Urteil des BGH vom 25.08.2016

Leitsatzentscheidung zu Aufrechnung, Abrechnung, Sachprüfung, Ersatzvornahme

ECLI:DE:BGH:2016:250816UVIIZR193.13.0

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

VII ZR 193/13

Verkündet am:

25. August 2016

Boppel,

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

BGHZ:

nein

BGHR:

BGB § 631 Abs. 1; VOB/B (2002) § 8 Nr. 2 Abs. 2

Das Gericht muss, wenn bei einem gekündigten Pauschalpreisvertrag der Auf-

tragnehmer prüfbar abgerechnet hat, in die Sachprüfung eintreten, ob und in wel-

cher Höhe die geltend gemachte Werklohnforderung berechtigt ist. Hat der Auf-

traggeber die Richtigkeit der Schlussrechnung substantiiert bestritten, ist hierüber

Beweis zu erheben (Anschluss an BGH, Versäumnisurteil vom 13. Juli 2006

- VII ZR 68/05, BauR 2006, 1753 = NZBau 2006, 637).

BGH, Urteil vom 25. August 2016 - VII ZR 193/13 - OLG Köln

LG Köln

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Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 25. August 2016 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Eick, den Richter

Dr. Kartzke und die Richterinnen Graßnack, Sacher und Borris

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 3. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Köln vom 28. Mai 2013 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-

richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger ist Verwalter in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen

der W. & T. GmbH (im Folgenden: Schuldnerin). Er fordert vom Beklagten die

Zahlung restlichen Werklohns. Der Beklagte beauftragte die Schuldnerin mit

Generalunternehmervertrag vom 2. März 2006 unter Einbeziehung der VOB/B

(2002) mit der Errichtung von vier Mehrfamilienhäusern in K. zu einem Netto-

pauschalpreis von 1.985.000

€. Im Vertrag ist in § 4 unter anderem folgende

Regelung enthalten:

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"Sofern sich während der Bauzeit die Höhe der gesetzlichen

Mehrwertsteuer ändert, erstellt der AN für die bis zum Zeitpunkt

der Mehrwertsteueränderung erbrachten und berechenbaren Teil-

leistungen eine Abrechnung entsprechend den steuerlichen Vor-

schriften. Für die nach diesem Zeitpunkt noch zu erbringenden

Teilleistungen erfolgt die Berechnung der Mehrwertsteuer mit den

dann geltenden Sätzen. …"

Im Zeitraum von Juni 2006 bis April 2007 erbrachte die Schuldnerin ei-

nen Großteil der vertraglichen Leistungen, bevor sie am 3. April 2007 einen In-

solvenzantrag stellte. Der Beklagte kündigte daraufhin am 11. April 2007 den

Vertrag mit sofortiger Wirkung. Am 1. Juni 2007 wurde das Insolvenzverfahren

über das Vermögen der Schuldnerin eröffnet und der Kläger zum Insolvenzver-

walter bestellt.

Die Parteien erstellten nach einer Begehung am 3. Mai 2007 eine als

"Bautenstandbericht" überschriebene Liste, hinsichtlich derer streitig ist, ob die-

se lediglich den Bautenstand dokumentieren sollte oder eine Mängelliste dar-

stellte. Der Kläger legte am 21. Juni 2007 eine Schlussrechnung und am

17. August 2010 eine korrigierte Schlussrechnung über die von der Schuldnerin

erbrachten Leistungen vor, aus der er nach Abzügen für näher bezeichnete

Mängel und der vom Beklagten bereits geleisteten Zahlungen noch einen Be-

trag in Höhe von 213.781,24

€ geltend macht.

Das Landgericht hat den Beklagten unter Abweisung eines Teils der gel-

tend gemachten Zinsen zur Zahlung in Höhe von 213.781,24

€ verurteilt. Die

Berufung des Beklagten ist erfolglos geblieben.

Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen

Klageabweisungsantrag weiter.

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Entscheidungsgründe:

Die Revision des Beklagten führt zur Aufhebung des angefochtenen Ur-

teils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

Das Berufungsgericht führt aus, die Schlussrechnungsforderung der

Schuldnerin sei inhaltlich schlüssig dargetan, ohne dass die in der Schluss-

rechnung enthaltenen Aufmaße vom Beklagten bestritten worden wären. Der

Beklagte habe klargestellt, dass allein Streit im Hinblick auf die seiner Meinung

nach völlig überhöhten Einheitspreise bestehe, die nach seiner Überzeugung

der damaligen Vertragskalkulation der Schuldnerin nicht zugrunde gelegen ha-

ben könnten. Der Beklagte wende sich damit gegen die inhaltliche Richtigkeit

der vom Kläger zur Abrechnungsgrundlage gemachten Kalkulation, wobei er

zur Begründung seiner Auffassung diverse Angebote verschiedener Firmen zu

unterschiedlichen - jedoch nicht allen - Gewerken vorlege. Dieser Vortrag allein

reiche nicht aus, um die sachliche Richtigkeit der klägerischen Kalkulation in

Frage zu stellen. Zum einen verbiete sich, auf eine Addition preisgünstigerer

Einzelunternehmer der jeweiligen Gewerke abzustellen. Zum anderen müsse

der Beklagte dann aber auch sämtliche und nicht nur einzelne Gewerke gegen-

rechnen. Weiterer konkreter Vortrag des Beklagten dazu, weshalb die klägeri-

sche Kalkulationsgrundlage nicht zutreffe bzw. nicht angemessen sei, läge nicht

vor, so dass die Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht veranlasst

gewesen sei.

Über die vom Kläger anerkannten und berücksichtigten Ersatzvornahme-

kosten für die Beseitigung von Mängeln in Höhe von insgesamt 34.820,28

€

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netto hinaus komme ein weiterer Abzug von der Schlussrechnung durch Minde-

rung gemäß § 13 Nr. 6 VOB/B bzw. im Wege der Aufrechnung mit Ansprüchen

gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B (Ersatzvornahme) nicht in Betracht. Aufre-

chenbare Schadensersatzansprüche des Beklagten aus dem streitgegenständ-

lichen Bauvorhaben seien nicht hinreichend substantiiert dargetan. Zwar könne

der Beklagte vom Kläger nach § 8 Nr. 2 Abs. 2 Satz 2 VOB/B grundsätzlich

Schadensersatz wegen Nichterfüllung der infolge der Kündigung nicht ausge-

führten Leistungen verlangen, das heißt insbesondere die Fertigstellungsmehr-

kosten. Sein Sachvortrag hierzu sei jedoch nicht hinreichend substantiiert, denn

er differenziere nicht zwischen Fertigstellungsarbeiten einerseits und Mängel-

beseitigungsarbeiten andererseits.

Der klägerischen Schlussrechnung sei entgegen der Auffassung des Be-

klagten insgesamt ein Umsatzsteuersatz von 19 % zugrunde zu legen und nicht

nur ein solcher von 16 %. Unstreitig sei die Baumaßnahme noch nicht einmal

zum Zeitpunkt der am 11. April 2007 ausgesprochenen Kündigung vertragsge-

mäß hergestellt gewesen und damit nicht vor dem Stichtag des 1. Januar 2007,

der für die Höhe des in Ansatz zu bringenden Umsatzsteuersatzes maßgeblich

sei. Die Schuldnerin habe vor diesem Stichtag auch keine Teilleistungen im

umsatzsteuerrechtlichen Sinne ausgeführt.

II.

Dies hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand.

1. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann dem Klä-

ger der geltend gemachte Zahlungsanspruch nicht zuerkannt werden.

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a) Im Ausgangspunkt zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus,

dass der Beklagte im Hinblick auf den von der Schuldnerin gestellten Insol-

venzantrag gemäß § 8 Nr. 2 Abs. 1 VOB/B (2002) zur Kündigung des General-

unternehmervertrags berechtigt gewesen ist (vgl. BGH, Urteil vom 7. April 2016

- VII ZR 56/15, BauR 2016, 1306 = NZBau 2016, 422 - zur Veröffentlichung in

BGHZ vorgesehen; Urteil vom 16. Juni 2016 - VII ZR 29/13, WM 2016, 1338

Rn. 25) und der Schuldnerin lediglich ein Vergütungsanspruch für die bis zur

Kündigung erbrachten Leistungen nach § 631 Abs. 1 BGB zusteht.

b) Die Annahme des Berufungsgerichts, die Schlussrechnungsforderung

sei inhaltlich schlüssig dargetan, wird von der Revision nicht angegriffen. Dies

begegnet keinen revisionsrechtlichen Bedenken.

c) Rechtlich verfehlt ist dagegen die Auffassung des Berufungsgerichts,

der Beklagte habe die Richtigkeit der vom Kläger zur Abrechnungsgrundlage

gemachten Kalkulation nicht hinreichend bestritten. Nach der Rechtsprechung

des Bundesgerichtshofs muss das Gericht, wenn bei einem gekündigten Pau-

schalpreisvertrag der Auftragnehmer prüfbar abgerechnet hat, in die Sachprü-

fung eintreten, ob und in welcher Höhe die geltend gemachte Werklohnforde-

rung berechtigt ist. Hat der Auftraggeber die Richtigkeit der Schlussrechnung

substantiiert bestritten, ist hierüber Beweis zu erheben (st. Rspr.; vgl. BGH,

Versäumnisurteil vom 13. Juli 2006 - VII ZR 68/05, BauR 2006, 1753, 1754,

juris Rn. 9 = NZBau 2006, 637; Urteil vom 25. November 2004 - VII ZR 394/02,

BauR 2005, 385, 386, juris Rn. 22 = NZBau 2005, 147). Entgegen der Auffas-

sung des Berufungsgerichts ist für ein solches Bestreiten dagegen nicht zu ver-

langen, dass der Auftraggeber eine vollständige Gegenrechnung vornimmt.

Danach hat der Beklagte die inhaltliche Richtigkeit der vom Kläger er-

stellten Schlussrechnung hinreichend bestritten. Er hat unter Vorlage verschie-

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dener Angebote einzelner Handwerksunternehmer geltend gemacht, dass die

für die erbrachten Leistungen angesetzten Einheitspreise überhöht seien. Hier-

mit hat der Beklagte den an ein substantiiertes Bestreiten zu stellenden Anfor-

derungen genügt. Das Berufungsgericht war daher gehalten, über die vom Klä-

ger geltend gemachte Forderung Beweis zu erheben.

2. Das Berufungsurteil kann danach nicht bestehen bleiben. Es ist aufzu-

heben und die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Be-

rufungsgericht zurückzuverweisen, um diesem die Gelegenheit zu geben, die

erforderlichen Feststellungen nachzuholen.

III.

Für das weitere Verfahren weist der Senat vorsorglich auf Folgendes hin:

1. Die Begründung, mit der das Berufungsgericht die vom Beklagten zur

Aufrechnung gestellten Kosten für die Restfertigstellung und für die Mängelbe-

seitigung zurückgewiesen hat, ist auf der Grundlage der bisher getroffenen

Feststellungen nicht tragfähig. Die vom Berufungsgericht geforderte Darlegung

des Umfangs der Mängelbeseitigungskosten einerseits und der Fertigstel-

lungsmehrkosten andererseits ist nur geboten, wenn lediglich die Vorausset-

zungen für einen Anspruch des Beklagten auf Ersatz der Fertigstellungsmehr-

kosten nach § 8 Nr. 2 Abs. 2 Satz 2 VOB/B (2002), nicht jedoch für einen An-

spruch auf Ersatz von Mängelbeseitigungskosten nach § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B

(2002) vorliegen (vgl. BGH, Urteil vom 8. Oktober 1987 - VII ZR 45/87, BauR

1988, 82, 83 f., juris Rn. 12 ff.). Dies hat das Berufungsgericht bislang nicht

festgestellt.

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2. Das Berufungsgericht hat dem Beklagten ferner zu Unrecht einen An-

spruch auf Abrechnung der bis zum 31. Dezember 2006 erbrachten Teilleistun-

gen im Hinblick auf die Änderung des Umsatzsteuersatzes zum 1. Januar 2007

versagt. Unabhängig davon, ob eine Teilleistungsvereinbarung im Sinne des

§ 13 Abs. 1 Nr. 1a Satz 3 UStG vorliegt, kann sich ein solcher Anspruch des

Beklagten aus der vertraglichen Vereinbarung mit der Schuldnerin selbst erge-

ben, wonach die bis zu einer Umsatzsteuererhöhung erbrachten Leistungen

gesondert abzurechnen und lediglich die nach dem Stichtag erbrachten Leis-

tungen dem geänderten Umsatzsteuersatz zu unterwerfen sind. Ob dem Be-

klagten ein solcher vertraglicher Anspruch zusteht, hat das Berufungsgericht

bislang nicht geprüft.

Eick

Kartzke

Graßnack

Sacher

Borris

Vorinstanzen:

LG Köln, Entscheidung vom 08.06.2012 - 18 O 430/09 -

OLG Köln, Entscheidung vom 28.05.2013 - 3 U 115/12 -