Urteil des BGH vom 02.12.2014

Leitsatzentscheidung zu Einziehung, Wichtiger Grund, Stammkapital, Merchandising, Gesellschafterversammlung

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VERSÄUMNISURTEIL

I I Z R 3 2 2 / 1 3

Verkündet am:

2. Dezember 2014

Vondrasek

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

BGHZ:

BGHR:

GmbHG § 5 Abs. 3 Satz 2, § 34

Der Beschluss über die Einziehung eines GmbH-Geschäftsanteils ist nicht deshalb

nichtig, weil die Gesellschafterversammlung nicht gleichzeitig Maßnahmen ergriffen

hat, um ein Auseinanderfallen der Summe der Nennbeträge der nach der Einziehung

verbleibenden Geschäftsanteile und dem Stammkapital der Gesellschaft zu verhin-

dern.

BGH, Versäumnisurteil vom 2. Dezember 2014 - II ZR 322/13 - OLG Düsseldorf

LG Düsseldorf

- 2 -

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 2. Dezember 2014 durch den Richter am Bundesgerichtshof

Prof. Dr. Strohn als Vorsitzenden, die Richterinnen Caliebe und Dr. Reichart

sowie die Richter Born und Sunder

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin zu 1 wird das Urteil des

17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom

30. August 2013 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als

zu ihrem Nachteil entschieden worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhand-

lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisions-

verfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Der Kläger zu 2 wird des von ihm eingelegten Rechtsmittels

nach §§ 565, 516 Abs. 3 ZPO für verlustig erklärt.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin zu 1, eine private company limited by shares, war Inhaberin

der weltweiten Produktions- und Vertriebsrechte für die Merchandising-Artikel

- 3 -

von H. . Ihr Direktor ist der Kläger zu 2. Sie gründete zusammen mit

C. die beklagte GmbH. Diese befasst sich u.a. mit dem Vertrieb von

Werbeartikeln auf dem europäischen Markt. Später trat Frau A. als

Gesellschafterin hinzu. Danach waren jedenfalls bis zum 6. Juli 2012 die Kläge-

rin zu 1 mit einem Anteil von 16.250 €, Frau A. mit einem Anteil von

6.250

€ und Herr C. mit einem Anteil von 2.500 € beteiligt. Geschäftsführer

der Beklagten war neben C. der Kläger zu 2.

Nach § 5 Abs. 2c des Gesellschaftsvertrags der Beklagten können die

Geschäftsanteile eines Gesellschafters ohne seine Zustimmung u.a. dann ein-

gezogen werden, wenn in der Person des Gesellschafters ein wichtiger Grund

gegeben ist, der seine Ausschließung aus der Gesellschaft rechtfertigt, insbe-

sondere wenn er eine ihm nach dem Gesellschaftsvertrag obliegende wesentli-

che Verpflichtung vorsätzlich oder aus grober Fahrlässigkeit verletzt.

In § 17 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrags der Beklagten heißt es u.a., ein

Gesellschafter dürfe ohne die Einwilligung der anderen Gesellschafter im Han-

delszweig der Gesellschaft keine Geschäfte machen.

Um Frau A. als Gesellschafterin zu gewinnen, hatte die Klägerin

zu 1 unter dem 23. August 2011 erklärt, sie bringe den grundlegenden Vertrag

zwischen ihr und der südkoreanischen Gesellschaft I.

über die Vergabe der exklusiven Merchandising-Rechte von H.

mit allen damit verbundenen Rechten und Pflichten für Europa in die Be-

klagte ein. In dem nachfolgend geschlossenen Nutzungsvertrag vom 1. Januar

2012 gestattete die Klägerin zu 1 der Beklagten, alle aus dem Merchandising-

Vertrag in Europa resultierenden Rechte für die Laufzeit des Vertrages unwider-

ruflich zu nutzen. Dennoch lieferte die Klägerin zu 1 im Frühsommer 2012 an

H. Händler und -Distributoren in verschiedenen europäischen Staaten

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kostenlos Werbebanner und weiteres Werbematerial aus Anlass der Fußball-

Europameisterschaft.

Wegen dieses Vorgangs beschloss die Gesellschafterversammlung der

Beklagten am 6. Juli 2012 gegen die Stimmen der Klägerin zu 1, deren Ge-

schäftsanteil einzuziehen. Zugleich wurde der Kläger zu 2 als Geschäftsführer

abberufen und sein Anstellungsvertrag gekündigt.

Mit ihren Klagen haben die Kläger beantragt, jeweils die sie betreffenden

Beschlüsse für nichtig zu erklären. Das Landgericht hat den Klagen stattgege-

ben. Das Oberlandesgericht hat sie abgewiesen und hinsichtlich der Klägerin zu

1 die Revision zugelassen. Gegen die Klageabweisung haben die Kläger Revi-

sionen eingelegt. Der Kläger zu 2 hat sein Rechtsmittel zurückgenommen.

Entscheidungsgründe:

Über die Revision ist, da die Beklagte trotz ordnungsgemäßer Ladung im

Revisionsverhandlungstermin nicht vertreten war, durch Versäumnisurteil zu

entscheiden, das aber inhaltlich nicht auf der Säumnis, sondern auf einer sach-

lichen Prüfung des Antrags beruht (BGH, Urteil vom 4. April 1962

- V ZR 110/60, BGHZ 37, 79, 81).

Die Revision der Klägerin zu 1 (im Folgenden: Klägerin) hat Erfolg und

führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache

an das Berufungsgericht. Die Feststellungen des Berufungsgerichts reichen für

die Annahme, die Einziehung des Geschäftsanteils der Klägerin sei wirksam,

nicht aus.

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I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung, soweit für das Revisi-

onsverfahren von Bedeutung, wie folgt begründet:

Die Einziehung des Geschäftsanteils der Klägerin sei nicht schon des-

halb unwirksam, weil die Summe der Nennbeträge der verbleibenden Ge-

schäftsanteile nicht mehr den Betrag des Stammkapitals erreiche.

Es liege auch ein wichtiger Grund vor, aus dem nach § 5 Abs. 2c des

Gesellschaftsvertrags eine Einziehung ohne Zustimmung des betroffenen Ge-

sellschafters möglich sei.

Die Klägerin habe in Umsetzung ihrer Zusage vom 23. August 2011, die

weltweiten Produktions- und Vertriebsrechte für die Merchandising-Artikel von

H. in die Beklagte einzubringen, mit dieser zum 1. Januar 2012 einen

Nutzungsvertrag geschlossen. Dessen ungeachtet leugne sie nun, dass der

Beklagten ein exklusives Nutzungsrecht zustehe. Damit zerstöre sie die wirt-

schaftliche Grundlage der Beklagten.

Zugleich habe die Klägerin gegen das im Gesellschaftsvertrag vereinbar-

te Wettbewerbsverbot verstoßen. Dass sie die Werbeartikel kostenlos verteilt

habe, ändere daran nichts. Der massive und kostspielige Auftritt der Klägerin

sei dahin zu deuten, dass sie die Geschäfte wieder an sich ziehen und die Be-

klagte aus dem Markt drängen wolle. Das sei für die Mitgesellschafter umso

weniger zumutbar, als die Klägerin keine geldlichen Mittel in die Beklagte ein-

gebracht habe, sondern allein die Nutzungsmöglichkeiten aus dem Merchandi-

sing-Vertrag.

Schließlich könne sich die Klägerin nicht darauf stützen, dass ihr Mitge-

sellschafter C. mit ihrem Vorgehen einverstanden gewesen sei. Zum einen

ersetze die Zustimmung eines Gesellschafters nicht die Zustimmung der Ge-

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sellschafterversammlung. Zum anderen sei dieser Vortrag verspätet. Im Übri-

gen ergebe sich aus der Bekundung des Zeugen K. nicht, dass C. davon

unterrichtet worden sei, dass der Versand der Werbeartikel ohne Nennung der

Beklagten als des für Europa zuständigen Unternehmens habe erfolgen sollen.

II. Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in einem ent-

scheidenden Punkt nicht stand.

1. Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen,

dass die Klägerin bei der Abstimmung über die Einziehung ihres Geschäftsan-

teils aus wichtigem Grund kein Stimmrecht hatte. Das entspricht der Rechtspre-

chung des Senats (BGH, Urteil vom 21. Juni 2010 - II ZR 230/08, ZIP 2010,

1640 Rn. 13) und wird von der Revision nicht in Zweifel gezogen.

2. Wie das Berufungsgericht weiter zutreffend angenommen hat, ist der

Beschluss über die Einziehung des Geschäftsanteils der Klägerin nicht deshalb

nichtig, weil die Gesellschafterversammlung nicht gleichzeitig Maßnahmen er-

griffen hat, um ein Auseinanderfallen der Summe der Nennbeträge der nach der

Einziehung verbleibenden Geschäftsanteile und dem Stammkapital der Gesell-

schaft zu verhindern.

a) In der Rechtsprechung der Instanzgerichte und im Schrifttum ist um-

stritten, ob ein Einziehungsbeschluss auch dann wirksam sein kann, wenn

durch die Einziehung eine Divergenz zwischen der Summe der Nennbeträge

der verbleibenden Geschäftsanteile und dem Stammkapital entsteht, oder ob in

diesem Fall - jedenfalls nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des

GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen vom 23. Oktober 2008

(MoMiG) - der Einziehungsbeschluss nichtig oder jedenfalls anfechtbar ist.

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Die Vertreter der zuletzt genannten Meinung (OLG München, Beschluss

vom 21. September 2011 - 7 U 2413/11, juris Rn. 3 ff.; LG Essen, NZG 2010,

867, 868 f.; LG Neubrandenburg, ZIP 2011, 1214; Görner in Rowedder/

Schmidt-Leithoff, GmbHG, 5. Aufl., § 34 Rn. 26; T. Fleischer in Henssler/Strohn,

Gesellschaftsrecht,

2. Aufl.,

GmbHG,

§ 34

Rn. 23;

BeckOKGmbHG/

Ziemons/Jaeger, Stand: 1. März 2014, § 5 Rn. 93; Gehrlein, Der Konzern 2007,

771, 774; Heckschen, NZG 2010, 521, 524; Römermann, DB 2010, 209 f.;

Wachter, GmbHR 2008, Sonderheft MoMiG 5, 11; Meyer, NZG 2009, 1201,

1202; Haberstroh, NZG 2010, 1094 ff.; für Anfechtbarkeit: Michalski/Sosnitza,

GmbHG, 2. Aufl., § 34 Rn. 122; Clevinghaus, RNotZ 2011, 449, 460 f.) berufen

sich auf den Wortlaut des § 5 Abs. 3 Satz 2 GmbHG. Danach muss die Summe

der Nennbeträge aller Geschäftsanteile mit dem Stammkapital übereinstimmen.

Weiter wird die Begründung des Regierungsentwurfs des MoMiG herangezo-

gen, in der es heißt:

"Bei der Einziehung des Geschäftsanteils eines anderen Gesell-

schafters gemäß § 34 bleibt (…) das Stammkapital gleich, ob-

wohl sich die Summe der Nennbeträge der Geschäftsanteile auf-

grund der Einziehung des einen Geschäftsanteils verringert. Ein

solches Auseinanderfallen der Summe der Nennbeträge der Ge-

schäftsanteile und des Nennbetrags des Stammkapitals ist künf-

tig im Gegensatz zum geltenden Recht unzulässig. Die Zulässig-

keit einer Abweichung der Summe der Nennbeträge der Ge-

schäftsanteile vom Nennbetrag des Stammkapitals im geltenden

Recht ist im Schrifttum zu Recht kritisiert worden. Um eine sol-

che, nach dem neu gefassten § 5 Abs. 3 Satz 2 unzulässige Ab-

weichung zu vermeiden, bleibt den Gesellschaftern die Möglich-

keit, die Einziehung mit einer Kapitalherabsetzung zu verbinden,

die Summe der Nennbeträge der Geschäftsanteile durch eine

nominelle Aufstockung an das Stammkapital anzupassen oder

einen neuen Geschäftsanteil zu bilden." (BT-Drucks. 16/6140

S. 31).

Die Gegenmeinung nimmt an, dass ein Einziehungsbeschluss nicht des-

halb nichtig oder anfechtbar ist, weil die Summe der Nennbeträge der verblei-

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benden Geschäftsanteile und das Stammkapital infolge der Einziehung aus-

einanderfallen (OLG Rostock, GmbHR 2013, 752, 753 ff.; LG Dortmund, ZIP

2012, 1247, 1248; Ulmer, DB 2010, 321, 322 f.; Ulmer/Casper in Ulmer/

Habersack/Löbbe, GmbHG, 2. Aufl., § 5 Rn. 24; Ulmer/Habersack in Ulmer/

Habersack/Löbbe, GmbHG, 2. Aufl., § 43 Rn. 65a; Bayer in Lutter/Hommelhoff,

GmbHG, 18. Aufl., § 5 Rn. 6; Sandhaus in Gehrlein/Ekkenga/Simon, GmbHG,

2. Aufl., § 34 Rn. 46 ff.; Franzmann/Born in Gehrlein/Ekkenga/Simon, GmbHG,

2. Aufl., § 5 Rn. 14; C. Schäfer in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 2. Aufl.,

GmbHG, § 5 Rn. 7; Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 20. Aufl., § 34

Rn. 17b; Altmeppen in Altmeppen/Roth, GmbHG, 7. Aufl., § 34 Rn. 83 ff.;

MünchKommGmbHG/Strohn, § 34 Rn. 65; Wicke, GmbHG, 2. Aufl., § 34 Rn. 3;

Braun, GmbHR 2010, 82, 83; Blunk, GmbHR 2010, 1037; Blath, GmbHR 2010,

1177, 1178 f.). Sie beruft sich auf die Rechtslage vor Inkrafttreten des MoMiG.

Danach wurde das Auseinanderfallen der Summe der Nennwerte der Ge-

schäftsanteile und des Stammkapitals nach einer Einziehung überwiegend als

bloßer "Schönheitsfehler" angesehen, der keine rechtlichen Konsequenzen hat-

te (BayObLG, NJW-RR 1992, 736, 737; Niemeier, Rechtstatsachen und

Rechtsfragen der Einziehung von GmbH-Anteilen, 1982, S. 360 ff.; Scholz/

Westermann, GmbHG, 10. Aufl., 2006, § 34 Rn. 62, 66; K. Schmidt, Gesell-

schaftsrecht, § 35 III 2 b; K. Müller, DB 1999, 2045, 2046; Wolff, GmbHR 1999,

958, 959 f.; Tschernig, GmbHR 1999, 691, 695; Bacher/von Blumenthal, NZG

2008, 406, 408).

Vermittelnde Meinungen nehmen dagegen an, die Einziehung sei in die-

sen Fällen vorläufig wirksam und werde nach fruchtlosem Ablauf einer be-

stimmten Frist rückwirkend nichtig (Wanner-Laufer, NJW 2010, 1499, 1501 ff.),

die Gesellschaft erwerbe den eingezogenen Geschäftsanteil automatisch

(Meyer, NZG 2009, 1201, 1203; Stehmann, GmbHR 2013, 574, 576 ff.) oder die

Nennbeträge der verbleibenden Geschäftsanteile würden sich automatisch ent-

- 9 -

sprechend erhöhen (Lutter in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 18. Aufl., § 34

Rn. 3 ff.; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl., § 34 Rn. 84 f.).

b) Die Gegenmeinung, die in dem Auseinanderfallen der Summe der

Nennbeträge der verbleibenden Geschäftsanteile und dem Stammkapital kei-

nen Nichtigkeits- oder Anfechtungsgrund sieht, ist zutreffend.

aa) Der Wortlaut des § 5 Abs. 3 Satz 2 GmbHG ist für die Lösung des

Problems unergiebig. Danach besteht zwar das Gebot einer Konvergenz zwi-

schen der Summe der Nennbeträge der Geschäftsanteile und dem Stammkapi-

tal. Es wird aber nicht gesagt, wie sich dieses Gebot auf die Einziehung aus-

wirkt, die in § 34 GmbHG eigenständig geregelt ist und bei der eine Divergenz

zwischen der Summe der Nennbeträge der Geschäftsanteile und dem Stamm-

kapital immer dann auftritt, wenn die Gesellschafter die Einziehung nicht mit

einer Kapitalherabsetzung, einer Aufstockung der übrigen Geschäftsanteile

oder der Bildung eines neuen Geschäftsanteils verbinden.

bb) Aus der Begründung des Regierungsentwurfs des MoMiG lässt sich

für die zu lösende Frage ebenfalls nichts Entscheidendes herleiten. Auch dort

wird zwar gesagt, das Auseinanderfallen der Summe der Nennbeträge der ver-

bleibenden Geschäftsanteile und des Stammkapitals sei unzulässig, nicht aber,

welche Rechtsfolge sich daraus in Bezug auf die Wirksamkeit von Einziehungs-

beschlüssen ergeben soll, ob insbesondere derartige Beschlüsse künftig nichtig

sein sollen, wenn eine Divergenz in dem genannten Sinn entsteht. Zudem ist

durch das MoMiG § 34 GmbHG nicht und § 5 Abs. 3 Satz 2 GmbHG nF

- entsprechend § 5 Abs. 3 Satz 3 GmbHG aF - nur dahingehend geändert wor-

den ist, dass es statt "Gesamtbetrag der Stammeinlagen" nun heißt: "Summe

der Nennbeträge aller Geschäftsanteile". Damit wird nur der geänderten Aus-

drucksweise des MoMiG Rechnung getragen. Eine inhaltliche Änderung ist da-

- 10 -

mit nicht verbunden. Damit bleibt offen, aus welchem Grund die Verfasser des

Gesetzentwurfs meinten, bislang sei das Auseinanderfallen der Summe der

Nennbeträge der verbleibenden Geschäftsanteile und des Stammkapitals zu-

lässig gewesen, mit dem Inkrafttreten des MoMiG sei es dagegen unzulässig

geworden.

cc) Die Gesetzessystematik spricht dagegen, aus § 5 Abs. 3 Satz 2

GmbHG die Nichtigkeit eines Einziehungsbeschlusses herzuleiten. Das Gesetz

verweist bei der Kapitalerhöhung in § 55 Abs. 4 GmbHG ausdrücklich auf § 5

Abs. 3 GmbHG und verlangt bei der vereinfachten Kapitalherabsetzung in § 58a

Abs. 3 Satz 1 GmbHG ausdrücklich eine Anpassung der Nennbeträge der Ge-

schäftsanteile an das herabgesetzte Stammkapital. In § 34 GmbHG fehlt dage-

gen ein solcher Verweis, obwohl er bei der Einziehung zumindest ebenso nahe

gelegen hätte wie bei den Kapitalmaßnahmen.

dd) Die Interessen der Gläubiger gebieten keine Übereinstimmung der

Summe der Nennbeträge der Geschäftsanteile mit dem Stammkapital. Die für

die Gläubiger in diesem Zusammenhang wichtige Höhe des Stammkapitals

bleibt durch die Einziehung unberührt. Die Transparenz der Beteiligungsver-

hältnisse ist durch die Gesellschafterliste sichergestellt. Darin sind die noch

verbleibenden Gesellschafter mit den unverändert gebliebenen Nennbeträgen

ihrer Geschäftsanteile aufzuführen. Ob darüber hinaus auch die Einziehung in

der Liste zu vermerken ist (so etwa MünchKommGmbHG/Heidinger, § 40

Rn. 23; Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl., § 40 Rn. 14, je-

weils mwN), braucht aus Anlass des vorliegenden Falles ebenso wenig ent-

schieden zu werden wie die Frage, ob das Registergericht anlässlich eines spä-

teren Eintragungsantrags darauf bestehen kann, dass die Divergenz zwischen

der Summe der Nennbeträge der Geschäftsanteile und dem Stammkapital be-

seitigt wird.

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ee) Auch unter dem Gesichtspunkt des Schutzes der Minderheitsgesell-

schafter kommt es auf eine Konvergenz in dem genannten Sinn nicht entschei-

dend an. Zumindest die Gewinnrechte der Gesellschafter hängen im Regelfall

nicht von den Nennbeträgen, sondern vom Verhältnis der Geschäftsanteile ab

(§ 29 Abs. 3 Satz 1 GmbHG).

ff) Im Übrigen gibt es gute Gründe dafür, die Entscheidung, wie weiter

verfahren werden soll, den Gesellschaftern zu überlassen. So kann es ange-

messen sein, zunächst den Ausgang eines Anfechtungsprozesses gegen den

Einziehungsbeschluss oder eines Rechtsstreits über die Höhe der Abfindung

abzuwarten, bis die Gesellschafter entscheiden, wie die Konvergenz zwischen

der Summe der Nennbeträge aller Geschäftsanteile und dem Stammkapital

wiederhergestellt werden soll.

gg) Angesichts dessen besteht auch kein Bedürfnis für die vermittelnden

Lösungen - automatischer Erwerb des eingezogenen Geschäftsanteils durch

die Gesellschaft, automatische Aufstockung der anderen Geschäftsanteile oder

Nichtigkeit des Einziehungsbeschlusses nach fruchtlosem Ablauf einer be-

stimmten Frist.

3. Das Berufungsurteil kann jedoch nicht aufrechterhalten werden, weil

ausreichende Feststellungen dazu fehlen, ob der Geschäftsanteil der Klägerin

voll eingezahlt war.

Eine Einziehung ist nur zulässig, wenn die auf den einzuziehenden Ge-

schäftsanteil zu erbringende Einlageleistung voll erbracht ist (BGH, Urteil vom

1. April 1953 - II ZR 235/52, BGHZ 9, 157, 168 f.). Das ergibt sich aus § 19

Abs. 2 Satz 1 GmbHG. Danach darf der Gesellschafter von seiner Pflicht zur

Leistung der Einlage nicht befreit werden. Das würde aber geschehen, wenn

ein Geschäftsanteil, auf den die Einlage noch nicht eingezahlt ist, eingezogen

- 12 -

würde (Ulmer/Habersack in Ulmer/Habersack/Löbbe, GmbHG, 2. Aufl., § 34

Rn. 19; Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl., § 34 Rn. 11).

Dazu hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen. Im Regel-

fall ist die Einlage als Bareinlage geschuldet. Die Klägerin hätte also eine Zah-

lung auf die Einlage leisten müssen. Davon kann nicht ausgegangen werden.

Denn das Berufungsgericht hat in anderem Zusammenhang ausgeführt, dass

die Klägerin keine "geldlichen" Mittel in die Beklagte eingebracht habe. Das

stimmt überein mit der Angabe der Beklagten in der Klageerwiderungsschrift,

die Klägerin habe keine "finanzielle" Einlage erbringen können.

Statt einer Bareinlage kann auch eine Sacheinlage vereinbart werden.

Aber auch eine solche Abrede kann aufgrund der vom Berufungsgericht bislang

getroffenen Feststellungen hier nicht angenommen werden. Die Beklagte hat

zwar vorgetragen, weil die Klägerin keine Barzahlung habe leisten können, sei

vereinbart worden, dass sie die exklusiven Merchandising-Rechte in die Beklag-

te habe einbringen sollen. Im Gegensatz dazu hat indes das Berufungsgericht

festgestellt, den "grundlegenden Vertrag" habe die Klägerin eingebracht, um

Frau A. als Gesellschafterin zu gewinnen.

Das Berufungsgericht hat die noch erforderlichen Feststellungen zur

Leistung der Einlage, gegebenenfalls nach ergänzendem Vortrag der Parteien,

in der wiedereröffneten mündlichen Verhandlung nachzuholen.

4. Dabei hat das Berufungsgericht auch Gelegenheit, sich mit den Ein-

wänden der Revisionsbegründung zu der Frage zu befassen, ob ein wichtiger

Grund für die Einziehung vorlag.

Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die

Lieferungen der Klägerin aus Anlass der Fußball-Europameisterschaft jeden-

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falls gegen das Wettbewerbsverbot aus § 17 des Gesellschaftsvertrags der Be-

klagten verstießen. Ob das unentgeltliche Verteilen von Werbematerial durch

die Klägerin einen Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot darstellt, ist eine

Frage der Auslegung des Gesellschaftsvertrags, die dem Tatrichter obliegt. Die

Revision zeigt insoweit keinen Rechtsfehler auf.

Das Berufungsgericht wird aber erwägen müssen, ob, wie die Klägerin

vorgetragen hat, - wenn auch nicht die Gesellschafterversammlung, so doch -

der Mitgesellschafter und -geschäftsführer C. mit dem Verhalten der Klägerin

einverstanden war und ob diese Zustimmung das - ohnehin nur einmalige -

Fehlverhalten der Klägerin in einem derart "milderen Licht" erscheinen lässt,

dass eine Einziehung nicht gerechtfertigt wäre. Zu Bedenken ist auch, dass die

Einziehung eines Geschäftsanteils immer nur als "ultima ratio" in Betracht

kommt. Vorrangig ist zu versuchen, einen Missstand durch weniger einschnei-

dende Maßnahmen zu beheben (so für die vergleichbare Ausschließung BGH,

Urteil vom 1. März 2011 - II ZR 83/09, ZIP 2011, 806 Rn. 30).

- 14 -

III. Rechtsbehelfsbelehrung:

Gegen dieses Versäumnisurteil kann die säumige Partei innerhalb einer

Notfrist von zwei Wochen, die mit der Zustellung des Versäumnisurteils beginnt,

schriftlich Einspruch durch eine von einer beim Bundesgerichtshof zugelasse-

nen Rechtsanwältin oder einem beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechts-

anwalt

unterzeichnete

Einspruchsschrift

beim

Bundesgerichtshof,

Herrenstraße 45a, 76133 Karlsruhe (Postanschrift: 76125 Karlsruhe) einlegen.

Strohn Caliebe Reichart

Born Sunder

Vorinstanzen:

LG Düsseldorf, Entscheidung vom 28.11.2012 - 32 O 72/12 -

OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 30.08.2013 - I-17 U 22/13 -