom 6. April 2005 - XII ZR 158/01 - NZM

2005, 863 Rn. 28; Schmidt-Futterer/Langenberg Mietrecht 10. Aufl. § 556

Rn. 35; Sternel Mietrecht aktuell 3. Aufl. V Rn. 124; Staudinger/Weitemeyer

BGB [2011] § 556 Rn. 49; MünchKommBGB/Schmid 6. Aufl. § 556 Rn. 12; Ei-

senschmid/Wall Betriebskosten-Kommentar 3. Aufl. § 556 Rn. 1510).

c) Diese Voraussetzungen sind selbst bei einer formularmäßigen Verein-

barung in einem Wohnraummietvertrag erfüllt, wenn der Vertrag zur Umlegung

der Betriebskosten eine Verweisung auf die Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 II. Berech-

nungsverordnung enthält, sofern es sich nicht um "sonstige Betriebskosten" im

Sinne von Nr. 17 der Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 II. Berechnungsverordnung han-

delt (BGH Urteile vom 8. April 2009 - VIII ZR 128/08 - NJW 2009, 2058 Rn. 10;

vom 27. Juni 2007 - VIII ZR 202/06 - NJW 2007, 3060 Rn. 19 und vom 7. April

2004 - VIII ZR 167/03 - NJW-RR 2004, 575 unter II 1 b bb). Denn der allgemei-

ne Verweis auf die Anlage 3 gibt dem Mieter hinsichtlich der Nr. 1-16 hinrei-

chende Klarheit darüber, mit welchen Nebenkosten er jedenfalls dem Grunde

nach zu rechnen hat, weil diese dort im Einzelnen aufgeführt sind.

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d) Im vorliegenden Fall enthält der Mietvertrag weder eine Aufzählung

der umzulegenden Betriebskosten noch eine Verweisung auf die - seinerzeit

noch geltende - Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 II. Berechnungsverordnung. Genannt

wird unter der Überschrift "Nebenkosten" vielmehr nur das Wort "Betriebskos-

tenvorschuss"; außerdem findet sich die Abrede, Nebenkosten für Betriebskos-

ten würden in Form monatlicher Abschlagszahlungen erhoben.

Ob eine derart gestaltete Vereinbarung grundsätzlich als hinreichend be-

stimmte Regelung über die Übernahme von Betriebskosten im Sinne der Anla-

ge 3 zu § 27 Abs. 1 II. Berechnungsverordnung durch den Mieter angesehen

werden könnte, bedarf im vorliegenden Fall keiner Entscheidung. Auch wenn

die Verwendung des Begriffs "Betriebskosten" hierfür teilweise als ausreichend

angesehen wird (so MünchKommBGB/Schmid 6. Aufl. § 556 Rn. 18; a.A.

Schmidt-Futterer/Langenberg aaO § 556 Rn. 36; Eisenschmid/Wall aaO § 556

Rn. 1519 ff.; Staudinger/Weitemeyer aaO § 556 Rn. 50; für einen gewerblichen

Mietvertrag: OLG Düsseldorf ZMR 2003, 109, 111), kann dies hier jedenfalls

nicht gelten.

(1) Wie sich aus Ziff. 3.2 des Mietvertrages ergibt, waren für Heizkosten

keine Vorauszahlungen vorgesehen. Dass diese Position nicht in den im Miet-

vertrag genannten Betrag von 232,50 DM einbezogen worden ist, wird durch

die Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2007 bestätigt, in der insofern keine

Kosten aufgeführt sind. Daraus folgt, dass die Vertragsparteien den Begriff der

Betriebskosten nicht im Sinne der Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 II. Berechnungsver-

ordnung verstanden haben, in der Heizkosten unter Ziff. 4 genannt sind.

(2) Welchen anderen Inhalt die Vertragsparteien dem Begriff beigelegt

haben, lässt sich auch durch eine Auslegung des Mietvertrages nicht erkennen.

Zwar ist die Auslegung von Willenserklärungen grundsätzlich Aufgabe des

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Tatrichters. Da das Berufungsgericht eine Auslegung aber nicht vorgenommen

hat und weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind, kann der Senat den Ver-

trag selbst auslegen (ständ. Rspr., vgl. BGHZ 65, 107, 112).

Die Vereinbarung einer Vorauszahlung deutet allerdings darauf hin,

dass jedenfalls einzelne Betriebskosten umgelegt werden sollten. Insofern kann

die Höhe der Vorauszahlungen ein Indiz für den Umfang der Betriebskostenum-

legung sein (MünchKommBGB/Schmid aaO §556 Rn. 13). Im vorliegenden Fall

belaufen sich die Vorauszahlungen auf rund 40 % der Miete, obwohl Heizkos-

ten, die in der Regel einen beträchtlichen Anteil der Betriebskosten ausmachen,

gerade nicht in dem Betrag enthalten sind. Angesichts dieser Höhe der Voraus-

zahlungen kann aber nicht ausgeschlossen werden, dass mit "Betriebskosten"

bzw. "Nebenkosten" auch Positionen gemeint sein sollten, die in der Anlage 3

zu § 27 Abs. 1 II. Berechnungsverordnung nicht enthalten sind. Infolge der inso-

fern bestehenden Unklarheit ist eine inhaltlich bestimmte Vereinbarung über die

Umlage von Betriebskosten nicht zustande gekommen.

(3) Diesem Ergebnis steht das Senatsurteil vom 9. Dezember 2009

(BGHZ 183, 299 = NJW 2010, 671) nicht entgegen. In dem seinerzeit entschie-

denen Fall waren die "Kosten der kaufmännischen und technischen Hausver-

waltung" neben weiteren ausdrücklich genannten Mietnebenkosten in einer im

Mietvertrag in Bezug genommenen Aufstellung aufgeführt. Zur Ausfüllung des

Begriffes konnte auf die im Wesentlichen übereinstimmenden Definitionen in

§ 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrKV und § 26 Abs. 1 II. Berechnungsverordnung zurückge-

griffen werden, weshalb die erforderliche Bestimmtheit gegeben war. Ein sol-

cher Rückgriff ist im vorliegenden Fall - wie ausgeführt - nicht möglich.

(4) Das Auslegungsergebnis wird im Übrigen durch das Verhalten der

Vertragsparteien nach Abschluss des Mietvertrages bestätigt. Im Rahmen des

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im Jahr 2000 geführten Rechtsstreits bestand Einvernehmen darüber, dass ei-

ne Umlegung von Betriebskosten nicht vereinbart worden ist. Das ergibt sich

eindeutig aus dem von den Vorinstanzen in Bezug genommenen Schreiben des

damaligen Klägervertreters vom 17. Juli 2000. Eine entsprechende Abrede ist

auch später nicht erfolgt. Vielmehr hat die Beklagte seitdem über 8 Jahre und

insgesamt über 15 Jahre bis zur Erhebung der vorliegenden Klage Vorauszah-

lungen erbracht, ohne dass ihr gegenüber - außer für 1997/1998 und 2007 -

abgerechnet worden ist.

(5) Bei dieser Sachlage ist nicht nur davon auszugehen, dass eine Um-

legung von Betriebskosten nicht vereinbart worden ist. Vielmehr ist durch

schlüssiges Verhalten eine Änderung der Mietstruktur im Sinne einer Bruttomie-

te bzw. einer Teilinklusivmiete erfolgt (vgl. hierzu Schmitt-Futterer/Langenberg

aaO § 556 Rn. 56). Denn den Vertragsparteien war - jedenfalls seit dem Jahr

2000 - die fehlende Umlegungsvereinbarung bewusst. Gleichwohl hat die Be-

klagte weiterhin die "Vorauszahlungen" geleistet, ohne dass die Betriebskosten

abgerechnet wurden. Der Klägerin ist es auch deshalb verwehrt, die geforderte

Nachzahlung zu verlangen, ohne dass es auf die - vom Berufungsgericht offen

gelassene - Frage ankommt, ob es sich bei dem Mietvertrag um einen Individu-

– oder um einen Formularvertrag handelt.

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3. Die Annahme des Berufungsgerichts, die Parteien hätten nicht durch

spätere Übung die Betriebskosten konkretisiert, begegnet nach den vorstehen-

den Ausführungen ebenfalls keinen rechtlichen Bedenken.

Hahne

Weber-Monecke

Dose

Schilling

Günter

Vorinstanzen:

AG Berlin-Mitte, Entscheidung vom 24.07.2009 - 15 C 40/09 -

LG Berlin, Entscheidung vom 18.05.2010 - 63 S 457/09 -