Urteil des BGH vom 18.10.2016

Landesbetrieb Berlin Energie Leitsatzentscheidung

ECLI:DE:BGH:2016:181016BKZB46.15.0

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

KZB 46/15

vom

18. Oktober 2016

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

BGHZ:

nein

BGHR:

Landesbetrieb Berlin Energie

ZPO § 66 Abs. 1, § 71 Abs. 1, § 101 Abs. 1; EnWG § 46

a) Fehlt eine von Amts wegen zu prüfende persönliche Prozessvorausset-

zung, ist die Nebenintervention auch dann durch Beschluss zurückzuwei-

sen, wenn der Zurückweisungsantrag einer Partei auch oder ausschließlich

auf diesen Mangel gestützt ist.

b) Legen der Nebenintervenient und die Partei, die er unterstützen will, gegen

den Zurückweisungsbeschluss Rechtsmittel ein, bilden diese ein einheitli-

ches Rechtsmittel; die unterstützte Partei ist insoweit wie ein Streithelfer zu

behandeln.

c) Ein rechtlich unselbständiger kommunaler Eigenbetrieb ist im Zivilrechts-

streit um die Vergabe des Wegenutzungsrechts für den Betrieb eines Ener-

gieversorgungsnetzes auch dann nicht partiell parteifähig, wenn er an dem

Vergabeverfahren als erfolgreicher Bieter beteiligt war.

BGH, Beschluss vom 18. Oktober 2016 - KZB 46/15 - Kammergericht

LG Berlin

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Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 18. Oktober 2016 durch die

Präsidentin des Bundesgerichtshofs Limperg, den Vorsitzenden Richter

Prof. Dr. Meier-Beck und die Richter Dr. Kirchhoff, Dr. Bacher und Dr. Deichfuß

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des Kartellsenats

des Kammergerichts vom 31. August 2015 wird zurückgewiesen.

Der Nebenintervenient trägt die Kosten des Rechtsbeschwerde-

verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Be-

klagten, die dieser selbst trägt.

Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 30 Mio. €

festgesetzt.

Gründe:

A. Die Klägerin zu 1 ist aufgrund einer Konzession des beklagten Landes

Eigentümerin des Berliner Gasversorgungsnetzes. Die Klägerin zu 2 wurde

2006 als selbständige Netzbetreiberin aus der Klägerin zu 1 und der E.

GmbH ausgegründet. Sie hat das Gasversorgungs-

netz von der Klägerin zu 1 gepachtet.

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Mit Bekanntmachung vom 20. Dezember 2011 leitete der Beklagte ein

Verfahren zur Neuvergabe des Wegenutzungsrechts für den Betrieb des Gas-

versorgungsnetzes der allgemeinen Versorgung im Gebiet des Landes Berlin

ein.

Im März 2012 wurde der Nebenintervenient unter der Bezeichnung "Lan-

desbetrieb Berlin Energie" als rechtlich unselbständiger, abgesonderter Teil der

Verwaltung des Beklagten nach Maßgabe des § 26 der Haushaltsordnung des

Landes Berlin (LHO Berlin) errichtet und zunächst dem Geschäftsbereich der

Senatsverwaltung für Finanzen zugeordnet. Der Beklagte beabsichtigte, sich

mit dem Nebenintervenienten an den Konzessionsverfahren für das Gas- und

Stromnetz des Landes Berlin zu beteiligen. Durch Geschäftsanweisung vom

Dezember 2012 wurde der Nebenintervenient der Senatsverwaltung für Stadt-

entwicklung und Umwelt zugeordnet. Der Nebenintervenient verfügte zunächst

über kein eigenes Personal. Die Geschäftsleitung oblag der zuständigen Refe-

ratsleitung in der Senatsverwaltung; seit dem 1. Mai 2013 wird sie vom derzeiti-

gen Geschäftsleiter ausgeübt.

In einem als "Zweiter Verfahrensbrief" bezeichneten Schreiben vom

18. April 2013 erachtete der Beklagte die Klägerinnen und den Nebeninterve-

nienten als geeignete Bieter im Verfahren für die Vergabe der Gaskonzession.

Am 3. Juni 2014 teilte der Senator für Finanzen in einer Pressekonferenz mit,

dass nach seinem Vorschlag die Konzession an den Nebenintervenienten ver-

geben werden solle.

Mit ihrer Klage haben die Klägerinnen den Beklagten auf Abschluss ei-

nes Konzessionsvertrags mit der Klägerin zu 2 in Anspruch genommen. Hilfs-

weise begehren sie die Unterlassung des Abschlusses eines Gaskonzessions-

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vertrags mit dem Nebenintervenienten oder aus diesem hervorgegangenen an-

deren Unternehmen. Das Landgericht hat dem Unterlassungsantrag unter Ab-

weisung der weitergehenden Klage stattgegeben. Dagegen haben beide Par-

teien Berufung eingelegt.

Unter dem 2. April 2015 hat der Nebenintervenient den Streitbeitritt auf

Seiten des Beklagten erklärt und Akteneinsicht begehrt. Die Klägerinnen haben

beantragt, die Nebenintervention zurückzuweisen.

Das Berufungsgericht hat die Nebenintervention nach mündlicher Ver-

handlung durch Beschluss als unzulässig zurückgewiesen. Dagegen wenden

sich der Beklagte und der Nebenintervenient mit der vom Berufungsgericht zu-

gelassenen Rechtsbeschwerde. Die Klägerinnen beantragen, die Rechtsbe-

schwerden als unstatthaft zu verwerfen, jedenfalls aber als unbegründet zu-

rückzuweisen.

B. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung aus-

geführt:

Bei der Parteifähigkeit des Nebenintervenienten handele es sich um eine

von Amts wegen zu prüfende Prozesshandlungsvoraussetzung, über die auch

nach mündlicher Verhandlung durch Beschluss und nicht durch Zwischenurteil

zu entscheiden sei.

Der Nebenintervenient sei nicht parteifähig und könne auch nicht im Hin-

blick auf den vorliegenden Rechtsstreit als parteifähig angesehen werden. Zwar

könne im Ausnahmefall ein Bezugsobjekt von Rechten und Pflichten parteifähig

sein, selbst wenn es nicht rechtsfähig sei; Betriebe nach der LHO Berlin seien

auch einem Eigenbetrieb gemäß § 46 Abs. 4 EnWG gleichzustellen. Daraus

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ergebe sich indes nur eine Bindung an die Verfahrensvorschriften der § 46

Abs. 2 und 3 EnWG, jedoch keine Notwendigkeit, solche Betriebe wie juristi-

sche Personen an Rechtsstreitigkeiten über Konzessionsvergaben zu beteili-

gen. Eigenbetriebe seien gleichberechtigt an den Auswahlverfahren zu beteili-

gen. Dies könne aber nicht ihre Unfähigkeit ausgleichen, Inhaber von Rechten

zu sein.

Auch eine auf das vorliegende Verfahren beschränkte, partielle Parteifä-

higkeit des Nebenintervenienten komme nicht in Betracht. Es fehle an einer

dem Nebenintervenienten gesetzlich zugewiesenen Aufgabe, die zu erfüllen er

ohne Teilrechtsfähigkeit nicht in der Lage sei. Es könne auch nicht festgestellt

werden, dass es sich bei dem Nebenintervenienten um ein laufendes Unter-

nehmen handele, das ungeachtet seiner rechtlichen Unselbständigkeit gegen-

über dem Beklagten eine gewisse Eigenständigkeit erworben habe, so dass

sich eigenständige Interessen dieses Unternehmens feststellen ließen. Hinzu

komme, dass der Nebenintervenient nach Absicht des Beklagten im Konzessi-

onsvergabeverfahren lediglich eine "Platzhalterfunktion" für einen voll rechtsfä-

higen landeseigenen Betrieb einnehme, der später Rechtsnachfolger und wirkli-

cher Netzbetreiber werden solle.

C. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Rechtsbeschwerde ist zuläs-

sig. In der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat die

Nebenintervention zu Recht zurückgewiesen.

I. Die Rechtsbeschwerde ist statthaft und auch im Übrigen zulässig. Oh-

ne Erfolg macht die Rechtsbeschwerdeerwiderung geltend, die Rechtsbe-

schwerde sei trotz Zulassung durch das Berufungsgericht unzulässig, da das

Berufungsgericht durch unanfechtbares Zwischenurteil gemäß § 71 Abs. 2 ZPO

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hätte entscheiden müssen. Das Berufungsgericht hatte im Streitfall über die

Zulässigkeit der Nebenintervention durch Beschluss zu entscheiden und hat

gemäß § 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO die Rechtsbeschwerde wirksam zugelassen.

1. Gemäß § 71 Abs. 1 ZPO wird über den Antrag auf Zurückweisung ei-

ner Nebenintervention nach mündlicher Verhandlung durch Zwischenurteil ent-

schieden. Das Berufungsgericht hat jedoch zu Recht angenommen, dass das

Gericht unabhängig von der Rüge einer Partei von Amts wegen zu prüfen hat,

ob der Beitretende prozessual handlungsfähig, insbesondere partei- und pro-

zessfähig ist. Fehlt es an einer dieser persönlichen Prozesshandlungsvoraus-

setzungen, ist die Nebenintervention durch - anfechtbaren - Beschluss zurück-

zuweisen (BGH, Beschluss vom 12. Juli 2012 - VII ZB 9/12, BGHZ 194, 68

Rn. 6; Beschluss vom 28. April 2015 - II ZB 19/14, WM 2015, 1283 Rn. 6; Zöl-

ler/Vollkommer, ZPO, 31. Aufl., § 66 Rn. 14; § 71 Rn. 4; Thomas/Putzo/Hüß-

tege, ZPO, 37. Aufl., § 66 Rn. 10; Stein/Jonas/Jacoby, ZPO, 23. Aufl., § 71

Rn. 1; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 17. Aufl., § 50 Rn. 16).

2. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass diese

Grundsätze auch dann gelten, wenn sich ein Antrag auf Zurückweisung der

Nebenintervention auch oder sogar ausschließlich auf das Fehlen von Amts

wegen zu prüfender persönlicher Prozesshandlungsvoraussetzungen stützt.

a) Allerdings soll nach einer im Schrifttum vertretenen Ansicht durch Zwi-

schenurteil zu entscheiden sein, wenn eine Partei des Hauptverfahrens einen

Antrag gemäß § 71 ZPO gestellt und diesen allein oder auch auf das Fehlen

persönlicher Prozesshandlungsvoraussetzungen gestützt hat (Weth in Musie-

lak/Voit, ZPO, 13. Aufl., § 66 Rn. 13; Bendtsen in Saenger, ZPO, 6. Aufl., § 71

Rn. 5).

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b) Dieser Meinung ist nicht zuzustimmen.

Anders als von ihr vertreten (Weth in Musielak/Voit aaO § 66 Rn. 13

Fn. 92) ist der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht zu entnehmen,

dass eine Nebenintervention durch Zwischenurteil als unzulässig zurückzuwei-

sen ist, wenn eine persönliche Prozesshandlungsvoraussetzung fehlt und dies

im Verfahren nach § 71 ZPO gerügt worden ist. Vielmehr hat der Bundesge-

richtshof lediglich klargestellt, dass sich die bei der Nebenintervention von Amts

wegen vorzunehmende Prüfung auf die persönlichen Prozesshandlungsvoraus-

setzungen beschränkt, also die Partei-, Prozess- und Postulationsfähigkeit

(BGH, Beschluss vom 10. Januar 2006 - VIII ZB 82/05, BGHZ 165, 358, 362).

Ob das Fehlen einer persönlichen Prozesshandlungsvoraussetzung von

einer Partei des Hauptverfahrens gerügt worden ist oder nicht, ist für den Um-

fang der Prüfungspflicht des Gerichts und die Form seiner Entscheidung ohne

Belang. Ausführungen der Parteien zu von Amts wegen zu berücksichtigenden

persönlichen Prozessvoraussetzungen sind lediglich an das Gericht gerichtete

Anregungen. Sie können prozessuale Handlungsmöglichkeiten des Gegners

weder einschränken noch erweitern.

3. Auf die Frage, ob der Beklagte durch den angefochtenen Beschluss

eigenständig beschwert ist, kommt es entgegen der Ansicht der Rechtsbe-

schwerdeerwiderung nicht an. Die Rechtsbeschwerde des Nebenintervenienten

ist zulässig, da er im Streit um seine Parteifähigkeit jedenfalls parteifähig ist

(vgl. BGH, Urteil vom 11. April 1957 - VII ZR 280/56, BGHZ 24, 91, 94; Be-

schluss vom 13. Juli 1993 - III ZB 17/93, NJW 1993, 2943, 2944, st. Rspr.) und

auch die Zurückweisung seines Beitritts als Nebenintervenient anfechten kann

(BGH, Beschluss vom 24. Januar 2006 - VI ZB 49/05, NJW-RR 2006, 644

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Rn. 6). Soweit der Beklagte ebenfalls Rechtsbeschwerde eingelegt hat, handelt

es sich um ein einheitliches Rechtsmittel, über das nur einheitlich entschieden

werden kann (vgl. BGH, Beschluss vom 1. Juli 1993 - V ZR 235/92, NJW 1993,

2944; BGH, NJW-RR 2006, 644 Rn 7). Unabhängig von einer eigenen Be-

schwer steht es einer Hauptpartei - gleichsam in Umkehrung der prozessualen

Rollen - frei, einen Nebenintervenienten bei dessen Rechtsmittel gegen die Zu-

rückweisung der Nebenintervention zu unterstützen.

II. Die Rechtsbeschwerde ist nicht begründet. Die Entscheidung des Be-

rufungsgerichts hält sowohl den Verfahrensrügen der Rechtsbeschwerde als

auch in der Sache rechtlicher Überprüfung stand.

1. Der Rechtsbeschwerde verhilft nicht zum Erfolg, dass der nach der

mündlichen Verhandlung vom 20. August 2015 ergangene Beschluss des Beru-

fungsgerichts nicht von allen bei der mündlichen Verhandlung gegenwärtigen

Richtern unterzeichnet worden ist.

a) Gemäß § 329 Abs. 1 ZPO gilt für aufgrund einer mündlichen Verhand-

lung ergangene Beschlüsse § 309 ZPO entsprechend. Nach § 309 ZPO kann

das Urteil nur von denjenigen Richtern gefällt werden, die der dem Urteil zu-

grundeliegenden Verhandlung beigewohnt haben. Diese Anforderung ist im

Streitfall nicht erfüllt, weil der angefochtene Beschluss unter anderem von der

Richterin am Landgericht Dr. Picker unterzeichnet worden ist, die der mündli-

chen Verhandlung nicht beigewohnt hatte, während die Richterin am Kammer-

gericht Lang zwar bei der mündlichen Verhandlung gegenwärtig war, jedoch

den Beschluss nicht unterzeichnet hat.

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b) § 309 ZPO gilt jedoch nicht für eine Entscheidung durch Beschluss,

die nicht aufgrund, sondern lediglich nach (fakultativer) mündlicher Verhandlung

ergeht (BGH, Beschluss vom 5. November 2004 - BLw 14/04, MDR 2005, 410;

Thomas/Putzo/Reichold aaO § 309 Rn. 2; aA Zöller/Vollkommer aaO § 329

Rn. 12, § 309 Rn. 7; Wieczorek/Schütze/Rensen, ZPO, 4. Aufl., § 309 Rn. 4).

An einer solchen Entscheidung dürfen nur diejenigen Richter mitwirken, die zu

diesem Zeitpunkt dazu kraft Geschäftsverteilung berufen waren. Diese Anforde-

rung tritt an die Stelle der in § 309 ZPO vorgesehenen Unterzeichnung durch

die an der mündlichen Verhandlung beteiligten Richter. Entgegen einer im

Schrifttum vertretenen Ansicht (MünchKomm.ZPO/Musielak, 5. Aufl., § 329

Rn. 13; ders. in Musielak/Voit aaO § 329 Rn. 18) handelt es sich dabei nicht um

eine zusätzliche Voraussetzung für Beschlüsse, die aufgrund mündlicher Ver-

handlung ergehen.

Beurteilt das Gericht die Zulässigkeit einer Nebenintervention anhand der

von Amts wegen zu prüfenden persönlichen Prozesshandlungsvoraussetzun-

gen, ist eine mündliche Verhandlung - anders als im Anwendungsbereich von

§ 71 Abs. 1 ZPO - fakultativ (§ 128 Abs. 4 ZPO). Entscheidet sich das Gericht in

diesem Fall für die Durchführung einer mündlichen Verhandlung, so hat diese

lediglich den Zweck, den Akteninhalt zu ergänzen. Anders als im Fall der obli-

gatorischen mündlichen Verhandlung ist Entscheidungsgrundlage des Gerichts

dann nicht nur der Prozessstoff, der Gegenstand der mündlichen Verhandlung

war, sondern der gesamte Akteninhalt zum Zeitpunkt der Beschlussfassung und

das etwaige mündliche Vorbringen (vgl. MünchKomm.ZPO/Fritsche aaO § 128

Rn. 26; Stadler in Musielak/Voit aaO § 128 Rn. 25). Für eine entsprechende

Anwendung des § 309 ZPO ist daher kein Raum.

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2. Ohne Erfolg wendet sich die Rechtsbeschwerde dagegen, dass das

Berufungsgericht dem Nebenintervenienten sowohl eine allgemeine als auch

eine auf den vorliegenden Rechtsstreit beschränkte partielle Parteifähigkeit ab-

gesprochen hat.

a) Der Nebenintervenient ist nicht allgemein parteifähig.

Gemäß § 50 Abs. 1 ZPO ist parteifähig, wer rechtsfähig ist. Das geltende

Prozessrecht beruht damit auf dem Gleichlauf von Rechtsfähigkeit und Partei-

fähigkeit, wobei Rechtsfähigkeit nur natürlichen und juristischen Personen zu-

kommt (BGH, Urteil vom 17. Mai 1993 - II ZR 89/92, BGHZ 122, 342, 345). Der

Nebenintervenient ist als rechtlich unselbständiger Betrieb der Beklagten im

Sinne von § 26 LHO Berlin nicht (allgemein) parteifähig.

b) Ihm kommt auch keine partielle Parteifähigkeit zu, die ihm die Neben-

intervention gestattete.

aa) Allerdings kann es unterhalb der Stufe der voll rechtsfähigen Person

Gebilde geben, die Bezugssubjekt von Rechten und Pflichten sind und im Hin-

blick darauf eine gegenständlich begrenzte Rechtssubjektivität besitzen (vgl.

Wieczorek/Schütze/Hausmann, ZPO, 3. Aufl., § 50 Rn. 4; MünchKomm.ZPO/

Lindacher aaO § 50 Rn. 4). Die Vorschrift des § 50 Abs. 1 ZPO besagt nicht,

dass nur der voll Rechtsfähige parteifähig ist (vgl. BGH, Urteil vom 28. Januar

1960 - VII ZR 223/58, NJW 1960, 1204; Stein/Jonas/Jacoby aaO § 50 Rn. 2;

Wieczorek/Schütze/Hausmann aaO § 50 Rn. 3). Soweit ein nicht allgemein

rechtsfähiges Gebilde selbst Träger von Rechten und Pflichten ist, muss ihm

auch ermöglicht werden, über diese Rechte und Pflichten vor Gericht zu streiten

(vgl. Stein/Jonas/Jacoby aaO § 50 Rn. 34; Wieczorek/Schütze/Hausmann aaO

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§ 50 Rn. 4). Danach kann unter Umständen auch nicht rechtsfähigen Gebilden

eine funktional zu bestimmende, beschränkte Parteifähigkeit zukommen.

Allgemeine Voraussetzungen dafür sind außer der Zuordnung eigener

Rechte und Pflichten dieHandlungsfähigkeit und die Erkennbarkeit des fragli-

chen Gebildes als selbständige Einheit nach außen durch eine hinreichende

Identitätsausstattungsowie schon im Hinblick auf die Prozesskostenhaftungein

Haftungssubstrat (vgl. Wieczorek/Schütze/Hausmann, ZPO, 3. Aufl., § 50 Rn. 4;

MünchKomm.ZPO/Lindacher aaO § 50 Rn. 5; Hess, ZZP 2004, 267, 278).

bb) In Anwendung dieser Grundsätze hat das Berufungsgericht zu Recht

angenommen, dass ein kommunaler Eigenbetrieb durch § 46 Abs. 4 EnWG

nicht in einer Weise zu einem Bezugsobjekt von Rechten und Pflichten wird, die

es rechtfertigen könnte, den Nebenintervenienten im vorliegenden Rechtsstreit

als partiell parteifähig anzusehen.

(1) Der Nebenintervenient ist, wie das Berufungsgericht ebenfalls zutref-

fend angenommen hat, bei der Anwendung von § 46 Abs. 4 EnWG als Eigen-

betrieb des Landes Berlin anzusehen. Das folgt aus dem Sinn und Zweck die-

ser Vorschrift.

Nach § 46 Abs. 4 EnWG finden § 46 Abs. 2 und 3 EnWG für Eigenbe-

triebe der Gemeinde entsprechende Anwendung. Dadurch wird gewährleistet,

dass auch im Fall der Wegenutzung durch einen Eigenbetrieb spätestens nach

20 Jahren (§ 46 Abs. 2 Satz 1 EnWG) ein Betreiberwechsel durch eine neue

Entscheidung über das Wegerecht, den Zwang zur Einhaltung der Bekanntma-

chungspflichten (§ 46 Abs. 3 EnWG) und gegebenenfalls einen Anspruch auf

Überlassung des Netzes (§ 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG) ermöglicht wird. Außer-

dem ergibt sich aus dem Zweck der Regelungen des § 46 EnWG, dass die

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Gemeinde bei einer "Systementscheidung" für den Netzbetrieb durch einen Ei-

genbetrieb das Diskriminierungsverbot des § 46 Abs. 1 EnWG zu beachten hat

(BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 - KZR 65/12, WuW/E DE-R 4139 Rn. 34

bis 38 - Stromnetz Heiligenhafen). Danach soll § 46 Abs. 4 EnWG gewährleis-

ten, dass eine Gemeinde auch dann, wenn sie das allgemeine Versorgungsnetz

unter Inanspruchnahme des gemeindlichen Wegenetzes durch rechtlich un-

selbständige Unternehmen selbst betreiben will, einen Wettbewerb um das

Netz entsprechend den für rechtlich selbständige Bieter geltenden Vorschriften

ermöglichen muss.

Im Hinblick auf diesen Zweck muss die Norm über die Eigenbetriebe im

Sinne der landesrechtlichen Vorschriften hinaus auch auf andere rechtlich un-

selbständige Betriebsformen Anwendung finden, mit denen die Gemeinde das

Ziel zu erreichen sucht, selbst das Netz zu betreiben (vgl. Hellermann in Britz/

Hellermann/Hermes, EnWG, 3. Aufl., § 46 Rn. 87; Huber in Kment, EnWG,

2015, § 46 Rn. 101). Andernfalls entstünde eine dem Zweck des § 46 EnWG

zuwiderlaufende Regelungslücke, wenn die Gemeinde zum Netzbetrieb weder

auf eine Eigengesellschaft noch auf einen Eigenbetrieb im kommunalrechtli-

chen Sinne, sondern auf eine unselbständige Verwaltungsabteilung, insbeson-

dere einen Regiebetrieb oder - wie im Streitfall - einen haushaltsrechtlichen Be-

trieb, zurückgreift (vgl. Salje, EnWG, 2006, § 46 Rn. 174).

(2) Die Betrauung eines kommunalen Eigenbetriebs mit dem Netzbetrieb

darf gegenüber der Konzessionierung eines "Energieversorgungsunterneh-

mens" im Sinne von § 46 EnWG weder erschwert noch erleichtert werden

(BGH, WuW/E DE-R 4739 Rn. 79 - Stromnetz Heiligenhafen). Nach dem Ge-

setzeszweck soll die fehlende Rechtsfähigkeit der Eigenbetriebe ihrer Gleich-

stellung mit Eigengesellschaften im Konzessionsvergabeverfahren nicht entge-

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genstehen. Das Energiewirtschaftsrecht trägt damit der durch das kommunale

Selbstverwaltungsrecht (Art. 28 Abs. 2 GG) gewährleisteten Organisationsho-

heit der Gemeinde Rechnung.

Anders als die Rechtsbeschwerde meint, ergibt sich daraus aber keine

von der Gemeinde losgelöste und gesonderte Position des Eigenbetriebs als

Träger eigener Rechte und Pflichten. Vielmehr treffen bei der Konzessionsver-

gabe einerseits allein die Gemeinde die Pflichten aus § 46 EnWG, während an-

dererseits auch ihr allein das Recht auf kommunale Selbstverwaltung zusteht.

In Wahrnehmung der Selbstverwaltungsaufgabe, die Versorgung der Einwoh-

ner und ortsansässigen Unternehmen mit Energie sicherzustellen, ist die Ge-

meinde berechtigt, sich mit eigenen Unternehmen oder Eigenbetrieben am

Wettbewerb um die Konzessionsvergabe zu beteiligen und auf dieser Grundla-

ge gegebenenfalls den Netzbetrieb selbst zu übernehmen. Dieses Recht der

Gemeinde wird begrenzt durch ihre Verpflichtung, diskriminierungsfrei über den

Netzbetreiber zu entscheiden (BGH, WuW/E DE-R 4739 Rn. 40, 42 - Stromnetz

Heiligenhafen). Bedient sich die Gemeinde zur Erfüllung dieser Pflicht und zur

Wahrnehmung jenes Rechts eines rechtlich unselbständigen Eigen- oder Re-

giebetriebs, so wird dieser dadurch nicht selbst zu einem partiell rechtsfähigen

Handlungssubjekt. Ist der Eigenbetrieb aber nicht Träger eigener Rechte und

Pflichten bei der Konzessionsvergabe, kommt eine partielle Parteifähigkeit des

Nebenintervenienten unter dem Aspekt einer Beteiligtenstellung im Konzessi-

onsvergabeverfahren nicht in Betracht.

(3) Mangels eigener Rechte eines Eigenbetriebs im Konzessionsverga-

beverfahren kann eine partielle Parteifähigkeit auch nicht mit der Erwägung be-

gründet werden, seine Rechte könnten von der Gemeinde nicht geltend ge-

macht werden. Vielmehr ist die Gemeinde grundsätzlich berechtigt, im Streit um

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die Vergabe der Gaskonzession auch etwaige eigene Interessen als Bieter ge-

richtlich wahrzunehmen.

(a) Durch die gleichzeitige Stellung als Vergabestelle und Bieter besteht

bei der Gemeinde allerdings ein Interessenkonflikt. Sie hat einerseits diskrimi-

nierungsfrei über die Konzessionsvergabe zu entscheiden und darf andererseits

ihr eigenes Interesse an der Übernahme des Netzbetriebs verfolgen. Dafür

kann sie sich einer Eigengesellschaft oder eines Eigenbetriebes, aber auch ei-

ner anderen, ihr zweckmäßig erscheinenden nicht rechtsfähigen Betriebsform

bedienen. Unabhängig von der Rechtsform des Bieters, mit dem sich die Ge-

meinde um die Konzession bewirbt, darf sie bei den Rechtsschutzmöglichkeiten

im Konzessionsvergabeverfahren nicht deshalb gegenüber anderen Energie-

versorgungsunternehmen benachteiligt werden, weil sie zugleich Vergabestelle

ist. Hingegen ist sie als solche gegenüber allen Bewerbern um die Konzession

zur Neutralität verpflichtet.

(b) Daraus folgt das Gebot der organisatorischen und personellen Tren-

nung der Vergabestelle von dem als Bieter auftretenden Eigenbetrieb. Ohne

eine solche Trennung, wie sie der Beklagte mit der Zuordnung des Nebeninter-

venienten zu einem gegenüber der Vergabestelle personell und organisatorisch

vollständig getrennten anderen Ressort der Senatsverwaltung grundsätzlich

vollzogen hat, lässt sich die gebotene diskriminierungsfreie Vergabeentschei-

dung von vornherein nicht gewährleisten.

verfahren über die Rechtmäßigkeit der Konzessionsvergabe an einen bestimm-

ten Bieter die Bieterrechte der Gemeinde von dieser nicht (wirksam) wahrge-

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nommen werden könnten und durch den Eigenbetrieb selbständig vertreten

werden müssten.

Will die Gemeinde die Konzession an einen anderen Bieter vergeben,

kann dies von ihrem Eigenbetrieb nicht angegriffen werden. Der Eigenbetrieb ist

Teil der Gemeinde und ein eigenes Recht auf diskriminierungsfreie Vergabe

steht ihm nicht zu; seine Anerkennung liefe auf ein Recht der Gemeinde gegen

sich selbst hinaus.

Will die Gemeinde hingegen - wie im Streitfall - die Konzession an ihren

Eigenbetrieb und mithin an sich selbst vergeben, besteht im gerichtlichen

Streitverfahren ein Gleichlauf der Interessen der Gemeinde als Vergabestelle

und als Bieter. Es ist nicht erkennbar und wird auch von der Rechtsbeschwerde

nicht aufgezeigt, inwiefern (nur) der Eigenbetrieb in der Lage sein sollte, zur

Wahrung der Bieterrechte der Gemeinde sachdienlichen Vortrag zu halten, der

der Gemeinde in ihrer Eigenschaft als Vergabestelle verschlossen sein sollte.

Denn die Auswahl des Eigenbetriebs kann nur mit Erwägungen und aus Grün-

den verteidigt werden, die bei der Entscheidung über die Vergabe der Konzes-

sion Berücksichtigung gefunden haben. Bei einem dem Neutralitätsgebot ent-

sprechendem Vergabeverfahren erscheint daher eine Verkürzung der Wahr-

nehmung der Bieterrechte der Gemeinde von vornherein ausgeschlossen. Im

Übrigen hindert das Trennungsgebot die Gemeinde nicht schlechthin, sich bei

ihrer Rechtsverteidigung gegebenenfalls auch des von ihrem Eigenbetrieb er-

worbenen Sachverstands zu bedienen. Soweit im Einzelfall damit die Gefahr

verbunden sein sollte, das auch bei einem neuen Vergabeverfahren zu beach-

tende Gebot der organisatorischen und personellen Trennung der Vergabestel-

le von dem als Bieter auftretenden Eigenbetrieb zu verletzen, kann und muss

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dem durch geeignete Vorkehrungen bei der Organisation der Rechtsverteidi-

gung Rechnung getragen werden.

(4) Für eine partielle Parteifähigkeit des Nebenintervenienten im vorlie-

genden Rechtsstreit ist unerheblich, dass er in dem in dieser Sache vom Bun-

deskartellamt geführten Missbrauchsverfahren beigeladen worden ist.

Die Vorschrift des § 77 GWB trifft für das Kartellverwaltungsrecht eine

besondere Regelung der Beteiligtenfähigkeit. Danach sind ausdrücklich auch

nicht rechtsfähige Personenvereinigungen fähig, am Verfahren vor der Kartell-

behörde, am Beschwerdeverfahren und am Rechtsbeschwerdeverfahren betei-

ligt zu sein. Dadurch wird dem Bundeskartellamt die Möglichkeit eröffnet, im

Kartellverwaltungsverfahren zur besseren Sachaufklärung auch nicht rechtsfä-

hige Gebilde gemäß § 54 Abs. 2 Nr. 3 GWB beizuladen. Von dieser Möglichkeit

hat das Bundeskartellamt in dem in dieser Sache geführten Missbrauchsverfah-

ren Gebrauch gemacht. Es hat im Beiladungsbeschluss ausgeführt, die Beila-

dung diene vornehmlich der Unterstützung kartellbehördlicher Ermittlungen (vgl.

BGH, Beschluss vom 7. November 2006 - KVR 37/05, BGHZ 169, 370 Rn. 12

- pepcom; Beschluss vom 7. April 2009 - KVR 34/08, WuW/E DE-R 2728

Rn. 10 - Versicherergemeinschaft). Im Hinblick auf diese besondere Funktion ist

ein Gleichlauf der Beiladung im Kartellverwaltungsverfahren mit der Parteifähig-

keit im Zivilprozess um eine Konzessionsvergabe nicht geboten.

(5) Ebenso ist für das vorliegende Verfahren ohne Bedeutung, dass der

Nebenintervenient nach Ansicht der Europäischen Kommission in der dort an-

hängigen Sache M.7778 Vattenfall/ENGIE/GASAG ein hinreichendes Interesse

an einer Anhörung als betroffener Dritter dargelegt hat. Voraussetzungen und

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Rechtsfolgen der Anhörung in einem Kommissionsverfahren sind mit der Partei-

fähigkeit in einem deutschen Zivilprozess nicht vergleichbar.

c) Das Berufungsgericht hat die Nebenintervention damit zu Recht als

unzulässig zurückgewiesen.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO und einer ent-

sprechenden Anwendung des § 101 Abs. 1 ZPO.

Limperg

Meier-Beck

Kirchhoff

Bacher

Deichfuß

Vorinstanzen:

LG Berlin, Entscheidung vom 15.12.2014 - 16 O 224/14 Kart -

Kammergericht, Entscheidung vom 31.08.2015 - 2 U 5/15 Kart -