Urteil des BGH vom 18.02.2016

Ablauf der Frist, Übermittlung, Anweisung, Berufungsfrist

ECLI:DE:BGH:2016:180216BVZB86.15.0

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

V ZB 86/15

vom

18. Februar 2016

in dem Rechtsstreit

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Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 18. Februar 2016

durch

die

Vorsitzende

Richterin

Dr. Stresemann,

die

Richterinnen

Prof. Dr. Schmidt-Räntsch und Dr. Brückner, den Richter Dr. Göbel und die

Richterin Haberkamp

beschlossen:

Auf die Rechtsbeschwerde des Klägers wird der Beschluss des

Oberlandesgerichts Bamberg - 4. Zivilsenat - vom 8. Mai 2015

aufgehoben.

Dem Kläger wird Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen

die Versäumung der Berufungsfrist gewährt.

Die Sache wird zur Verhandlung und Entscheidung, auch über die

Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungs-

gericht zurückverwiesen.

Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens beträgt

63.158,55 €.

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Gründe:

Der Kläger macht gegen die Beklagten Sachmängelansprüche nach Ab-

schluss eines Grundstückskaufvertrages geltend. Das Landgericht hat die Kla-

ge durch das dem Kläger am 28. Januar 2015 zugestellte Urteil abgewiesen.

Am 2. März 2015 (Montag) sind bei dem Oberlandesgericht per Telefax die ers-

te Seite einer zweiseitigen Berufungsschrift sowie eine zehnseitige Abschrift

des Urteils des Landgerichts eingegangen. Die zweite Seite des Berufungs-

schriftsatzes, die u.a. die Unterschrift des Prozessbevollmächtigten des Klägers

aufwies, fehlte. Am 4. März 2015 ging der Berufungsschriftsatz im Original und

vollständig bei dem Oberlandesgericht ein. Nachdem der Vorsitzende den Klä-

ger mit Verfügung vom 3. März 2015 auf den unvollständigen Faxeingang und

die Absicht, die Berufung als unzulässig zu verwerfen, hingewiesen hatte, hat

dieser mit Schriftsatz vom 10. März 2015 Wiedereinsetzung in den vorigen

Stand wegen Versäumung der Berufungsfrist beantragt.

Zur Begründung des Wiedereinsetzungsgesuchs hat sich der Prozess-

bevollmächtigte des Klägers darauf berufen, die Kanzleiangestellte R. be-

auftragt zu haben, den Berufungsschriftsatz an das Oberlandesgericht per Tele-

fax zu versenden. Er habe sie angewiesen, das Sendeprotokoll auszudrucken

und darauf zu überprüfen, ob der Originalschriftsatz vollständig und ordnungs-

gemäß übermittelt worden sei. Sodann habe sie ihn über den Erfolg oder das

Fehlschlagen der Übermittlung unterrichten sollen. Frau R. habe

nach Übermittlung des Schriftsatzes nebst Urteilsabschrift den Sendebericht

ausgedruckt und überprüft. Sie sei davon ausgegangen, dass der Berufungs-

schriftsatz nebst Urteil vollständig beim Oberlandesgericht eingegangen sei.

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Anschließend habe sie den Rechtsanwalt von der ordnungsgemäßen Übermitt-

lung des Berufungsschriftsatzes informiert und die Frist im elektronischen Fris-

tenkontrollsystem gestrichen. Es handele sich bei Frau R. um eine aus-

gebildete und geprüfte Rechtsanwaltsfachangestellte, die seit 2000 in der Kanz-

lei arbeite und bislang alle Weisungen stets sorgfältig, zuverlässig und fehlerlos

ausgeführt habe.

Das Oberlandesgericht hat den Wiedereinsetzungsantrag zurückgewie-

sen und die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts als unzulässig verwor-

fen. Dagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde des Klägers, deren Zurück-

weisung die Beklagten beantragen.

II.

Nach Ansicht des Berufungsgerichts ist die Berufung als unzulässig zu

verwerfen, da eine ordnungsgemäße Berufungsschrift erst nach Ablauf der Frist

des § 517 ZPO eingegangen sei und die Voraussetzungen für eine Wiederein-

setzung in den vorigen Stand gemäß § 233 ZPO nicht vorlägen. Der Kläger ha-

be ein Verschulden seines Prozessbevollmächtigten, das ihm gemäß § 85

Abs. 2 ZPO zuzurechnen sei, nicht ausgeräumt. Seiner Pflicht zur wirksamen

Ausgangskontrolle fristwahrender Schriftsätze genüge ein Rechtsanwalt nur,

wenn er seine Angestellten anweise, nach einer Übermittelung per Telefax an-

hand des Sendeprotokolls zu überprüfen, ob die Übermittlung vollständig und

an den richtigen Empfänger erfolgt sei. Dabei sei auch ein Vergleich der Anzahl

der zu übermittelnden Seiten mit den laut Sendeprotokoll versandten Seiten

anzuordnen. Hieran fehle es vorliegend. Weder gebe es eine entsprechende

allgemeine Weisung noch sei die der Kanzleiangestellten R. erteilte Ein-

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zelanweisung ausreichend. Eine ausdrückliche Anweisung, die Seitenzahlen

abzugleichen, werde nämlich nicht behauptet. Eine entsprechende Anweisung

lasse sich auch den Angaben der Kanzleiangestellten R. in der vorgeleg-

ten eidesstattlichen Versicherung nicht entnehmen.

III.

1. Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO,

§ 522 Abs. 1 Satz 4, § 238 Abs. 2 Satz 1 ZPO statthaft. Sie ist auch im Übrigen

zulässig. Die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert eine Ent-

scheidung des Rechtsbeschwerdegerichts (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 Alt 2 ZPO), weil

das Berufungsgericht die Anforderungen an das, was eine Partei veranlasst

haben muss, um Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu erlangen, über-

spannt und dadurch den Anspruch des Klägers auf Gewährung wirkungsvollen

Rechtsschutzes (Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip)

verletzt hat (vgl. Senat, Beschluss vom 4. Juli 2002 - V ZB 16/02, BGHZ 151,

221, 227 f.; BGH, Beschluss vom 12. November 2013 - VI ZB 4/13, NJW 2014,

700 Rn. 5 mwN).

2. Die Rechtsbeschwerde hat auch in der Sache Erfolg. Die Auffassung

des Berufungsgerichts, die Voraussetzungen für die Gewährung der Wiederein-

setzung gegen die versäumte Berufungsfrist (§ 233 ZPO) lägen nicht vor, ist

rechtsfehlerhaft.

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs genügt der

Rechtsanwalt seiner Pflicht zur wirksamen Ausgangskontrolle fristwahrender

Schriftsätze nur dann, wenn er seine Angestellten anweist, nach einer Übermitt-

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lung per Telefax anhand des Sendeprotokolls zu überprüfen, ob die Übermitt-

lung vollständig und an den richtigen Empfänger erfolgt ist. Erst danach darf die

Frist im Fristenkalender gestrichen werden (BGH, Beschluss vom 13. Juni 1996

- VII ZB

13/96,

NJW 1996,

2513;

Beschluss

vom

14. Mai

2008

- XII ZB 34/07, NJW 2008, 2508 Rn. 11; Beschluss vom 29. Juni 2010

- VI ZA 3/09, NJW 2010, 3101 Rn. 8; Beschluss vom 31. Oktober 2012

- III ZB 51/12, juris Rn. 6). Diese zwingend notwendige Ausgangskontrolle muss

sich entweder - für alle Fälle - aus einer allgemeinen Kanzleianweisung oder

- in einem Einzelfall - aus einer konkreten Einzelanweisung ergeben (BGH, Be-

schluss vom 14. Mai 2008 - XII ZB 34/07, NJW 2008, 2508 Rn. 12).

b) Hier hatte der Prozessbevollmächtigte des Klägers seiner Angestellten

die Einzelanweisung erteilt, das Sendeprotokoll darauf zu überprüfen, ob der

Originalschriftsatz vollständig und ordnungsgemäß übermittelt worden ist. So-

weit es um die - vorliegend allein interessierende - Überprüfung der Vollstän-

digkeit der Übermittlung geht, war hiermit in hinreichendem Umfang für eine

wirksame Ausgangskontrolle gesorgt. Entgegen der Auffassung des Beru-

fungsgerichts bedurfte es nicht einer zusätzlichen, ausdrücklichen Anweisung,

die Anzahl der zu übermittelnden mit den laut Sendeprotokoll versandten Seiten

zu vergleichen. Es versteht sich vielmehr von selbst und bedarf keiner aus-

drücklichen Erwähnung, dass die von einem Rechtsanwalt angeordnete Voll-

ständigkeitsprüfung anhand des Sendeprotokolls nur in der Weise möglich ist,

dass die Seitenzahlen abgeglichen werden. Dies muss jedenfalls für die Fälle

gelten, in denen eine solche Anweisung an eine - wie hier - erfahrene Angestell-

te erfolgt, die bislang stets sorgfältig, zuverlässig und fehlerlos die Arbeiten in

der Kanzlei ausgeführt hat und über eine entsprechende Ausbildung verfügt.

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Ein Rechtsanwalt darf davon ausgehen, dass eine solche Angestellte die

Anweisung, die Übermittlung eines fristwahrenden Schriftsatzes per Telefax auf

Vollständigkeit zu prüfen, nicht dahingehend missversteht, hierfür genüge be-

reits der bloße OK-Vermerk im Faxprotokoll ohne Abgleichung der in dem Sen-

deprotokoll angezeigten Seiten mit denjenigen des Originalschriftsatzes. Ver-

schuldensmaßstab ist nicht die äußerste und größtmögliche Sorgfalt, sondern

die von einem ordentlichen Rechtsanwalt zu fordernde übliche Sorgfalt (BGH,

Beschluss vom 17. August 2011 - I ZB 21/11, NJW-RR 2012, 122 Rn. 12). Die-

se hat der Prozessbevollmächtigte des Klägers gewahrt.

c) Aus den von dem Berufungsgericht zitierten Entscheidungen anderer

Senate des Bundesgerichtshofs ergibt sich nichts anderes. Soweit der III. Zivil-

senat in dem Beschluss vom 31. Oktober 2012 (III ZB 51/12, juris Rn. 6) ver-

langt, es sei ein Vergleich der Anzahl der zu übermittelnden mit den laut Sen-

deprotokoll versandten Seiten anzuordnen, entspricht dies der Sache nach der

Auffassung des Senats. In der Anweisung, die Vollständigkeit der Übermittlung

anhand des Sendeprotokolls zu überprüfen, ist nämlich eine solche Anordnung

des Seitenabgleichs konkludent enthalten. Dass ein solcher Seitenabgleich von

dem Rechtsanwalt zusätzlich neben der Anweisung der Vollständigkeitsprüfung

anzuordnen sein soll, ergibt sich auch nicht aus den von dem III. Zivilsenat in

Bezug genommenen Beschlüssen des XII. Zivilsenats vom 14. Mai 2008

(XII ZB 34/07, NJW 2008, 2508 Rn. 14) und des VII. Zivilsenats vom

13. Juni 1996 (VII ZB 13/96, NJW 1996, 2513). Vielmehr wird in beiden Ent-

scheidungen maßgeblich auf die Überprüfung der Vollständigkeit der Übermitt-

lung anhand des Sendeprotokolls abgestellt. Dies gilt auch für den von dem

Berufungsgericht zusätzlich angeführten Beschluss des VI. Zivilsenats vom

29. Juni 2010 (VI ZA 3/09, NJW 2010, 3101 Rn. 8).

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IV.

Der Senat kann nach § 577 Abs. 5 Satz 1 ZPO in der Sache selbst ent-

scheiden, weil es keiner weiteren Tatsachenfeststellungen bedarf. Aufgrund der

dargelegten und glaubhaft gemachten Umstände liegt kein dem Kläger nach

§ 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnendes Anwaltsverschulden vor. Da auch die übrigen

Voraussetzungen für die beantragte Wiedereinsetzung vorliegen, ist dem Wie-

dereinsetzungsgesuch stattzugeben.

Stresemann Schmidt-Räntsch Brückner

Göbel Haberkamp

Vorinstanzen:

LG Hof, Entscheidung vom 23.01.2015 - 12 O 345/13 -

OLG Bamberg, Entscheidung vom 08.05.2015 - 4 U 33/15 -