Urteil des BGH vom 26.06.2012

Leitsatzentscheidung zu Schutz der Gläubiger, Übertragung, Gegenleistung, Aktiengesellschaft, Anfechtungsklage

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

Urteil

II ZR 30/11

Verkündet am:

26. Juni 2012

Vondrasek

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

BGHZ:

nein

BGHR:

AktG § 57, § 241 Nr. 3, § 311

a) Wenn die Hauptversammlung einer abhängigen Aktiengesellschaft mit der Stim-

menmehrheit des herrschenden Unternehmens einem nachteiligen Rechtsge-

schäft zustimmt, muss bereits der Hauptversammlungsbeschluss einen Nachteil-

sausgleich vorsehen.

b) Wenn der Nachteil, der der abhängigen Gesellschaft auf Veranlassung des herr-

schenden Unternehmens zugefügt wird, bezifferbar ist, muss eine Ausgleichs-

vereinbarung nach § 311 Abs. 2 AktG, die einen Zahlungsanspruch begründet,

den Ausgleichsanspruch beziffern und darf ihn nicht von der späteren Feststel-

lung des Nachteils abhängig machen.

BGH, Urteil vom 26. Juni 2012 - II ZR 30/11 - OLG München

LG München I

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Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 26. Juni 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bergmann und den

Richter Dr. Strohn, die Richterin Dr. Reichart, die Richter Dr. Drescher und Born

für Recht erkannt:

Auf die Revisionen der Kläger zu 2, 4, 5 und 6 wird das Urteil des

7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 22. Dezem-

ber 2010 aufgehoben.

Der Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-

richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Beklagte, die frühere B. bank AG, und

die U. SpA (im Folgenden: U. ), die damals ca. 94%

des Grundkapitals der Beklagten hielt, vereinbarten am 12. September 2006 die

Übertragung des Osteuropageschäfts der Beklagten. Die U. kaufte Ak-

tien der Bank A.

AG für 12,5 Milliarden € und der J.

C. Bank HVB U.

für 83 Millionen € von der Beklagten, die Bank

A. AG kaufte von der Beklagten deren Anteile an der C.

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Bank für 1,29 Milliarden

€ sowie

deren Anteile an der H. Bank

für 70 Millionen € und die H.

Bank kaufte von der Beklagten Vermögensgegenstände der

H. Niederlassung V. für 10,67 Millio

nen € und Vermögensgegenstände

und Verbindlichkeiten der H. Niederlassung T. für 71,6 Milli

onen €.

Auf der außerordentlichen Hauptversammlung der Beklagten am 25. Ok-

tober 2006 stimmten die Aktionäre mehrheitlich den einzelnen Verträgen über

die Veräußerung des Osteuropageschäfts zu.

In der Hauptversammlung der Beklagten am 26. und 27. Juni 2007 wur-

de die Übertragung der Aktien der Minderheitsaktionäre auf die U. be-

schlossen. Auf einer weiteren Hauptversammlung am 29. und 30. Juli 2008

wurden die Zustimmungsbeschlüsse vom 25. Oktober 2006 bestätigt, unter Ta-

gesordnungspunkt 8.1. und 8.2. die Anteilskaufverträge mit der U. , un-

ter Tagesordnungspunkt 8.3. und 8.4. die Anteilskaufverträge mit der Bank A.

AG und unter Tagesordnungspunkt 8.5. und 8.6. die Unter-

nehmenskaufverträge mit der H. Bank . Nach der Eintragung

der Übertragung der Aktien der Minderheitsaktionäre auf die U. am

15. September 2008 im Handelsregister fasste die Alleinaktionärin am

5. Februar 2009 einen weiteren Bestätigungsbeschluss.

Gegen die Zustimmungsbeschlüsse vom 25. Oktober 2006 erhoben zahl-

reiche Aktionäre Anfechtungsklage. Das Landgericht München I erklärte die

Beschlüsse für nichtig. Die Verhandlung über die Berufung der Beklagten setzte

das Berufungsgericht entsprechend § 148 ZPO im Hinblick auf das vorliegende

Verfahren aus.

Die Kläger, die damals Aktionäre der Beklagten waren, haben gegen die

Bestätigungsbeschlüsse der Hauptversammlung vom 29. und 30. Juli 2008 An-

fechtungsklage erhoben, die Kläger zu 5 und 6 nur gegen die Bestätigungsbe-

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schlüsse zu 8.1. und 8.2. Die Klagen haben sie unter anderem damit begründet,

die Zustimmungsbeschlüsse vom 25. Oktober 2006 seien nach § 241 Nr. 3

AktG nichtig, weil die Veräußerung des Osteuropageschäfts erheblich unter

Wert erfolgt sei und damit gegen § 57 Abs. 1 AktG verstoße. Eine Vereinbarung

vom 21. Dezember 2007 zwischen der Beklagten und U. , in der sich

U. verpflichtet habe, Nachteile binnen einer bestimmten Frist in bar

auszugleichen, wenn durch eine Gerichtsentscheidung festgestellt werde, dass

der Verkauf des Osteuropageschäfts für die Beklagte nachteilig sei, ändere da-

ran nichts.

Das Landgericht hat die Klagen abgewiesen. Gegen die Zurückweisung

ihrer Berufung durch das Berufungsgericht richten sich die vom erkennenden

Senat zugelassene Revisionen der Kläger zu 2, 4, 5 und 6.

Entscheidungsgründe:

Die Revisionen haben Erfolg und führen zur Zurückverweisung der Sa-

che an das Berufungsgericht.

I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, § 57 Abs. 1 Satz 1 AktG sei mit

den Zustimmungsbeschlüssen vom 25. Oktober 2006 mit der Rechtsfolge ihrer

Nichtigkeit und damit auch der Nichtigkeit der ersten Bestätigungsbeschlüsse

vom 30. Juli 2008 nicht verletzt, weil diese Vorschrift durch das speziellere Re-

gelungswerk der §§ 311 ff. AktG verdrängt werde. Die Vereinbarung vom

21. Dezember 2007 sei eine wirksame Nachteilsausgleichsvereinbarung. Es sei

unschädlich, dass die durch die Vereinbarung begründete Forderung gegen die

U. in der Höhe nicht beziffert sei und ihr Bestehen von der Entschei-

dung eines Gerichts abhängig gemacht werde. Wenn die Angemessenheit der

Gegenleistung wie hier von anderen Aktionären angezweifelt werde, kämen das

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herrschende Unternehmen und die Gesellschaft in die Situation, entweder in

einem Rechtsstreit zu unterliegen und nach § 317 Abs. 1 AktG umfassend er-

satzpflichtig zu werden oder eine erneute Bewertung durch ein Wirtschaftsprü-

fungsunternehmen mit entsprechenden Kosten für die Gesellschaft vornehmen

zu lassen, wenn ihr nicht gestattet werde, eine solche bedingte Nachteilsaus-

gleichsvereinbarung abzuschließen. Die Vereinbarung sei auch fristgerecht ge-

schlossen worden. Ein Nachteil könne der Gesellschaft erst am 9. Januar 2007

mit der Feststellung der Vollzugsvoraussetzungen des Verkaufs des Osteuro-

pageschäfts durch den Vorstand der Beklagten zugefügt worden sein. Die Ver-

einbarung vom 21. Dezember 2007 sei damit noch vor Ende des Geschäftsjah-

res, in dem der abhängigen Gesellschaft ein Nachteil zugefügt worden sei, ge-

schlossen worden. Weder die Bestätigungsbeschlüsse vom 30. Juli 2008 noch

die Zustimmungsbeschlüsse vom 25. Oktober 2006 seien nach § 243 Abs. 2

AktG anfechtbar. Ein Sondervorteil liege bei Strukturmaßnahmen erst vor, so-

fern er bei einer Gesamtwürdigung als sachwidrige Bevorzugung erscheine.

Das sei hier nicht der Fall.

II. Das Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Den

Bestätigungsbeschlüssen vom 30. Juli 2008 kommt keine Heilungswirkung zu,

wenn - wie revisionsrechtlich zu unterstellen ist - die Beklagte für die Übertra-

gung des Osteuropageschäfts keine gleichwertige Gegenleistung erhalten hat.

Denn in diesem Fall sind die Ausgangsbeschlüsse vom 25. Oktober 2006, mit

denen der Übertragung an die U. zugestimmt wurde, nach § 241 Nr. 3

AktG nichtig.

1. Die Bestätigungsbeschlüsse vom 30. Juli 2008 sind nichtig, wenn die

Zustimmungsbeschlüsse vom 25. Oktober 2006 nach § 241 Nr. 3 AktG nichtig

sind. Einem Bestätigungsbeschluss haftet ein materiell-rechtlicher Mangel des

Ausgangsbeschlusses ebenfalls an (BGH, Urteil vom 15. Dezember 2003

- II ZR 194/01, BGHZ 157, 206, 210; Urteil vom 12. Dezember 2005

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- II ZR 253/03, ZIP 2006, 227 Rn. 18; Beschluss vom 21. Juli 2008 - II ZR 1/07,

ZIP 2009, 913 Rn. 10; Urteil vom 22. März 2011 - II ZR 229/09, BGHZ 189, 32

Rn. 27), und nach § 241 Nr. 3 AktG nichtige Beschlüsse können nicht bestätigt

werden, wie schon der Wortlaut von § 244 AktG zeigt (BGH, Urteil vom

15. Dezember 2003 - II ZR 194/01, BGHZ 157, 206, 212; Urteil vom

20. September 2004 - II ZR 288/02, BGHZ 160, 253, 256; Urteil vom 22. März

2011 - II ZR 229/09, BGHZ 189, 32 Rn. 27).

2. Die Zustimmungsbeschlüsse vom 25. Oktober 2006 sind nichtig, wenn

die Beklagte für die in den Zustimmungsbeschlüssen genannten Übertragungen

keine gleichwertige Gegenleistung erhalten hat.

a) Die Übertragung des Osteuropageschäfts auf die U. war eine

Einlagenrückgewähr nach § 57 Abs. 1 AktG, wenn zwischen dem Wert des

Osteuropageschäfts und der Gegenleistung der U. ein Missverhältnis

bestand. Es ist eine nach § 57 Abs. 1 AktG verbotene Zuwendung, wenn eine

Leistung der Gesellschaft an den Aktionär nicht durch eine gleichwertige Ge-

genleistung des Aktionärs ausgeglichen wird (vgl. § 57 Abs. 1 Satz 3 AktG i.d.F.

des MoMiG; BGH, Urteil vom 1. Dezember 2008 - II ZR 102/07, BGHZ 179, 71

Rn. 12 - MPS; Urteil vom 31. Mai 2011 - II ZR 141/09, BGHZ 190, 7 Rn. 24

- Dritter Börsengang). Nach den im Revisionsverfahren zu unterstellenden Be-

hauptungen der Kläger soll das Osteuropageschäft der Beklagten unter Wert an

die U. verkauft worden sein.

b) Die Zustimmungsbeschlüsse der Hauptversammlung vom 25. Oktober

2006 waren in diesem Fall nichtig. Nach § 241 Nr. 3 AktG ist ein Beschluss

nichtig, wenn er durch seinen Inhalt Vorschriften verletzt, die ausschließlich

oder überwiegend zum Schutz der Gläubiger der Gesellschaft gegeben sind.

Dazu zählen die Vorschriften zur Kapitalerhaltung in § 57 AktG (MünchKomm

AktG/Hüffer, 3. Aufl., § 241 Rn. 55; Würthwein in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl.,

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§ 241

Rn. 210;

Hölters/Englisch,

AktG,

§ 241

Rn. 61;

Schwab

K. Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., § 241 Rn. 21).

Das Berufungsgericht hat zwar nicht festgestellt, dass die Wirksamkeit

der Kaufverträge oder ihres Vollzugs von der Zustimmung der Hauptversamm-

lung abhängig gemacht war und die Beschlüsse der Hauptversammlung die

Einlagenrückgewähr unmittelbar bewirkten. Ein Hauptversammlungsbeschluss

verletzt § 57 AktG aber nicht nur dann, wenn er unmittelbar zur Einlagenrück-

gewähr führt. Auch wenn der Vorstand - wie bei einem Beschluss zur Ge-

schäftsführung (§ 119 Abs. 2 AktG) - eine Entscheidung der Hauptversammlung

einholt und erst die Umsetzung des Beschlusses zur Einlagenrückgewähr führt,

verstößt die Billigung durch die Hauptversammlung gegen gläubigerschützende

Vorschriften. Nach § 241 Nr. 3 AktG kommt es allein auf den Inhalt des Be-

schlusses an.

c) Der Nichtigkeit der Beschlüsse steht entgegen der Auffassung des Be-

rufungsgerichts nicht entgegen, dass die U. herrschendes Unterneh-

men, der Verkauf unter Wert für die Beklagte ein nachteiliges Rechtsgeschäft

nach § 311 Abs. 1 AktG war und ein Nachteilsausgleich grundsätzlich erst am

Ende des Geschäftsjahres bestimmt werden muss (§ 311 Abs. 2 Satz 1 AktG).

Wenn die Hauptversammlung einem nachteiligen Rechtsgeschäft zustimmt,

muss bereits der Hauptversammlungsbeschluss einen Nachteilsausgleich vor-

sehen. Die Zustimmungsbeschlüsse der Hauptversammlung vom 25. Oktober

2006 haben keinen Nachteilsausgleich vorgesehen.

aa) § 311 Abs. 2 Satz 1 AktG erlaubt dem herrschenden Unternehmen,

den Nachteilsausgleich zeitlich gestreckt erst zum Ende des Geschäftsjahrs

vorzunehmen oder zu bestimmen, wann und durch welche Vorteile der Nachteil

ausgeglichen werden soll, auch wenn der Nachteil gleichzeitig eine unzulässige

Einlagenrückgewähr im Sinn von § 57 Abs. 1 AktG ist (BGH, Urteil vom

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1. Dezember 2008 - II ZR 102/07, BGHZ 179, 71 Rn. 11 - MPS; Urteil vom

31. Mai 2011 - II ZR 141/09, BGHZ 190, 7 Rn. 48 - Dritter Börsengang). Die

Veräußerung von Unternehmensbeteiligungen an das herrschende Unterneh-

men unter ihrem Wert ist ein nachteiliges Rechtsgeschäft im Sinne von § 311

Abs. 1 und 2 AktG.

bb) Wenn die Hauptversammlung einem nachteiligen Rechtsgeschäft

zustimmt, muss bereits der Beschluss selbst den Nachteilsausgleich vorsehen.

Die Ausübung des Stimmrechts des herrschenden Unternehmens in der

Hauptversammlung ist eine nachteilige Veranlassung im Sinn des § 311 Abs. 1

AktG, wenn nachteilige Geschäftsführungsmaßnahmen nach § 119 Abs. 2 AktG

beschlossen werden (H.-F. Müller in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 311

Rn. 21). Dazu genügt auch die Zustimmung zu einer nachteiligen Geschäftsfüh-

rungsmaßnahme, selbst wenn sie noch umgesetzt werden muss, da der Vor-

stand Beschlüsse der Hauptversammlung grundsätzlich umzusetzen hat. Auf-

grund der Legitimationswirkung eines Zustimmungsbeschlusses und seines

Gewichts ist entgegen der Revisionserwiderung auch nicht entscheidend, ob

dem Vorstand für die Umsetzung der Geschäftsführungsmaßnahme trotz der

Zustimmung der Hauptversammlung noch ein Entscheidungsspielraum ver-

bleibt. Dem Zustimmungsbeschluss fehlt die Bedeutung für eine nachteilige

Maßnahme auch nicht, wenn der Vorstand nach § 119 Abs. 2 AktG eine Ent-

scheidung der Hauptversammlung verlangt, ohne dazu - etwa nach den

Grundsätzen der Gelatine-Entscheidung (vgl. BGH, Urteil vom 26. April 2004

- II ZR 155/02, BGHZ 159, 30 - Gelatine I) - verpflichtet zu sein.

Wenn die nachteilige Veranlassung in einem mit der Stimmenmehrheit

des herrschenden Unternehmens gefassten Hauptversammlungsbeschluss be-

steht, kann der Nachteilsausgleich nicht aufgeschoben werden, sondern muss

bereits im Beschluss vorgesehen sein. Die Privilegierung des herrschenden

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Aktionärs, einen Nachteilsausgleich erst zum Ende des Geschäftsjahres zu

vereinbaren, kann nicht greifen, wenn die Hauptversammlung über ein nachtei-

liges Rechtsgeschäft beschließt. Teilweise wird zwar - allerdings in der Regel

im Zusammenhang mit der Anfechtung nach § 243 Abs. 2 AktG - die Ansicht

vertreten, die Privilegierung von § 311 Abs. 2 Satz 1 AktG müsse dem herr-

schenden Unternehmen auch erhalten bleiben, wenn die Hauptversammlung

das nachteilige Geschäft beschließt (Mülbert, Aktiengesellschaft, Unterneh-

mensgruppe und Kapitalmarkt, 2. Aufl., 1996, S. 288 ff.; Abrell, BB 1974, 1463,

1467; für § 119 Abs. 2 AktG auch Strohn, Die Verfassung der Aktiengesell-

schaft im faktischen Konzern, 1977, S. 39 ff.). Überwiegend wird dagegen ver-

langt, dass der Nachteilsausgleich bereits im Beschluss selbst geregelt wird

(OLG Frankfurt, WM 1973, 348, 350 f.; Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 311 Rn. 48 und

§ 243 Rn. 43; MünchKommAktG/Hüffer, 3. Aufl., § 243 Rn. 105; Koppensteiner

in KK-AktG, 3. Aufl., § 311 Rn. 166; Habersack in Emmerich/Habersack, Aktien-

und GmbH-Konzernrecht, 6. Aufl., § 311 Rn. 85; H.-F. Müller in Spindler/Stilz,

AktG, 2. Aufl., § 311 Rn. 65; K. Schmidt in GroßkommAktG, 4. Aufl., § 243

Rn. 58; Zöllner in KK-AktG, 1. Aufl., § 243 Rn. 258; Würthwein in Spindler/Stilz,

AktG, 2. Aufl., § 243 Rn. 220 f.; J. Vetter in K. Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl.,

§ 311 Rn. 123; Fett in Bürgers/Körber, AktG, 2. Aufl., § 311 AktG Rn. 59; im

Ergebnis auch MünchKommAktG/Altmeppen, 3. Aufl., § 311 Rn. 130, 132).

Der Senat schließt sich der letztgenannten Auffassung an. Wenn ein Be-

schluss - wie dies regelmäßig der Fall ist - neben dem Nachteil für die abhängi-

ge Gesellschaft auch Sondervorteile für einen herrschenden Aktionär bietet,

muss schon nach dem Wortlaut von § 243 Abs. 2 Satz 2 AktG mit dem Be-

schluss ein angemessener Ausgleich vorgesehen sein, um die Anfechtbarkeit

zu beseitigen. Der Aktionär kann nicht darauf verwiesen werden, den Beschluss

in der Hoffnung auf einen ungewissen Ausgleich unanfechtbar werden zu las-

sen. Das muss auch gelten, wenn der Beschluss nicht nur anfechtbar, sondern

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wegen Verstoß gegen gläubigerschützende Vorschriften nichtig ist. Zwar wird

ein nichtiger Beschluss nicht infolge Fristablaufs bestandskräftig. Dem Minder-

heitsaktionär ist aber nicht zumutbar, mit einer Klage zuzuwarten, ob und wie

das herrschende Unternehmen noch eine Vereinbarung über den Nach-

teilsausgleich trifft. Die Hauptversammlung kann auch - anders als etwa der

Vorstand - nicht selbst nach der nachteiligen Veranlassung dafür Sorge tragen,

dass der Nachteil spätestens bis zum Ende des Geschäftsjahres durch Vorteile

ausgeglichen oder ein Rechtsanspruch auf die Vorteile vereinbart wird, weil sie

nicht ständig zusammentritt.

III. Das Urteil erweist sich auch nicht aus anderem Grund als richtig.

1. Die Kläger haben durch die Vereinbarung vom 21. Dezember 2007

nicht das Rechtsschutzbedürfnis für die Nichtigkeitsklage verloren. Dabei kann

offen bleiben, ob eine nachträgliche Erledigung der Klage durch einen späteren

Nachteilsausgleich oder sogar nur eine Nachteilsausgleichsvereinbarung eintre-

ten kann (so zur Anfechtbarkeit nach § 243 Abs. 2 AktG Martens, AG 1974, 9,

13; MünchKommAktG/Altmeppen, 3. Aufl., § 311 Rn. 134; aA Mülbert, Aktien-

gesellschaft, Unternehmensgruppe und Kapitalmarkt, 2. Aufl., 1996, S. 289;

Zöllner in KK-AktG, 1. Aufl., § 243 Rn. 258). Die Vereinbarung vom 21. Dezem-

ber 2007 genügt nicht den Anforderungen, die an die Bestimmung eines

Rechtsanspruchs auf einen ausgleichenden Vorteil (§ 311 Abs. 2 AktG) zu stel-

len sind.

Wenn der Nachteil, der der abhängigen Gesellschaft auf Veranlassung

des herrschenden Unternehmens zugefügt wird, bezifferbar ist, muss eine Aus-

gleichsvereinbarung, die einen Zahlungsanspruch begründet, den Ausgleichs-

anspruch beziffern und darf ihn nicht von der späteren Feststellung des Nach-

teils abhängig machen. Wenn sich der Nachteil bilanziell niederschlägt, muss

der Vorteil bilanzierbar sein; das gilt dann auch für die Gewährung eines An-

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spruchs auf Ausgleich. Jede Ausgleichsvereinbarung muss zudem Art, Umfang

und Leistungszeit der als Ausgleich zugesagten Vorteile festlegen, um den

Ausgleich nicht auf die lange Bank zu schieben und die Grenzen zum Scha-

densersatzanspruch nach § 317 AktG nicht zu verwischen (Habersack in

Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 6. Aufl., § 311 Rn. 63

m.w.N.). Wird nur ein unbezifferter Anspruch auf Ausgleich später festgestellter

Nachteile eingeräumt, wird die erforderliche Klarheit nicht geschaffen und der

Forderung des § 311 Abs. 2 nach konkreter Festlegung der Vorteile nicht ent-

sprochen (vgl. MünchKommAktG/Altmeppen, 3. Aufl., § 311 Rn. 365), jeden-

falls dann nicht, wenn der Nachteil bezifferbar ist.

Diesen Anforderungen genügt die Vereinbarung vom 21. Dezember 2007

nicht. Der damit gewährte Ausgleichsanspruch ist nicht beziffert, obwohl bei

einem Verkauf unter dem tatsächlichen Wert die Differenz zu dem von der

U. gezahlten Kaufpreis für die Anteile bzw. die Vermögensgegenstände

bezifferbar ist und der Vorteil in einer Zahlung bestehen soll. Die Vereinbarung

macht den Ausgleichsanspruch zudem von der späteren Feststellung eines

Nachteils abhängig. Die U. sollte zum Ausgleich innerhalb von 10

Werktagen nach der Zustellung einer rechtskräftigen Gerichtsentscheidung ver-

pflichtet sein, in der ein Gericht mit Wirkung gegenüber U. feststellt,

dass der Abschluss oder der Vollzug der Verträge Nachteile für die Beklagte

aufwies. Die Regelung verschob damit einen Ausgleich mindestens auf die lan-

ge Bank, zumal ungewiss ist, in welchem Verfahren eine solche Feststellung

gegenüber der U. getroffen werden sollte. Den Anfechtungsklagen ge-

gen die Zustimmungsbeschlüsse, die außerdem allenfalls mittelbar und nicht

durch den Urteilsausspruch selbst zur Feststellung eines Nachteils führen konn-

ten, wäre die Grundlage entzogen worden, wenn man die Vereinbarung entge-

gen den bestehenden Ausführungen mit dem Berufungsgericht für ausreichend

hielte. Im Ergebnis enthält die Vereinbarung nicht mehr als das Anerkenntnis,

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einen Nachteil ausgleichen zu müssen, wenn und soweit ein solcher gerichtlich

festgestellt würde. Damit werden die Grenzen zum Schadensersatzanspruch

nach § 317 Abs. 1 AktG verwischt, in dessen Rahmen der Nachteil als Teil des

Schadens zu ersetzen ist.

Die Vereinbarung wird entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts

auch nicht dadurch gerechtfertigt, dass die Beklagte und die U. nicht

wissen können, ob ein Gericht etwa auf eine Anfechtungsklage hin den Wert

der Osteuropabeteiligungen anders einschätzt. Die Regelung über den Nach-

teilsausgleich in § 311 Abs. 2 AktG dient nicht einer Heilung von Beschluss-

mängeln oder der Behebung der Unsicherheit, ob und inwieweit ein Nachteil

vorliegt, sondern soll ein herrschendes Unternehmen nur insoweit privilegieren,

als es die Bestimmung über den Ausgleich eines Nachteils längstens bis zum

Geschäftsjahresende aufschieben darf, ohne schadensersatzpflichtig zu wer-

den.

2. Die Kläger haben auch durch die Übertragung der Aktien auf die

U. das Rechtsschutzbedürfnis für die Klage nicht verloren. Die damit

ausgeschiedenen Aktionäre haben ein Interesse an der Fortsetzung der Klage

trotz der Übertragung der Aktien und des Verlustes der Mitgliedschaft, weil die

Frage der Gleichwertigkeit der Kaufpreiszahlung für ihre Abfindung von Bedeu-

tung sein kann (vgl. BGH, Urteil vom 9. Oktober 2006 - II ZR 46/05, BGHZ 169,

221 Rn. 19). Zwar ist der Übertragungsvertrag nicht notwendigerweise nichtig,

wenn die Zustimmungsbeschlüsse nichtig sind. Die Beklagte hätte aber ggf.

einen Schadensersatzanspruch nach § 317 AktG gegen die U. , der in

die Abfindungsrechnung einzustellen wäre. Über diesen wird zwar nicht ent-

schieden, insoweit kommt dem Urteil im Ausgangsprozess aber eine gewisse

indizielle Wirkung zu (vgl. BGH, Urteil vom 9. Oktober 2006 - II ZR 46/05,

BGHZ 169, 221 Rn. 24).

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3. Der neuerliche Bestätigungsbeschluss vom 5. Februar 2009 konnte

das Rechtsschutzbedürfnis für die Beschlussmängelklage gegen die Bestäti-

gungsbeschlüsse vom 30. Juli 2008 gleichfalls nicht entfallen lassen (vgl. oben

II 1.).

IV. Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif. Das Berufungsgericht

hat - aus seiner Sicht folgerichtig - keine Feststellungen dazu getroffen, ob die

Beteiligungen und Vermögensgegenstände der Beklagten unter Wert an die

U. veräußert wurden. Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf

hin, dass die Kläger, die für das Vorliegen eines Nichtigkeitsgrundes beweis-

pflichtig sind, darlegen und gegebenenfalls beweisen müssen, dass die Beklag-

te unter Wert veräußert hat.

Bergmann Strohn Reichart

Drescher Born

Vorinstanzen:

LG München I, Entscheidung vom 10.12.2009 - 5 HKO 13261/08 -

OLG München, Entscheidung vom 22.12.2010 - 7 U 1584/10 -