Urteil des BGH vom 22.05.2012

Leitsatzentscheidung zu Ordentliche Kündigung, Wahrung der Frist, Gesellschafter, Dispositives Recht, Ex Nunc

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

II ZR 205/10

Verkündet am:

22. Mai 2012

Vondrasek

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

BGHZ:

nein

BGHR:

BGB § 723 Abs. 3; ZPO § 592

a) Die Regelung im Gesellschaftsvertrag einer Kapitalanlagegesellschaft in der Form

einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die dem nur in geringem Umfang kapital-

mäßig beteiligten Anleger eine ordentliche Kündigung seiner Beteiligung erstmals

nach 31 Jahren gestattet, stellt wegen des damit für den Anleger verbundenen

unüberschaubaren Haftungsrisikos eine unzulässige Kündigungsbeschränkung

nach § 723 Abs. 3 BGB dar.

b) Privatschriftliche Urkunden (hier: eidesstattliche Versicherung des Prozessbevoll-

mächtigten über die Entstehung der Geschäftsgebühr), die ihrem Inhalt nach auf

einen "Ersatzbeweis" für die im Urkundenprozess ausgeschlossene Zeugenver-

nehmung hinauslaufen, scheiden als Beweismittel im Sinne des § 592 ZPO aus.

BGH, Urteil vom 22. Mai 2012 - II ZR 205/10 - LG Berlin

AG Berlin-Lichtenberg

- 2 -

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 22. Mai 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bergmann, die

Richterin Caliebe und die Richter Dr. Drescher, Born und Sunder

für Recht erkannt:

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil der Zivilkammer 51 des

Landgerichts Berlin vom 14. Oktober 2010 wird auf ihre Kosten zu-

rückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Beklagte beteiligte sich mit Beitrittserklärung vom 20. Dezember

2005, die am 29. Dezember 2005 angenommen wurde, an der Klägerin, einem

geschlossenen Fonds in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen

Rechts. Er wählte unter den im Beitrittsformular angebotenen Beteiligungsmög-

lichkeiten das Programm Multi D und verpflichtete sich zu monatlichen Raten-

zahlungen von 50

€ zuzüglich 5 % Agio über einen Zeitraum von 30 Jahren

(Vertragssumme: 18.900

€), wobei er zwischen einer Rateneinzahlungsdauer

von 18, 25, 30 und 40 Jahren hatte wählen können.

Die erste Rate war am 1. Februar 2006 fällig; der Beklagte zahlte ledig-

lich die Raten für Februar und März 2006.

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Das Beitrittsformular enthält folgende, vom Beklagten unterschriebene

Widerrufsbelehrung:

Widerrufsbelehrung

Ich bin an meine auf den Abschluss der oben genannten Beitrittserklärung ge-

richtete Willenserklärung nicht mehr gebunden, wenn ich sie binnen zwei Wo-

chen widerrufe. Die M. GbR verzichtet auf ein etwaiges vor-

zeitiges Erlöschen des Widerrufsrechts nach den gesetzlichen Bestimmungen

(§§ 312 d Abs. 3, 355 Abs. 3 BGB). Mit dem Widerruf meiner Willenserklärung

kommt auch meine Beteiligung an der M. GbR nicht wirksam

zustande.

Form des Widerrufs

Der Widerruf muss in Textform (z.B. Brief, Fax) erfolgen. Der Widerruf muss

keine Begründung enthalten.

Fristablauf

Der Lauf der Frist für den Widerruf beginnt einen Tag, nachdem ich diese Wi-

derrufsbelehrung unterschrieben habe und mir



ein Exemplar dieser Widerrufsbelehrung und



mein schriftlicher Vertragsantrag oder eine Abschrift der Ver-

tragsurkunde bzw. meines Vertragsantrages zur Verfügung ge-

stellt wurden.

Zur Wahrung der Frist genügt die rechtzeitige Absendung des Widerrufs.

Adressat des Widerrufs

Der Widerruf ist zu senden an die M. GbR c/o Privatbank

GmbH & Co. KG,

G. str. ,

M. ,

Telefon:

(0 ) 6 , Fax: (0 ) 6

Widerruf bei bereits erhaltener Leistung

Habe ich vor Ablauf der Widerrufsfrist bereits Leistungen von der M.

GbR und/oder der Privatbank R. GmbH & Co. KG erhalten, so kann

ich mein Widerrufsrecht dennoch ausüben. Widerrufe ich in diesem Fall, so

muss ich empfangene Leistungen jedoch binnen 30 Tagen an die M.

GbR bzw. Privatbank R. GmbH & Co. KG zurückgewäh-

ren und der M. GbR bzw. Privatbank R.

GmbH & Co. KG die von mir aus den Leistungen gezogenen Nutzungen her-

ausgeben. Die Frist beginnt mit Absendung des Widerrufs.

- 4 -

Kann ich die von der M. GbR bzw. Privatbank R.

GmbH & Co. KG mir gegenüber erbrachten Leistungen ganz oder teilweise

nicht zurückgewähren - beispielsweise weil dies nach dem Inhalt der erbrach-

ten Leistungen ausgeschlossen ist -, so bin ich verpflichtet, insoweit Werter-

satz zu leisten. Dies gilt auch für den Fall, dass ich die von der M.

GbR bzw. Privatbank R. GmbH & Co. KG erbrachten Leistun-

gen bestimmungsgemäß genutzt habe. Die Verpflichtung zum Wertersatz

kann ich vermeiden, wenn ich die Leistungen vor Ablauf der Widerrufsfrist

nicht in Anspruch nehme.

Unter „Verbraucherinformationen“ enthält die Beitrittserklärung die folgenden

Regelungen:

10. Mindestlaufzeit des Vertrags

Die Mindestbeteiligungsdauer beträgt beim Beteiligungsprogramm Multi A 12

Jahre. Beim Beteiligungsprogramm B, C und D entspricht die Mindestbetei-

ligungsdauer jeweils der Rateneinzahlungsdauer zuzüglich eines weiteren Jah-

res (Ruhejahr).

11. Vertragliche Kündigungsbedingungen

Eine ordentliche Kündigung der Beteiligung ist nach Maßgabe des Beteili-

gungsprospektes mit einer Frist von 6 Monaten zum Ende eines Geschäftsjah-

res, in dem die gewählte Beteiligungsdauer endet, ganz oder teilweise möglich.

Die Kündigungsmöglichkeit besteht beim Beteiligungsprogramm Multi A zum

Ende des 12. Beteiligungsjahres und danach jeweils zum Ende des 19., 26., 31.

oder 41. Beteiligungsjahres. Beim Beteiligungsprogramm Multi B, C und D be-

steht die Kündigungsmöglichkeit jeweils zum Ende des 19., 26., 31. oder

41. Beteiligungsjahres. Darüber hinaus besteht ein Sonder-Teilkündigungsrecht

bei Vollendung des 65. Lebensjahres, wenn die Einlageraten 25 Jahre ver-

tragsgemäß erbracht wurden. Die restliche Einzahlungsverpflichtung besteht in

diesem Fall fort. …“

12. Stornobeitrag

…. Gesellschafter können, wenn sie die Einlage ratenweise erbringen und 12

Jahre ihren vertraglichen Einzahlungsverpflichtungen nachgekommen sind,

schriftlich die Freistellung von der ausstehenden Einzahlungsverpflichtung be-

antragen. Im Fall der Beitragsfreistellung schuldet der Gesellschafter einen

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Stornobeitrag, der die Kosten, die für die nicht mehr zu leistenden Einlagen

durch den Abschluss des Beteiligungsvertrages und die Kosten, die durch die

Beitragsfreistellung entstanden sind, umfasst.

Mit ihrer im Urkundenprozess erhobenen Klage verlangt die Klägerin

vom Beklagten die rückständigen Raten April 2006 bis Dezember 2009 (=

2.362,50

€) nebst Zinsen sowie vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von

272,87

€. In der Klageerwiderung vom 4. März 2010 hat der Beklagte die au-

ßerordentliche Kündigung des Beteiligungsverhältnisses erklärt, die Beitrittser-

klärung wegen arglistiger Täuschung angefochten und deren Widerruf erklärt.

Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Kläge-

rin hat das Landgericht die Klage hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten

abgewiesen und im Übrigen festgestellt, dass die Forderung der Klägerin gegen

den Beklagten in Höhe von 2.362,50 € als unselbständiger Rechnungsposten

im Rahmen der Berechnung des Abfindungsanspruchs des Beklagten einzu-

stellen sei. Es hat darüber hinaus dem Beklagten die Ausführung seiner Rechte

im Nachverfahren vorbehalten. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen

Revision wendet sich die Klägerin gegen das Berufungsurteil, soweit es sie be-

schwert.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Klägerin hat keinen Erfolg.

I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im We-

sentlichen ausgeführt:

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Der Beklagte habe den Vertrag weder wirksam angefochten noch wirk-

sam widerrufen. Aufklärungspflichten oblägen bei einer Publikumsgesellschaft

dem Initiatorgesellschafter und ihre Verletzung werde der Gesellschaft nicht

zugerechnet. Ein gesetzliches Widerrufsrecht stehe dem Beklagten nicht zu, da

er sich den Vertrag selbst vermittelt habe. Das ihm in der Beitrittserklärung ein-

geräumte vertragliche Widerrufsrecht habe er nicht fristgerecht ausgeübt. Er

habe seine Beteiligung jedoch mit Schriftsatz vom 4. März 2010 wirksam ge-

mäß § 723 Abs. 1 Satz 1 BGB gekündigt, da der Ausschluss des ordentlichen

Kündigungsrechts über einen Zeitraum von 19 Jahren gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1

BGB in Verbindung mit § 307 Abs. 1 BGB verstoße. Infolge der Kündigung erlö-

sche das Gesellschaftsverhältnis ex nunc und werde die Auseinandersetzung

zwischen dem ausscheidenden und den anderen Gesellschaftern ausgelöst.

Einzelforderungen könnten grundsätzlich nicht mehr isoliert geltend gemacht

werden und demnach unterliege die Forderung der Klägerin auf die rückständi-

gen Raten der Durchsetzungssperre. Die Klage sei aber nicht insgesamt abzu-

weisen, weil in der klageweise Geltendmachung der Forderung ohne weiteres

auch ein entsprechendes Feststellungsbegehren enthalten sei, dass die Forde-

rung in die zu erstellende Auseinandersetzungsrechnung einzustellen sei. Die

Klägerin habe keinen Anspruch auf Ersatz der außergerichtlichen Kosten, da

sie ihren Anspruch, den der Beklagte bestritten habe, nicht mit den im Urkun-

denprozess zulässigen Beweismitteln bewiesen habe.

II. Die dagegen gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg.

Das Berufungsgericht ist im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass die

vertragliche Kündigungsbeschränkung unwirksam war mit der Folge, dass der

Beklagte sein Beteiligungsverhältnis am 4. März 2010 wirksam gekündigt hat.

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1. Dies folgt jedoch entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts

nicht daraus, dass die Kündigungsbeschränkung in Nummer 11 der Verbrau-

cherinformationen zum Nachteil des Verbrauchers von einem gesetzlichen Leit-

bild abweicht (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB). § 723 BGB geht, anders als das Beru-

fungsgericht meint, nicht von dem gesetzlichen Leitbild einer jederzeit ordentlich

kündbaren BGB-Gesellschaft aus. Dort sind vielmehr lediglich die Kündigungs-

regelungen für die unterschiedlichen, jedoch gleichwertig nebeneinanderste-

henden Formen der unbefristeten und der befristeten BGB-Gesellschaft aufge-

führt.

2. Die Beschränkung des Kündigungsrechts des Beklagten verstößt je-

doch gegen § 723 Abs. 3 BGB.

a) Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs,

dass aufgrund der allgemeinen Vertragsfreiheit rechtsgeschäftliche Bindungen

über einen langen Zeitraum eingegangen werden können. Eine Grenze bilden

lediglich §§ 138, 242, 723 Abs. 3 BGB und gegebenenfalls § 307 Abs. 1 BGB.

Eine langfristige Bindung ist dann sittenwidrig, wenn durch sie die persönliche

und wirtschaftliche Handlungsfreiheit so beschränkt wird, dass die eine Seite

der anderen in einem nicht mehr hinnehmbaren Übermaß "auf Gedeih und Ver-

derb" ausgeliefert ist. Maßgebend ist eine Abwägung der jeweiligen vertragsty-

pischen und durch die Besonderheiten des Einzelfalls geprägten Umstände

(vgl. BGH, Urteil vom 21. März 2005 - II ZR 140/03, ZIP 2005, 753, 756

m.w.N.). Diese Abwägung führt vorliegend dazu, die Vertragsbindung des Be-

klagten als eine gegen § 723 Abs. 3 BGB verstoßende, unzulässige Kündi-

gungsbeschränkung zu bewerten mit der Folge, dass der Beklagte sich jeder-

zeit durch Kündigung von seiner Beteiligung an der Klägerin lösen konnte.

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b) Dabei ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts und der Revisi-

on nach den vertraglichen Bedingungen nicht von einer 19-jährigen, sondern

von einer 31-jährigen Befristung der Beteiligung des Beklagten als Gesellschaf-

ter der Klägerin auszugehen. Der Senat kann die Auslegung selbst vornehmen,

da die Verbraucherinformationen über den Bereich des Berufungsgerichts hin-

aus verwendet wurden und daher ein Bedürfnis nach einer einheitlichen Ausle-

gung besteht (st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 19. Juli 2011 - II ZR 300/08, ZIP

2011, 1657 Rn. 46; Urteil vom 27. November 2000 - II ZR 218/00, ZIP 2001,

243, 244 jew. m.w.N.)

Nach Nummer 10 der Verbraucherinformationen entsprach die Mindest-

laufzeit des Vertrags des Beklagten mit der Klägerin der gewählten Ratenein-

zahlungsdauer zuzüglich eines Ruhejahres. Der Beklagte hatte eine Ratenein-

zahlungsdauer von 30 Jahren gewählt. Nach Nummer 11 Satz 1 der Verbrau-

cherinformationen war bei dem gewählten Beteiligungsprogramm D eine or-

dentliche Kündigung mit einer Frist von sechs Monaten zum Ende eines Ge-

schäftsjahres, in dem die "gewählte Beteiligungsdauer" endet, möglich. Nach

Satz 3 dieser Verbraucherinformation besteht die Kündigungsmöglichkeit u.a.

beim Beteiligungsprogramm D zum Ende des 19., 26., 31. oder 41. "Beteili-

gungsjahres". Aus der Zusammenschau der Regelungen in den Nummern 10

und 11 folgt, dass derjenige, der 30 Jahre als Mindestlaufzeit (= Beteiligungs-

jahre) gewählt hat, erst zum Ende des 31. Beteiligungsjahres kündigen konnte.

c) Eine Befristung von 31 Jahren stellt unter den hier gegebenen Um-

ständen eine nach § 723 Abs. 3 BGB unzulässige Kündigungsbeschränkung

dar. § 723 Abs. 3 BGB kann auch bei überlangen Befristungen von Gesell-

schaftsverträgen eingreifen.

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aa) Im Anschluss an die Entscheidung des Senats vom 17. Juni 1953

(II ZR 205/52, BGHZ 10, 91, 98), derzufolge § 723 Abs. 3 BGB sich nicht auf

zeitliche Beschränkungen, sondern auf andere Erschwerungen oder den völli-

gen Ausschluss des Kündigungsrechts bezieht, entsprach es der früher herr-

schenden Meinung, dass Befristungen in Gesellschaftsverträgen zwar nicht auf

die Lebenszeit eines Gesellschafters (§ 724 BGB), im Übrigen aber zeitlich un-

beschränkt vereinbart werden konnten (vgl. Hueck, OHG, 4. Aufl., § 24 I, 5;

Flume, ZHR 148 (1984), 503, 520; Merle, Festschrift Bärmann, S. 631, 646 f.;

weitere Nachweise bei MünchKommBGB/Ulmer/Schäfer, 5. Aufl., § 723

Rn. 133). Als Grenze einer nicht mehr hinnehmbaren Vertragsdauer wurde al-

lein ein Verstoß gegen § 138 Abs. 1 BGB anerkannt.

Mit Urteil vom 18. September 2006 (II ZR 137/04, ZIP 2006, 2316 ff.) hat

der Senat entschieden, dass dem in dieser Allgemeinheit nicht gefolgt werden

kann. Bereits im Urteil vom 11. Juli 1968 (- II ZR 179/66, BGHZ 50, 316, 321 f.)

hatte der Senat den Zweck des § 723 Abs. 3 BGB darin gesehen, Vereinbarun-

gen über die Beschränkung des ordentlichen Kündigungsrechts die Wirksam-

keit zu versagen, bei denen die Bindung der Gesellschafter an die Gesellschaft

zeitlich ganz unüberschaubar ist und infolgedessen ihre persönliche und wirt-

schaftliche Betätigungsfreiheit unvertretbar eingeengt wird. Hierin ist ihm die

Literatur ganz überwiegend gefolgt (vgl. Erman/H.P. Westermann, BGB,

13. Aufl., § 723 Rn. 22; Wiedemann, Gesellschaftsrecht II, S. 272 f.; Münch

KommBGB/Ulmer/Schäfer, 5. Aufl., § 723 Rn. 65 m.w.N.). Eine derartige zeitli-

che Unüberschaubarkeit mit den entsprechenden nachteiligen Folgen für die

persönliche Freiheit des Gesellschafters besteht nicht nur bei unbefristeten oder

diesen wegen der Unbestimmbarkeit der Vertragslaufzeit gleichstehenden Ge-

sellschaftsverträgen, sondern auch bei zeitlich befristeten Gesellschaftsverträ-

gen, bei denen die vertragliche Bindung von so langer Dauer ist, dass bei Ver-

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tragsschluss die Entwicklung und damit die Auswirkungen auf die Gesellschaf-

ter unübersehbar sind. Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung, die Freiheit

des Einzelnen zu wahren, können bei bestimmten Gesellschaftsverträgen den

Ausschluss einer übermäßig langen Bindung erfordern, wenn diese in ihrer

praktischen Wirkung einem Kündigungsausschluss für unbestimmte Zeit gleich-

kommt (vgl. BGH, Urteil vom 18. September 2006 - II ZR 137/04, ZIP 2006,

2316 Rn. 11 m.w.N.).

Die Frage, wo die zeitliche Grenze einer zulässigen Zeitbestimmung ver-

läuft, lässt sich nicht allgemein, sondern nur anhand der Umstände des Einzel-

falls beantworten. Hierbei sind außer den schutzwürdigen Interessen der ein-

zelnen Gesellschafter an absehbaren, einseitigen, ohne wichtigen Grund ge-

währten Lösungsmöglichkeiten auch die Struktur der Gesellschaft, die Art und

das Ausmaß der für die Beteiligten aus dem Gesellschaftsvertrag folgenden

Pflichten sowie das durch den Gesellschaftszweck begründete Interesse an

möglichst langfristigem Bestand der Gesellschaft zu berücksichtigen (siehe

MünchKommBGB/Ulmer/Schäfer, 5. Aufl., § 723 Rn. 66 m.w.N.).

bb) Die danach erforderliche Interessenabwägung führt hier zur Unwirk-

samkeit der Vertragsbindung von 31 Jahren.

Zwar setzt die als Kapitalanlage konzipierte Gesellschaft notwendiger-

weise eine längere Laufzeit voraus. Auch stellt die monatliche Belastung mit

einer Zahlung in Höhe von 52,50

€ für sich gesehen wirtschaftlich keine über-

mäßige Einschränkung der Handlungsfreiheit eines Anlegers dar. Nicht unbe-

rücksichtigt bleiben darf bei der Abwägung auch, dass der Beklagte in Kenntnis

seines Alters nicht die geringere Laufzeit von 18 Jahren, sondern freiwillig eine

Ratenzahlungsdauer bis zu seinem 75. Lebensjahr gewählt hat. Gleichwohl

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vermag auch unter Berücksichtigung all dessen der Umstand, dass nach zwölf

Jahren die Beitragsfreistellung beantragt werden kann, nichts an der Unzuläs-

sigkeit einer 31-jährigen Vertragsbindung zu ändern. Denn der Beklagte würde

dadurch nur von seiner Einzahlungspflicht befreit, bliebe jedoch Gesellschafter

der Klägerin und wäre für weitere 19 Jahre der unbeschränkten, persönlichen

Außenhaftung mit seinem gesamten Vermögen (§ 128 HGB analog) ausge-

setzt. Diesem grundsätzlich unbegrenzten, von einem nur kapitalistisch beteilig-

ten Anleger nicht überschaubaren Haftungsrisiko über einen Zeitraum von

31 Jahren steht, wie die geringe Ratenhöhe zeigt, wirtschaftlich nur eine Betei-

ligung

des

Gesellschafters

geringem

Umfang

gegenüber.

Angesichts dessen wird der Gesellschafter durch das unüberschaubare Haf-

tungsrisiko in seiner persönlichen und wirtschaftlichen Handlungsfähigkeit in

einem Ausmaß beeinträchtigt, das zwar noch nicht die Grenze der Sittenwidrig-

keit nach § 138 BGB überschritten haben mag, das aber durch keine Interessen

der Gesellschaft an seinem Verbleib gerechtfertigt ist und sich demnach als

eine unzulässige Umgehung des in § 723 Abs. 3 BGB verbotenen Kündigungs-

ausschlusses darstellt. In diesem unüberschaubaren Haftungsrisiko liegt der

Unterschied zu dem mit Urteil vom 21. März 2005 - II ZR 140/03, ZIP 2005, 753

entschiedenen Fall eines stillen Gesellschafters, der sich zudem nur für zwölf

Jahre gebunden hatte.

d) Der Beklagte war am 4. März 2010 zur ordentlichen Kündigung be-

rechtigt. Die Rechtsfolge eines Verstoßes gegen § 723 Abs. 3 BGB besteht in

der Nichtigkeit (nur) der entgegenstehenden Kündigungsbeschränkung. An die

Stelle der nichtigen Kündigungsregelung tritt dispositives Recht (vgl. BGH, Ur-

teil vom 18. September 2006 - II ZR 137/04, ZIP 2006, 2316 Rn. 21; Urteil vom

13. Juni 1994 - II ZR 259/92, ZIP 1994, 1180, 1182), das heißt der Gesellschaf-

ter kann seine Beteiligung jederzeit nach § 723 Abs. 1 Satz 1 BGB ordentlich

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kündigen. Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Gesellschaftszweck oder die

sonstigen zwischen den Beteiligten getroffenen Vereinbarungen erkennen las-

sen, dass sie übereinstimmend eine zeitlich unbegrenzte oder lang anhaltende

Bindung gewollt haben und mit der Nichtigkeit aus § 723 Abs. 3 BGB nicht ge-

rechnet haben. In derartigen Fällen ist das Gericht befugt, den Parteiwillen

durch ergänzende Vertragsauslegung, das heißt durch Festsetzung einer den

Vorstellungen der Beteiligten möglichst nahe kommenden, noch zulässigen Be-

fristung Rechnung zu tragen (siehe insoweit BGH, Urteil vom 18. September

2006 - II ZR 137/04, ZIP 2006, 2316 Rn. 21 f.; Urteil vom 13. Juni 1994

- II ZR 259/92, ZIP 1994, 1180, 1182 f.).

Anhaltspunkte für eine derartige ergänzende Vertragsauslegung sind

weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Vielmehr liegt es nach Ansicht des

Senats nahe, dass die Parteien, wenn sie den Fall der Unwirksamkeit der Kün-

digungsregelung nach § 723 Abs. 3 BGB bedacht hätten, bei der hier vorlie-

genden Form der durch monatliche Ratenzahlungen anzusparenden Kapitalan-

lage, die von Aufbau und Ziel her einer Prämienzahlung zwecks Aufbau einer

Kapitallebensversicherung vergleichbar ist, entsprechend § 168 VVG eine je-

derzeitige Kündigungsmöglichkeit vereinbart hätten.

3. Einen Anspruch der Klägerin auf Zahlung der außergerichtlichen

Rechtsverfolgungskosten hat das Berufungsgericht entgegen der Ansicht der

Revision ebenfalls zu Recht verneint. Abgesehen davon, dass der Beklagte die

Zahlung der rückständigen Raten im Hinblick auf die in Folge der Kündigung für

die gegenseitigen Ansprüche eingetretenen Durchsetzungssperre zu Recht

verweigert hat, so dass es ohnehin an einem durchsetzbaren Verzugsschaden

der Klägerin fehlt, hat das Berufungsgericht weiter zu Recht darauf hingewie-

sen, dass die Klägerin den vom Beklagten bestrittenen Anspruch nicht, wie im

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Urkundenprozess erforderlich, durch Urkunden bewiesen hat (§ 592 ZPO). Die

von der Klägerin vorgelegte eidesstattliche Versicherung ihres Prozessbevoll-

mächtigten reicht als urkundlicher Nachweis des Entstehens der Geschäftsge-

bühr nicht aus. Privatschriftliche Urkunden wie die vorgelegte eidesstattliche

Versicherung, die ihrem Inhalt nach auf einen "Ersatzbeweis" für die im Urkun-

denprozess ausgeschlossene Zeugenvernehmung hinauslaufen, scheiden als

Beweismittel im Sinne des § 592 ZPO aus (vgl. BGH, Urteil vom 18. September

2007 - XI ZR 211/06, BGHZ 173, 366 Rn. 16 m.w.N.).

4. Dass das Berufungsgericht zugunsten der Revisionsklägerin eine im

Urkundenprozess unstatthafte Feststellung (BGH, Urteil vom 31. Januar 1955

- II ZR 136/54, BGHZ 16, 207, 213; Zöller/Greger, ZPO, 29. Aufl., § 592 Rn. 3

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m.w.N.) ausgesprochen hat, ist im Hinblick auf das Verschlechterungsverbot

hinzunehmen, da sich der Beklagte der Revision der Klägerin nicht angeschlos-

sen hat (§ 554 ZPO).

Bergmann Caliebe Drescher

Born Sunder

Vorinstanzen:

AG Berlin-Lichtenberg, Entscheidung vom 22.03.2010 - 105 C 249/09 -

LG Berlin, Entscheidung vom 14.10.2010 - 51 S 101/10 -