Urteil des BGH vom 05.11.2015

Leitsatzentscheidung zu Nummer, Vergütung, Verordnung, Betriebsführung

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

III ZR 41/15

Verkündet am:

5. November 2015

P e l l o w s k i

Justizobersekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

BGHZ:

BGHR:

PreisV 30/53 §§ 7, 8; BGB § 271 Abs. 1, § 317 Abs. 1

a) Auf der Grundlage eines Sozialplans gezahlte Abfindungen sind erstattungsfähige Selbst-

kosten im Sinne von § 8 der Verordnung PR Nr. 30/53 über die Preise bei öffentlichen Auf-

trägen in Verbindung mit Nummer 25 Abs. 1 Buchst. c, Abs. 2 Buchst. b der Leitsätze für die

Preisermittlung auf Grund von Selbstkosten, wenn sie als Teil des normalen Betriebsge-

schehens der Leistungserstellung zugeordnet werden können, betriebs- und branchenüblich

sind und dem Grundsatz wirtschaftlicher Betriebsführung entsprechen.

b) Abfindungszahlungen, welche die Existenz des Unternehmens als Ganzes berühren (hier:

Stilllegung eines Tanklagers der Bundeswehr nach Kündigung des Bewirtschaftungsver-

trags), sind grundsätzlich nicht dem normalen Betriebsgeschehen zuzurechnen und gehören

zum allgemeinen Unternehmerwagnis, das mit dem kalkulatorischen Gewinn abgegolten

wird.

c) Vereinbaren die Parteien im Rahmen eines Selbstkostenerstattungsvertrags nach § 7 der

Verordnung Nr. 30/53 über die Preise bei öffentlichen Aufträgen, dass der endgültige Selbst-

kostenerstattungspreis durch die zuständige Preisüberwachungsstelle festgelegt wird, liegt

regelmäßig eine Schiedsgutachtenabrede im engeren Sinn vor, auf die die §§ 317 bis 319

BGB entsprechend anzuwenden sind.

d) Eine Schiedsgutachtenabrede im engeren Sinn bestimmt in der Regel die Leistungszeit ge-

mäß § 271 Abs. 1 BGB dahingehend, dass die Fälligkeit der Vergütungsforderung bis zur

Vorlage des Gutachtens (hier: bis zur Entscheidung der Preisüberwachungsstelle) aufge-

schoben wird. Eine dennoch erhobene Klage ist als verfrüht ("derzeit unbegründet") abzu-

weisen (Fortführung des Senatsurteils vom 4. Juli 2013 - III ZR 52/12, NJW-RR 2014, 492).

BGH, Urteil vom 5. November 2015 - III ZR 41/15 - OLG Koblenz

LG Koblenz

- 2 -

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 5. November 2015 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Herrmann und die

Richter Seiters, Tombrink, Dr. Remmert und Reiter

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 3. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Koblenz vom 20. Januar 2015 aufge-

hoben.

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts

Koblenz vom 14. November 2013 wird zurückgewiesen.

Auf die Anschlussberufung der Beklagten wird das vorbezeichnete

Urteil dahingehend abgeändert, dass die Klage insgesamt abge-

wiesen wird.

Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Erstattung von Kosten in Anspruch,

die im Zusammenhang mit der Schließung eines Tanklagers der Bundeswehr

entstanden sind.

- 3 -

Die Beklagte ließ das bundeseigene Tanklager in U. /

K. seit 1977 auf Grund eines mit der I. gesellschaft mbH

geschlossenen, dem öffentlichen Preisrecht unterliegenden Vertrags be-

wirtschaften und unterhalten. Die für den Leistungsgegenstand und die Vergü-

tung maßgeblichen vertraglichen Bestimmungen wurden in dem Fünften Ände-

rungsvertrag vom 17. September/4. Oktober 1985 (im Folgenden: Änderungs-

vertrag) neu gefasst. Zu den geschuldeten Leistungen zählten insbesondere die

Durchführung des Tanklagerbetriebs und die Sicherung des Tanklagers durch

einen Werkschutz. Zu diesem Zweck wurde das gesamte Tanklager nebst da-

zugehörigen Betriebsgebäuden und -einrichtungen dem Auftragnehmer zum

Besitz überlassen.

Hinsichtlich der Vergütung enthält der Änderungsvertrag in § 8 folgende

Regelung:

"(1) Der Auftraggeber vergütet dem Auftragnehmer

die Eigenleistungen

(Eigenleistungen sind alle Leistungen, die der I. aus diesem

Vertrag obliegen, mit Ausnahme der Fremdleistungen)

die Fremdleistungen

(Fremdleistungen sind Leistungen, die der I. aus diesem

Vertrag obliegen, die sie jedoch aus wirtschaftlichen oder an-

deren Gründen durch Dritte erbringen lässt)

nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen:

1.1 Für Eigenleistungen, die vom Auftragnehmer zu erbringen

sind, wird ein Selbstkostenerstattungspreis gemäß § 7 VO PR

30/53 vereinbart.

…

- 4 -

Zur Abgeltung des kalkulatorischen Gewinns wird ein Satz von

5 % auf die Netto-Selbstkosten (= Selbstkosten ohne Sonder-

kosten des Vertriebs und ohne Umsatzsteuer) vereinbart.

1.2 Für Fremdleistungen werden die effektiven Einstandspreise

gemäß Nr. 18 LSP abzüglich erzielter Mengenrabatte, Preis-

nachlässe, Gutschriften für Treue-, Jahres- und Umsatzrabat-

te, für zurückgesandte Verpackungen u.a., ohne die vom Auf-

tragnehmer absetzbare Umsatzsteuer, im Rahmen des

Selbstkostenerstattungspreises erstattet.

…

(2) Der endgültige Selbstkostenerstattungspreis wird durch die zustän-

dige Preisüberwachungsstelle geprüft und festgelegt.

…

(3) Für jedes Vertragsjahr wird ein nach oben begrenzter Selbstkos-

tenerstattungspreis vereinbart. In diesem Preis ist die jeweils gültige

Umsatzsteuer enthalten.

Der nach oben begrenzte Selbstkostenerstattungspreis für das lfd.

Vertragsjahr soll festgelegt werden innerhalb von 4 Wochen nach

Beendigung der Preisprüfung des nach oben begrenzten Selbstkos-

tenerstattungspreises für das vergangene Vertragsjahr."

§ 11 Abs. 2 des Änderungsvertrags regelt die Zahlungsbedingungen für

den Selbstkostenerstattungspreis:

"a) Der Auftraggeber zahlt dem Auftragnehmer rechtzeitig bis zum 20.

des zweiten Monats eines jeden Kalendervierteljahres durch die

WBV VI [Wehrbereichsverwaltung VI] ein Viertel des gemäß § 8 je-

weils festgelegten, nach oben begrenzten Selbstkostenerstattungs-

preises. Soweit ein nach oben begrenzter Selbstkostenerstattungs-

preis für das laufende Vertragsjahr noch nicht festgelegt ist, zahlt der

Auftraggeber dem Auftragnehmer zu den genannten Terminen ein

Viertel des für das vorangegangene Vertragsjahr festgelegten, nach

oben begrenzten Selbstkostenerstattungspreises … Die Zahlungen

erfolgen unter dem Vorbehalt der Endabrechnung und der Einigung

über den endgültigen, nach oben begrenzten Selbstkostenerstat-

- 5 -

tungspreis. Der Auftragnehmer hat dem Auftraggeber überzahlte Be-

träge unverzüglich zurückzuerstatten.

b) Der Auftragnehmer verpflichtet sich, überzahlte Beträge mit 6,5 %

jährlich zu verzinsen."

Mit Vertrag vom 14. Februar 1997 übernahm die I. Logistik GmbH die

Bewirtschaftung und Unterhaltung des Tanklagers. Im Wege der Ausgliederung

ging die Durchführung dieser Tätigkeiten sodann auf die I. Betriebsführungs-

gesellschaft mbH über.

Mit Schreiben vom 30. März 2007 erklärte die Beklagte die Kündigung

des Bewirtschaftungs- und Unterhaltungsvertrags zum 30. Juni 2009, weil der

militärische Bedarf, das Tanklager zu unterhalten, entfallen war. Eine Vereinba-

rung über den Übergabezustand des Tanklagers wurde nicht getroffen.

Im September 2007 übernahm die T. GmbH & Co. KG die

Tanklager der I. -Gruppe und sämtliche Geschäftsanteile der I. Betriebsfüh-

rungsgesellschaft mbH, die in die Klägerin umfirmiert wurde.

Im Hinblick auf die absehbare Beendigung des Bewirtschaftungs- und

Unterhaltungsvertrags kündigte die Klägerin die Arbeitsverhältnisse ihrer in dem

Tanklager beschäftigten 17 Arbeitnehmer betriebsbedingt zum 30. Juni 2009.

Unter dem 10./11. November 2008 einigten sich die Klägerin und ihr Betriebsrat

auf einen Sozialplan, der die Zahlung von Abfindungen an die gekündigten Mit-

arbeiter vorsah. Im Zusammenhang mit der Aufstellung des Sozialplans nahm

die Klägerin Rechtsberatung in Anspruch. Zur Vorbereitung der Rückgabe des

Tanklagers ließ sie zudem die Tankbehälter reinigen.

- 6 -

Mit Schreiben vom 1. Dezember 2009 beantragte die Klägerin gegenüber

der Beklagten die Anerkennung der "vertragsgemäß vereinbarten Selbstkos-

tenerstattungspreise" für den Zeitraum von Januar bis Juni 2009 in Höhe von

826.552,72 € netto sowie "schließungsbedingter Mehraufwendungen" in Höhe

von 2.190.306,35 € netto (Personalabfindungen: 2.104.205 €, Rechtsberatung:

13.031,94 € und Tankreinigung: 73.069,41 €).

Im April 2010 bat die Beklagte die Bezirksregierung K. als zuständige

Preisüberwachungsstelle um Preisprüfung für das Jahr 2009. Eine Entschei-

dung der Behörde ist bislang nicht ergangen. Das Tanklager K. ging mit

Beendigung des Betreibervertrags auf die Bundesanstalt für Immobilienaufga-

ben über und wurde in der Folgezeit an einen privaten Investor veräußert. Unter

dem 9. August 2012 stellte die Klägerin der Beklagten die ihr im Zusammen-

hang mit dem Sozialplan, der Inanspruchnahme von Rechtsberatung und der

Tankreinigung entstandenen "schließungsbedingten Mehraufwendungen" in

Höhe von 2.606.464,56 € brutto in Rechnung. Dieser Betrag ist Gegenstand der

Klage und des Revisionsverfahrens.

Das Landgericht hat die Beklagte - unter Abweisung der Klage im Übri-

gen - zur Erstattung der Kosten für die Reinigung der Lagertanks in Höhe von

86.952,60 € nebst Zinsen verurteilt. Auf die Berufung der Klägerin und die An-

schlussberufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht das erstinstanzliche

Urteil abgeändert und den Klageanspruch dem Grunde nach für gerechtfertigt

erklärt. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Be-

klagte die Abweisung der Klage.

- 7 -

Entscheidungsgründe

Die zulässige Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt unter Aufhe-

bung des angefochtenen Urteils zur Zurückweisung der Berufung der Klägerin

und auf die Anschlussberufung der Beklagten auch im Übrigen zur Abweisung

der Klage.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im We-

sentlichen ausgeführt:

Der Anspruch der Klägerin auf Ersatz der ihr durch die Kündigung des

Betreibervertrags zum 30. September 2009 zusätzlich entstandenen Kosten sei

dem Grunde nach gerechtfertigt (§ 304 ZPO).

Die im Zusammenhang mit der Schließung des Tanklagers entstandenen

Abfindungszahlungen aus dem Sozialplan seien grundsätzlich als Sozialkosten

im Sinne der Nummer 25 Abs. 1 Buchst. c, Abs. 2 Buchst. b der Leitsätze für

die Preisermittlung auf Grund von Selbstkosten (LSP, Anlage zur Verordnung

PR Nr. 30/53 über die Preise bei öffentlichen Aufträgen vom 21. November

1953, BAnz. 1953 Nr. 244) anzusehen, die - wenn und soweit sie tatsächlich

angefallen, betriebs- und branchenüblich seien und wirtschaftlicher Betriebsfüh-

rung entsprächen - auf der Grundlage von § 8 Abs. 1 Buchst. a Nr. 1.1 des Än-

derungsvertrags zu Selbstkostenerstattungspreisen zu erstatten seien. Gemäß

Nummer 2.1 der Arbeitsanleitung für die Prüfung von Abfindungen nach der

Verordnung PR Nr. 30/53 über die Preise bei öffentlichen Aufträgen könnten

Aufwendungen für Abfindungen dann preisrechtlich als Kosten anerkannt wer-

- 8 -

den, wenn sie der Leistungserstellung dienten und dem normalen Betriebsge-

schehen zuzuordnen seien, sofern sie betriebs- und branchenüblich seien und

dem Grundsatz wirtschaftlicher Betriebsführung entsprächen. Der Arbeitsanlei-

tung liege die Vorstellung zugrunde, dass die zur Aufrechterhaltung des norma-

len Betriebsablaufs erforderlichen Abfindungen als (erstattungsfähige) Kosten

anzuerkennen seien.

Sozialplanaufwendungen seien auch dann als Sozialkosten im Sinne der

Nummer 25 Abs. 1 Buchst. c, Abs. 2 Buchst. b LSP anzusehen, wenn sie als

Folge einer durch Kündigung des öffentlichen Auftraggebers veranlassten

Schließung des Betriebs anfielen. Denn die Aufwendungen dienten auch in die-

sem Fall der Leistungserstellung. Im vorliegenden Fall habe sich die von der

Klägerin geschuldete Leistung nach der Kündigung des Bewirtschaftungsver-

trags inhaltlich geändert. An die Stelle der Bewirtschaftung des Tanklagers

durch Betrieb und Unterhaltung sei dessen Abwicklung getreten. Dieser modifi-

zierte Leistungsgegenstand sei nunmehr der Maßstab für die Beurteilung der

Sozialplanaufwendungen. Da der Betrieb des Tanklagers von vornherein durch

die dem Vertrag immanenten Vorgaben der Beklagten betreffend den Beginn

und das Ende der Bewirtschaftung bestimmt worden sei, stelle die Kündigung

eine im Vertrag angelegte Entwicklung dar. Auf Grund der Kündigung habe die

Klägerin das Tanklager ohne Beschäftigte übergeben müssen. Zur Erfüllung

dieser Verpflichtung sei der Sozialplan geeignet gewesen. Die Sozialplankosten

seien weder dem allgemeinen Unternehmerrisiko zuzurechnen noch im kalkula-

torischen Gewinn abgegolten. Die Klägerin habe unter Darlegung des kalkulato-

rischen Gewinns für den Zeitraum vom 1. Januar 1997 bis 30. Juni 2009 unwi-

dersprochen vorgetragen, dass die Abfindungen selbst über die volle Vertrags-

laufzeit nicht hätten verdient werden können. Dass in § 8 Abs. 3 des Ände-

rungsvertrags ein nach oben begrenzter Selbstkostenerstattungspreis festge-

- 9 -

legt sei, stehe der Erstattung schließungsbedingter Abfindungszahlungen nicht

entgegen. Für das Jahr 2009 hätten die Parteien keine Begrenzung des Selbst-

kostenerstattungspreises vereinbart. Jedenfalls hätte die Klägerin nach § 313

BGB einen Anspruch auf Anpassung des Selbstkostenerstattungsbetrags we-

gen Änderung der Geschäftsgrundlage. Die durch die Kündigung und die Be-

triebsschließung entstandenen Kosten seien Mehraufwendungen, die in der

Vergangenheit nicht Kalkulationsgrundlage gewesen seien. Sie seien von der

Beklagten veranlasst und in ihrem Interesse getätigt worden. Hätte die Klägerin

das Tanklager nicht in einem abgewickelten Zustand übergeben, dann hätte die

Beklagte den Betrieb selbst stilllegen müssen mit der Folge, dass die Beschäf-

tigungsverhältnisse der dort tätigen Arbeitnehmer auf sie gemäß § 613a BGB

übergegangen wären.

Da die Sozialplankosten dem Grunde nach erstattungsfähig seien, gelte

dies auch für die damit im Zusammenhang stehenden Rechtsanwaltskosten,

soweit diese bei der Verhandlung und Durchführung des Sozialplans entstan-

den seien.

Auch bei den Tankreinigungskosten handele es sich um erstattungsfähi-

ge schließungsbedingte Mehrkosten, die als Fremdkosten anzuerkennen seien.

Sie beträfen Leistungen, die der Klägerin vertraglich oblegen hätten und die sie

durch Dritte erbracht habe.

Die Forderung der Klägerin sei fällig. Dem stehe nicht entgegen, dass die

zuständige Preisüberwachungsstelle den Selbstkostenerstattungspreis für das

Jahr 2009 noch nicht gemäß § 8 Abs. 2 des Änderungsvertrags geprüft und

festgelegt habe. Der Prüfungsbericht der Preisaufsicht stelle den zulässigen

Höchstpreis nicht verbindlich fest. Es handele sich um eine rein innerbehördli-

- 10 -

che und nach außen unverbindliche Stellungnahme. Es liege insbesondere kein

Fall einer Leistungsbestimmung im Sinne von § 317 BGB vor. Die gesetzlich

zur Bestimmung der Leistung berufene Preisbehörde sei nicht Dritter.

II.

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Überprüfung nicht stand.

Die von der Klägerin auf der Grundlage eines Sozialplans gemäß § 112

BetrVG gezahlten Abfindungsaufwendungen und die dazugehörigen Rechtsbe-

ratungskosten stellen keine nach § 8 Abs. 1 des Änderungsvertrags in Verbin-

dung mit Nummer 25 Abs. 1 Buchst. c, Abs. 2 Buchst. b LSP erstattungsfähigen

Selbstkosten dar und sind als allgemeines Unternehmerwagnis mit dem kalku-

latorischen Gewinn abgegolten. Die geltend gemachten Tankreinigungskosten

sind derzeit jedenfalls nicht fällig.

Entgegen der Auffassung der Revision aber hat das Berufungsgericht die

Voraussetzungen für den Erlass eines Grundurteils nicht verkannt. Nach § 304

Abs. 1 ZPO darf ein Grundurteil nur ergehen, wenn ein Anspruch nach Grund

und Höhe streitig ist, alle Fragen, die zum Grund des Anspruchs gehören,

erledigt sind und wenn nach dem Sach- und Streitstand der Anspruch mit

hoher Wahrscheinlichkeit in irgendeiner Höhe besteht (z.B. BGH, Urteile vom

10. März 2005 - VII ZR 220/03, NJW-RR 2005, 928 und vom 9. November 2006

- VII ZR 151/05, NJW-RR 2007, 305, 306). Das vorliegende Grundurteil ist da-

nach nicht zu beanstanden. Bei den streitigen Erstattungsbeträgen handelt es

sich nicht um unselbständige Bemessungsfaktoren zur Höhe eines dem Grunde

nach unbestrittenen Vergütungsanspruchs, wie die Revision meint. Die in dem

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Anspruchsschreiben der Klägerin vom 1. Dezember 2009 und der Rechnung

vom 9. August 2012 enthaltenen Erstattungspositionen beruhen auf unter-

schiedlichen Lebenssachverhalten und Anspruchsvoraussetzungen (Vergütung

für die Betriebsführung in dem Zeitraum vom 1. Januar bis zum 30. Juni 2009,

Aufwendungen im Zusammenhang mit dem Abschluss eines Sozialplans,

Tankreinigungskosten). Auch wenn der als Vergütung zu zahlende Selbstkos-

tenpreis nach Nummer 4 Abs. 3 LSP in der Summe der der Leistung zuzurech-

nenden Kosten (zuzüglich des kalkulatorischen Gewinns) besteht, stellen die

von der Klägerin verlangten schließungsbedingten Mehraufwendungen selb-

ständige Vergütungspositionen dar, die nach Grund und Höhe streitig sind.

Die Erstattungsfähigkeit der geltend gemachten Sozialplanabfindungen

scheitert daran, dass sie nicht als "zusätzliche Sozialaufwendungen" im Sinne

von § 8 VO PR Nr. 30/53 in Verbindung mit Nummer 25 Abs. 1 Buchst. c,

Abs. 2 Buchst. b LSP angesehen werden können.

a) Der zwischen den Parteien bestehende Bewirtschaftungsvertrag un-

terliegt als öffentlicher Auftrag dem öffentlichen Preisrecht, wie es sich insbe-

sondere aus der Verordnung PR Nr. 30/53 über die Preise bei öffentlichen Auf-

trägen ergibt. Vor diesem Hintergrund haben die Vertragsparteien in § 8 Abs. 1

des Änderungsvertrags vereinbart, dass die dem Auftragnehmer zustehende

Vergütung nach Selbstkostenerstattungspreisen (§ 7 VO PR Nr. 30/53) zu be-

rechnen ist. Demgemäß beurteilt sich die Frage, welche Preise der Auftrag-

nehmer erstattet verlangen kann, gemäß § 8 VO PR 30/53 nach den Leitsätzen

für die Preisermittlung auf Grund von Selbstkosten (LSP).

- 12 -

Nach Nummer 4 Abs. 1 LSP werden die preisrechtlich zu berücksichti-

genden Kosten aus Menge und Wert der "für die Leistungserstellung" ver-

brauchten Güter und in Anspruch genommenen Dienste ermittelt. Nummer 4

Abs. 2 LSP bestimmt, dass nach Art und Höhe nur diejenigen Kosten zu be-

rücksichtigen sind, die bei wirtschaftlicher Betriebsführung "zur Erstellung der

Leistungen" entstehen. Die Summe der der Leistung "zuzurechnenden" Kosten

(zuzüglich des kalkulatorischen Gewinns) ergibt den erstattungsfähigen Selbst-

kostenpreis (Nr. 4 Abs. 3 LSP). Die Leitsätze für die Preisermittlung stellen so-

mit auf das Verursachungsprinzip ab. Der Auftraggeber muss nur diejenigen

Aufwendungen des Auftragnehmers als Selbstkosten vergüten, deren Entste-

hung mit der Leistungserstellung in einem ursächlichen Zusammenhang steht

(Birgel, Öffentliches Auftragswesen und Preisrecht, S. 165 f; Ebisch/Gottschalk/

Hoffjan/Müller/Waldmann, Preise und Preisprüfungen bei öffentlichen Aufträ-

gen, 8. Aufl., Nr. 4 LSP Rn. 30; Noelle/Rogmans, Öffentliches Auftragswesen,

3. Aufl., S. 180; Michaelis/Rhösa, Preisbildung bei öffentlichen Aufträgen, 102.

Aktualisierung, Dezember 2014, Leitsätze Nr. 4 S. 28).

Als "Kosten der Leistungserstellung" sind dabei zum einen die Einzelkos-

ten zu erfassen, die dem Produkt oder der Dienstleistung des Auftragnehmers

direkt zurechenbar sind. Zum anderen fallen darunter auch diejenigen Aufwen-

dungen, die im normalen Betriebsgeschehen entstehen und damit regelmäßig

zur Funktionsfähigkeit des Betriebs insgesamt beitragen. Denn sie dienen mit-

telbar der Erstellung der einzelnen Leistung (vgl. Nr. 1.4 der vom "Arbeitskreis

Preisbildung und Preisprüfung bei öffentlichen Aufträgen" erstellten Arbeitsan-

leitung für die Prüfung von Abfindungen nach der Verordnung PR Nr. 30/53,

abgedruckt bei Ebisch/Gottschalk aaO Anhang 11b, im Folgenden: Arbeitsanlei-

tung).

- 13 -

b) In Nummer 25 Abs. 1 LSP werden die Sozialkosten - unterteilt in ge-

setzliche, tarifliche und zusätzliche Sozialaufwendungen - als eigenständige

Kostenart anerkannt. Gemäß Nummer 25 Abs. 2 Buchst. b LSP können Abfin-

dungszahlungen - vorausgesetzt, sie haben Kostencharakter - als zusätzliche

Sozialaufwendungen angesetzt werden, soweit sie nach Art und Höhe betriebs-

oder branchenüblich sind und dem Grundsatz wirtschaftlicher Betriebsführung

entsprechen (vgl. Ebisch/Gottschalk aaO Nr. 25 LSP Rn. 1, 6). Nach dem Kos-

tenbegriff, wie er den Leitsätzen für die Preisermittlung zugrunde liegt (insbe-

sondere Nr. 4 LSP), können Aufwendungen für Abfindungen dann preisrechtlich

als Kosten anerkannt werden, wenn sie - wie oben dargelegt - der "Leistungser-

stellung" zuzuordnen sind. Dieser Begriff schließt nur diejenigen unternehmeri-

schen Tätigkeiten ein, die mit der Gewinnung oder Herstellung von Gütern und

der Ausführung von Dienstleistungen verbunden sind (Ebisch/Gottschalk aaO

Nr. 25 LSP Rn. 39). Da ein direkter Zusammenhang zwischen einer einzelnen

Leistung und Abfindungszahlungen grundsätzlich nicht gegeben ist, kommt eine

preisrechtliche Anerkennung von Abfindungen regelmäßig nur in Betracht,

wenn sie Teil des normalen Betriebsgeschehens sind. Unter den (weiteren)

Voraussetzungen der Nummer 25 Abs. 2 Buchst. b LSP können sie im Selbst-

kostenpreis verrechnet werden (vgl. Nr. 2.1 der Arbeitsanleitung; Ebisch/Gott-

schalk aaO Nr. 25 LSP Rn. 38; Michaelis/Rhösa aaO Leitsätze Nr. 25 S. 14).

Demgegenüber stellen Abfindungen, die außerhalb des normalen Betriebsge-

schehens anfallen und insoweit nicht der betrieblichen Leistungserstellung zu-

zurechnen sind, keine Kosten dar, sondern gelten mit dem kalkulatorischen

Gewinn als abgegolten (Nr. 48 Abs. 1 und Nr. 51 Buchst. a LSP). Das allgemei-

ne Unternehmerwagnis (Nr. 47 Abs. 2 und Nr. 48 Abs. 2 Satz 2 LSP) gehört

nicht zum normalen Betriebsgeschehen. Darunter fallen sämtliche Aufwendun-

gen, die in einer Gefährdung des Unternehmens als Ganzes, in seiner Eigenart,

in den besonderen Bedingungen des Wirtschaftszweigs, in wirtschaftlicher Tä-

- 14 -

tigkeit schlechthin oder in betriebsfremden Entwicklungen begründet sind. Ab-

findungszahlungen, die auf "epochale" Ereignisse zurückgehen, welche die

Existenz des Unternehmens als Ganzes berühren, sind grundsätzlich nicht dem

normalen Betriebsgeschehen zuzurechnen (vgl. Nr. 2.2. Abs. 1, 3 der Arbeits-

anleitung; Ebisch/Gottschalk aaO Nr. 25 LSP Rn. 40; Michaelis/Rhösa aaO

S. 14 ff). Abfindungen, die außerhalb des normalen Betriebsgeschehens anfal-

len und - ganz ausnahmsweise - die Merkmale des allgemeinen Unternehmer-

wagnisses nicht erfüllen, können unter den Voraussetzungen der Nummer 47

Abs. 3 LSP als Einzelwagnis behandelt werden (Nr. 48 Abs. 2 Satz 1 LSP).

c) Nach diesen Grundsätzen stellen die von der Klägerin auf der Grund-

lage eines Sozialplans gemäß § 112 BetrVG gezahlten Abfindungen keine auf

Selbstkostenbasis erstattungsfähigen "zusätzlichen Sozialaufwendungen" im

Sinne von Nummer 25 Abs. 1 Buchst. c, Abs. 2 Buchst. b LSP dar.

aa) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts können die Sozial-

planaufwendungen der Leistungserstellung durch die Klägerin nicht unmittelbar

zugerechnet werden. Mit Ablauf der Kündigungsfrist am 30. Juni 2009 ist der

Bewirtschaftungsvertrag für die Zukunft beendet worden, und die Klägerin war

zur Herausgabe des gemäß § 1 Abs. 2 des Änderungsvertrags überlassenen

Tanklagers nebst dazugehörigen Betriebseinrichtungen verpflichtet. Darüber

hinaus begründete die Kündigung des Dauerschuldverhältnisses keine Pflicht

der Klägerin zur Betriebsstilllegung. Weder musste sie den Betrieb des Tankla-

gers abwickeln noch das dort eingesetzte Personal entlassen. Nach den Fest-

stellungen der Vorinstanz haben die Parteien auch keine Vereinbarung über

den Übergabezustand des Tanklagers getroffen. Bereits aus diesem Grund ist

die Erwägung des Berufungsgerichts, die Klägerin sei zur Vermeidung eines

Betriebsübergangs nach § 613a BGB vertraglich verpflichtet gewesen, das

- 15 -

Tanklager "in einem abgewickelten Zustand" ohne Personal zu übergeben,

nicht tragfähig. Darüber hinaus würde die von der Klägerin behauptete Verein-

barung einer Betriebsübergabe nach vorheriger Kündigung der Arbeitsverhält-

nisse gegen § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB und damit gegen zwingendes Recht

verstoßen (MüKoBGB/Müller-Glöge, 6. Aufl., § 613a Rn. 10), weshalb die inso-

weit erhobene Gegenrüge keinen Erfolg hat. Die ausgesprochenen Kündigun-

gen wären unwirksam (§ 613a Abs. 4 Satz 1 BGB). Das Kontinuitätsgebot des

§ 613a Abs. 1 Satz 1 BGB (arbeitsrechtlicher Bestandsschutz) in Verbindung

mit dem Kündigungsverbot gemäß § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB steht einer ver-

traglichen Regelung entgegen, die den weichenden Betriebsinhaber verpflich-

tet, durch die Kündigung von Arbeitsverträgen für einen "altlastenfreien" Be-

triebsübergang zu sorgen (vgl. Senatsurteil vom 23. März 2006 - III ZR 102/05,

NZA 2006, 551 Rn. 20). Nach alledem weisen die streitgegenständlichen Sozi-

alplanabfindungen keinen direkten Zusammenhang mit einer Leistungspflicht

der Klägerin auf.

bb) Die Abfindungsaufwendungen der Klägerin dienten auch nicht mittel-

bar der Leistungserstellung im Sinne von Nummer 4 Abs. 1 bis 3 LSP. Wie be-

reits ausgeführt, kommt es für die Zuordnung von Abfindungen entweder zu den

preisrechtlich anzuerkennenden Kosten oder zum allgemeinen Unternehmer-

wagnis entscheidend darauf an, ob die Abfindungen im normalen Betriebsge-

schehen und folglich in der betrieblichen Leistungserstellung begründet sind

oder ob sie in einem "epochalen" Ereignis ihre Ursache haben, welches das

Unternehmen als Ganzes gefährdet, (Michaelis/Rhösa aaO S. 16). Vor diesem

Hintergrund können Abfindungsaufwendungen dann als Kosten anerkannt wer-

den, wenn sie im Rahmen allgemeiner konjunktureller Schwankungen lediglich

der Kapazitätsanpassung dienen und zugleich - auch im Interesse des Auftrag-

gebers - auf die Verringerung der Personalkosten und die Steigerung der Kos-

- 16 -

teneffizienz abzielen (vgl. Nr. 2.1 Abs. 3 der Arbeitsanleitung; Birgel aaO

S. 219; Birgel/Baudisch, DB 1995, 1697, 1700; Michaelis/Rhösa aaO S. 16).

Einen Sonderfall stellen ferner öffentliche Aufträge dar, die dem Auftragnehmer

den Aufbau einer speziellen Betriebsstätte vorschreiben, die, wie von vornhe-

rein vorgesehen, nach Vertragsende von ihm wieder abgebaut werden muss.

Dadurch können Abfindungen enthaltende Abbauaufwendungen entstehen, die

Kostencharakter haben (Ebisch/Gottschalk aaO Nr. 25 LSP Rn. 44; Michaelis/

Rhösa aaO S. 13). Der vorliegende Fall liegt jedoch anders.

Die Klägerin hat lediglich die Bewirtschaftung und Unterhaltung der seit

Jahrzehnten bestehenden Betriebsstätte übernommen. Der preisrechtliche Ge-

danke, dass der Auftraggeber auch für die Kosten des Personalabbaus auf-

kommen soll, wenn er den Auftragnehmer zum Aufbau einer vorübergehenden

Betriebsstätte veranlasst hat, trifft deshalb nicht zu. Die Abfindungsaufwendun-

gen der Klägerin sind vielmehr dem allgemeinen Unternehmerwagnis (Nr. 47

Abs. 2 LSP) zuzurechnen und daher mit dem kalkulatorischen Gewinn abgegol-

ten (Nr. 48 Abs. 1 und Nr. 51 Buchst. a LSP), wobei es nicht darauf ankommt,

ob der von der Klägerin tatsächlich erzielte Gewinn zur Abdeckung der Abfin-

dungszahlungen ausreicht. Die geplante Stilllegung des Tanklagers und die

diese vorbereitende Kündigung vom 30. März 2007 stellten für die Klägerin ein

"epochales" Ereignis dar, das die Grundlagen ihrer Geschäftstätigkeit berührte

und nicht nur zu einer Kapazitätsanpassung an die Marktgegebenheiten führen

sollte. Dementsprechend erfolgte die Kündigung sämtlicher Arbeitsverhältnisse

nicht im Rahmen des normalen Betriebsgeschehens und zur Aufrechterhaltung

der Funktionsfähigkeit des Betriebs, sondern zielte auf dessen vollständige und

endgültige Schließung ab. Die Entscheidung der Klägerin, die Arbeitsverhältnis-

se mangels anderweitiger Einsatzmöglichkeiten der Arbeitnehmer (zum Beispiel

in einem anderen Tanklager) zu beenden, war unternehmerischer Natur und

- 17 -

betrifft den Kern des typischen Unternehmerrisikos. Das öffentliche Preisrecht

nach der Verordnung PR Nr. 30/53 soll marktwirtschaftliche Grundsätze auf

dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens durchsetzen und zu einem fairen

und korrekten Preis führen. Das Preisrecht dient indes nicht dazu, den Auftrag-

nehmer von seinem allgemeinen Unternehmerrisiko freizustellen (vgl. Vorbe-

merkung zu VO PR Nr. 30/53; Nr. 1.4 Abs. 2 Satz 4 der Arbeitsanleitung). Dies

gilt im vorliegenden Fall in besonderem Maße, weil die T. GmbH

& Co. KG die Tanklager der I. -Gruppe und die Geschäftsanteile der Klägerin

erst nach Ausspruch der Vertragskündigung und somit in Kenntnis des Risikos

übernommen hat, die Arbeitnehmer nicht weiterbeschäftigen zu können.

d) Die Gegenrüge der Klägerin, das Berufungsgericht hätte die von ihr

benannten Zeugen S. und M. zum Beweis dafür vernehmen müssen,

dass sich die Parteien auf eine Erstattungspflicht der Beklagten für die Sozial-

planabfindungen geeinigt hätten, greift nicht durch. Die in das Wissen des Zeu-

gen S. gestellte Behauptung, Verkäufer und Käufer seien bei der Über-

nahme der Tanklager der I. -Gruppe im Jahr 2007 durch die T.

GmbH & Co. KG von der Erstattungspflicht der Beklagten für am Ende der Ver-

tragslaufzeit fällige Sozialplanzahlungen ausgegangen, ist ohne Aussagekraft

für die Frage, ob die Parteien des Rechtsstreits eine entsprechende Individual-

abrede getroffen haben. Der Zeuge M. war Teilnehmer der Besprechung

vom 7. März 2007, die ausweislich des hierüber angefertigten Vermerks vor

allem den Übergabezustand des Tanklagers zum Gegenstand hatte. Dass über

den Inhalt des Vermerks hinaus künftige Sozialplankosten erörtert wurden, ist

nicht in das Wissen des Zeugen gestellt worden.

- 18 -

Da die Sozialplanaufwendungen preisrechtlich nicht als Kosten im Sinne

von Nummern 4 und 25 LSP zu behandeln sind, kann die Klägerin auch die im

Zusammenhang mit der Aufstellung des Sozialplans angefallenen Rechtsbera-

tungskosten nicht verlangen. Diese sind nach § 8 Abs. 1 Buchst. b Nr. 1.2 des

Änderungsvertrags als Fremdleistungen nicht gesondert, sondern nur "im Rah-

men des Selbstkostenerstattungspreises" erstattungsfähig.

Die Frage, ob der Klägerin ein Anspruch auf Erstattung der Tankreini-

gungskosten zusteht, bedarf derzeit keiner Entscheidung. Denn ein etwaiger

Anspruch wäre mangels Preisprüfung und -festlegung durch die zuständige

Preisüberwachungsstelle nicht fällig.

a) Die Auffassung des Berufungsgerichts, der Fälligkeit des Zahlungsan-

spruchs stehe nicht entgegen, dass die zuständige Preisüberwachungsstelle

den Selbstkostenerstattungspreis für das Jahr 2009 noch nicht geprüft und

festgelegt habe, hält den Angriffen der Revision nicht stand. Die Auslegung der

in § 8 Abs. 2 des Änderungsvertrags getroffenen Regelung durch das Beru-

fungsgericht ist von Rechtsfehlern beeinflusst.

aa) Die tatrichterliche Vertragsauslegung ist revisionsrechtlich nur dahin-

gehend überprüfbar, ob Verstöße gegen gesetzliche Auslegungsregeln, aner-

kannte Auslegungsgrundsätze, sonstige Erfahrungssätze oder Denkgesetze

vorliegen oder ob die Auslegung auf Verfahrensfehlern beruht (vgl. BGH, Urteile

vom 26. Juni 2014 - VII ZR 289/12, NJW-RR 2014, 1172 Rn. 13 und vom 4. De-

zember 2014 - VII ZR 4/13, NJW 2015, 955 Rn. 17). Das Berufungsurteil beruht

auf derartigen Auslegungsfehlern.

- 19 -

Nach § 8 Abs. 1 des Änderungsvertrags vergütet der Auftraggeber dem

Auftragnehmer auf Selbstkostenpreisbasis dessen Eigenleistungen und die von

Dritten erbrachten Fremdleistungen, wobei der endgültige Selbstkostenerstat-

tungspreis durch die zuständige Preisüberwachungsstelle geprüft und festge-

legt wird (§ 8 Abs. 2 des Änderungsvertrags). Soweit das Berufungsgericht mit

Blick auf die Regelung in § 8 Abs. 2 des Änderungsvertrags ausführt, der Prü-

fungsbericht der Preisaufsichtsbehörde sei nur eine innerbehördliche Stellung-

nahme, die Auftraggeber und Auftragnehmer nicht binde, befasst es sich ledig-

lich allgemein mit der öffentlich-rechtlichen Funktion und Wirkung des Prüfbe-

richts der Preisüberwachungsstellen. Es fehlt insbesondere eine Auseinander-

setzung mit dem Wortlaut der vertraglichen Regelung, wonach die Preisüber-

wachungsstelle den Selbstkostenerstattungspreis nicht nur prüft, sondern auch

endgültig "festlegt". Fehlerhaft ist auch die Auffassung des Berufungsgerichts,

dass § 8 Abs. 2 des Änderungsvertrags schon deshalb nicht als Vereinbarung

eines Leistungsbestimmungsrechts nach § 317 BGB anzusehen sei, weil die

Preisprüfungsstelle als gesetzlich zur Bestimmung einer Leistung berufene Be-

hörde nicht Dritter im Sinne von § 317 BGB sein könne. Es trifft zwar zu, dass

eine Behörde, die gesetzlich zur Bestimmung einer Leistung berufen ist, nicht

als Dritter im Sinne des § 317 BGB tätig werden kann, weil dieser die Bestim-

mung in vertraglicher Kompetenz vornehmen muss (MüKoBGB/Würdinger,

6. Aufl., § 317 Rn. 15, 17). Unzutreffend ist indes die Schlussfolgerung des Be-

rufungsgerichts, dass auch die Preisüberwachungsstelle als Dritter ausscheide.

Denn nach öffentlichem Preisrecht (§ 9 VO PR Nr. 30/53) obliegt der Preis-

überwachungsstelle - abgesehen von der hier nicht einschlägigen Sonderrege-

lung in § 10 Abs. 4 Satz 2 VO PR Nr. 30/53 - lediglich die Prüfung der Vergü-

tung. Die durch § 8 Abs. 2 des Änderungsvertrags bestimmte Aufgabe der

Preisüberwachungsstelle, den Selbstkostenerstattungspreis festzulegen, liegt

damit außerhalb ihrer gesetzlichen Zuständigkeit.

- 20 -

bb) Der Senat kann § 8 Abs. 2 des Änderungsvertrags selbst auslegen,

da der Sachverhalt hinreichend geklärt ist und weitere tatsächliche Feststellun-

gen nicht zu treffen sind (vgl. z.B. Senatsurteile vom 8. Dezember 2011 - III ZR

72/11, NVwZ 2012, 581 Rn. 17 und vom 8. Oktober 2015 - III ZR 93/15,

BeckRS 2015, 17901 Rn. 15; BGH, Urteile vom 25. September 1975 - VII ZR

179/73, BGHZ 65, 107, 112 und vom 7. Juli 1999 - VIII ZR 131/98, NJW 1999,

3037 f). Eine am Wortlaut sowie Sinn und Zweck der Vertragsbestimmung ori-

entierte Auslegung führt zu dem Ergebnis, dass die Vertragsparteien eine Leis-

tungsbestimmung im Sinne von § 317 BGB durch die zuständige Preisüberwa-

chungsstelle vereinbart haben. Nach dem eindeutigen Wortlaut der vertragli-

chen Regelung wird der Preisüberwachungsstelle - über die öffentlich-rechtlich

geregelte Preisprüfung hinaus - auch die Festlegung des endgültigen Selbst-

kostenerstattungspreises als weitere Aufgabe zugewiesen. Eine solche Rege-

lung ist auch für beide Parteien interessengerecht, weil sie dadurch die Exper-

tise der neutralen Preisüberwachungsstelle für ihre Vertragsbeziehung unmit-

telbar nutzbar machen können und somit von vornherein Streit über den nach

§ 8 VO PR Nr. 30/53 zu ermittelnden Selbstkostenpreis vermeiden. Dieses Aus-

legungsergebnis wird zudem durch die tatsächliche Handhabung der Vertrags-

bestimmung gestützt. Die Beklagte hat unwidersprochen vorgetragen, dass der

von der Preisüberwachungsstelle als Prüfergebnis genannte Selbstkostener-

stattungspreis für das folgende Vertragsjahr jeweils als Höchstpreis gemäß § 8

Abs. 3 des Änderungsvertrags vereinbart wurde. Die Vertragsparteien haben

somit die Entscheidung der Preisüberwachungsstelle als verbindliche Festset-

zung der Vergütung behandelt. Diese Auslegung ist auch unter dem Gesichts-

punkt der Leistungsbestimmung gemäß § 317 BGB durch eine Behörde keinen

- 21 -

rechtlichen Bedenken ausgesetzt. Wenn eine gesetzlich geregelte Zuständig-

keit nicht entgegensteht und die Gefahr einer Interessenkollision nicht gegeben

ist, können die Vertragsparteien wirksam vereinbaren, dass eine Behörde als

Dritter im Sinne von § 317 BGB fungieren soll (BGH, Urteil vom 18. Februar

1955 - V ZR 110/53, NJW 1955, 665; MüKoBGB/Würdinger aaO; Palandt/

Grüneberg, BGB, 74. Aufl., § 317 Rn. 2). Diese Voraussetzungen sind vorlie-

gend erfüllt. Dass die Preisüberwachungsstelle die dem Auftragnehmer zu

zahlende Vergütung nicht von Gesetzes wegen festsetzt (vgl. § 9 VO PR

Nr. 30/53), wurde bereits ausgeführt. Es ist auch keine Interessenkollision zu

besorgen, da die Preisüberwachungsstelle gegenüber den Vertragsparteien

eine neutrale Position einnimmt (vgl. Michaelis/Rhösa aaO § 9 VO PR Nr. 30/53

S. 3; Ebisch/Gottschalk aaO § 9 VO PR Nr. 30/53 Rn. 20), zumal es sich bei

der für die Preisprüfung zuständigen Bezirksregierung K. um eine Landes-

und nicht um eine Bundesbehörde handelt.

b) Danach haben die Vertragsparteien in § 8 Abs. 2 des Änderungsver-

trags eine Schiedsgutachtenvereinbarung getroffen. Dabei sollte die Preisüber-

wachungsstelle als Schiedsgutachter nicht unmittelbar die "Bestimmung der

Leistung" als zur Rechtsgestaltung befugter Dritter im Sinne des § 317 BGB

vornehmen. Vielmehr ist die Vergütung von den Parteien in § 8 Abs. 1 des Än-

derungsvertrags bereits in der Weise bestimmt worden, dass sie nach Maßgabe

des öffentlichen Preisrechts auf Selbstkostenbasis zu zahlen war. Es liegt somit

eine Schiedsgutachtenabrede im engeren Sinn vor, bei welcher der Schieds-

richter nicht eine billige, sondern eine (objektiv) richtige Entscheidung entspre-

chend der vertraglichen Vereinbarung zu treffen hat (vgl. MüKoBGB/Würdinger

§ 317 Rn. 31). Der Schiedsgutachter muss die für die Klarstellung des Vertrags-

- 22 -

inhalts maßgeblichen Tatsachen ermitteln und für die Parteien verbindlich fest-

stellen (Senatsurteil vom 4. Juli 2013 - III ZR 52/12, NJW-RR 2014, 492 Rn. 27;

s. auch BGH, Urteil vom 26. April 1991 - V ZR 61/90, NJW 1991, 2761 zur Ab-

grenzung von Schiedsgutachten im engeren und weiteren Sinn). Mangels einer

anderen Vereinbarung der Parteien gelten die §§ 317 bis 319 BGB entspre-

chend (Senatsurteil vom 4. Juli 2013 aaO).

c) Da andernfalls der Zweck der Vereinbarung weitgehend verfehlt wür-

de, enthält eine Schiedsgutachtenabrede im engeren Sinn in der Regel die still-

schweigende Vereinbarung, dass der Gläubiger für die Dauer der Erstattung

des Gutachtens nicht gegen den Schuldner vorgehen werde. Damit regelt die

Schiedsgutachtenabrede im engeren Sinn (auch) die Leistungszeit gemäß

§ 271 Abs. 1 BGB dahingehend, dass die Fälligkeit der Vergütungsforderung

bis zur Vorlage des Gutachtens (hier: bis zur Entscheidung der Preisüberwa-

chungsstelle) aufgeschoben wird. Eine dennoch erhobene Klage ist als verfrüht

("derzeit unbegründet") abzuweisen (Senatsurteil vom 4. Juli 2013 aaO Rn. 28).

Von einer solchen stillschweigenden Vereinbarung über die Leistungszeit ist

mangels anderweitiger Anhaltspunkte auch im vorliegenden Fall auszugehen.

Dies gilt für sämtliche geltend gemachten "schließungsbedingten Mehraufwen-

dungen", also auch für die Tankreinigungskosten. Die Regelung in § 8 Abs. 2

des Änderungsvertrags hat den Zweck, den Vertragsparteien über die Höhe der

zu zahlenden Vergütung zuverlässig Klarheit zu verschaffen und einen Rechts-

streit nach Möglichkeit zu vermeiden. Die Herausnahme einzelner Aufwendun-

gen wäre damit unvereinbar. Dabei wird dem Interesse des Auftragnehmers,

Zahlungen zeitnah zu erhalten, durch die in § 11 Abs. 2 Buchst. a des Ände-

rungsvertrags vorgesehenen vierteljährlichen Abschlagszahlungen hinreichend

- 23 -

Rechnung getragen. Soweit die Klägerin meint, dass die in § 11 Abs. 2 Buchst.

b des Änderungsvertrags getroffene Zinsregelung, wonach der Auftragnehmer

überzahlte Beträge mit 6,5 % jährlich zu verzinsen hat, dafür spreche, dass hin-

sichtlich der vom Auftraggeber zu leistenden vertragsgemäßen Zahlungen kei-

ne die Fälligkeit hinausschiebende Regelung getroffen worden sei, vermag sie

die Auslegung des § 8 Abs. 2 des Änderungsvertrags durch den erkennenden

Senat nicht in Frage zu stellen. § 11 Abs. 2 Buchst. b des Änderungsvertrags

befasst sich ausschließlich mit dem Problem vom Auftraggeber geleisteter

Überzahlungen und betrifft nicht die Fälligkeit des Vergütungsanspruchs des

Auftragnehmers, zumal insoweit das Risiko verzögerter Vergütungszahlungen

durch die vierteljährlichen Abschlagszahlungen angemessen berücksichtigt

wird. Diese können allerdings nur für die reguläre Bewirtschaftung und Unter-

haltung des Tanklagers im Rahmen des nach oben begrenzten Selbstkostener-

stattungspreises (§ 8 Abs. 3 des Änderungsvertrags) und nicht für einmalig an-

fallende schließungsbedingte Mehrkosten gefordert werden.

III.

Das angefochtene Urteil ist demnach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO).

Die Sache ist zur Endentscheidung reif, so dass der Senat die Berufung

der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts zurückweisen und auf die An-

- 24 -

schlussberufung der Beklagten die Klage insgesamt abweisen kann (§ 563

Abs. 3 ZPO).

Herrmann

Seiters

Tombrink

Remmert

Reiter

Vorinstanzen:

LG Koblenz, Entscheidung vom 14.11.2013 - 16 O 29/13 -

OLG Koblenz, Entscheidung vom 20.01.2015 - 3 U 1542/13 -