Urteil des BGH vom 26.03.2015
Härte, Unterlassen, Ermessen, Alleintäter, Überprüfung
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
4 S t R 4 6 3 / 1 4
vom
26. März 2015
in der Strafsache
gegen
wegen gewerbsmäßigen Bandenbetruges u.a.
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Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 26. März
2015, an der teilgenommen haben:
Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Mutzbauer
als Vorsitzender,
Richterin am Bundesgerichtshof
Roggenbuck,
Richter am Bundesgerichtshof
Cierniak,
Dr. Franke,
Bender
als beisitzende Richter,
Staatsanwältin beim Bundesgerichtshof
als Vertreterin des Generalbundesanwalts,
Rechtsanwalt
– in der Verhandlung –
als Verteidiger,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
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1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil
des Landgerichts Bielefeld vom 17. März 2014 aufgeho-
ben, soweit das Landgericht eine Entscheidung gemäß
§ 111i Abs. 2 StPO unterlassen hat.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-
handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Land-
gerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gewerbsmäßigen Banden-
betruges in 23 Fällen, gewerbsmäßigen Bandendiebstahls in zwei Fällen, Be-
truges in vier Fällen, Diebstahls in zwei Fällen, gewerbsmäßiger Hehlerei und
wegen versuchten Betruges in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von
fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt. Gegen das Urteil richtet sich die wirk-
sam auf das Unterlassen einer Feststellung gemäß § 111i Abs. 2 StPO be-
schränkte Revision der Staatsanwaltschaft. Das Rechtsmittel hat Erfolg.
I.
1. Soweit infolge der Beschränkung der Revision von Bedeutung hat das
Landgericht im Wesentlichen folgende Feststellungen getroffen:
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Der Angeklagte erlangte
– in sechs Fällen als Alleintäter, im Übrigen als
Mittäter mit nicht bzw. erfolglos revidierenden Mitangeklagten
– durch die abge-
urteilten Betrugs-, Diebstahls- und Hehlereitaten Gegenstände, insbesondere
Lastkraftwagen, Pkws und Baumaschinen, im Wert von fast einer Million Euro.
Noch während des erstinstanzlichen Verfahrens ordnete das Landgericht im
Dezember 2013 zur Sicherung der den Verletzten aus den Taten erwachsenen
zivilrechtlichen Ansprüche den dinglichen Arrest in das Vermögen des Ange-
klagten in Höhe von 921.803
€ an. Daraufhin wurden beim Angeklagten 2.580 €
Bargeld sowie eine Armbanduhr im Wert von 1.500
€ gepfändet.
Nach den zu seinen persönlichen Verhältnissen getroffenen Feststellun-
gen scheiterte der Angeklagte im Jahr 2010 mit dem Versuch, sein vor der Ver-
büßung einer mehrjährigen Freiheitsstrafe in der Mobilfunkbranche betriebenes
Unternehmen wieder aufzubauen. Seitdem ging er keiner beruflichen Tätigkeit
mehr nach und bestritt seinen Lebensunterhalt „zumeist“ von Sozialleistungen.
Der Angeklagte ist „hoch verschuldet“ und hat 2010 den „Offenbarungseid“
(UA S. 99) abgeleistet. Er ist verheiratet, aber mit einer anderen Frau liiert, und
verfügt
– über das gepfändete Geld sowie die Armbanduhr hinaus – über keine
weiteren Vermögensgegenstände. Die aus den „Taten erhaltenen Erlöse von …
mindestens 30.000
€“ – gemeint sind damit ersichtlich die Gelder, die durch den
Verkauf der durch die Taten erlangten Gegenstände vereinnahmt wurden
– hat
der Angeklagte bis zu seiner Festnahme vollständig ausgegeben, um die Kos-
ten seines Lebensunterhalts zu decken bzw. seinen Lebensstandard zu ver-
bessern.
2. Das Landgericht hat von der Feststellung gemäß § 111i Abs. 2 StPO
abgesehen, weil diese „eine unbillige Härte im Sinne des § 73c Abs. 1 S. 1
StGB darstellen“ würde. Denn sie würde die „Resozialisierung des Angeklagten
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gefährden und gegen das Übermaßverbot verstoßen“. Dem gepfändeten Geld
sowie dem Wert der Armbanduhr stünden Verbindlichkeiten „in weitaus größe-
rer Höhe gegenüber“; ein titulierter Anspruch gegen ihn über knapp eine Million
Euro würde zu einer weiteren Verschlechterung seiner Situation und insbeson-
dere dazu führen, dass er in absehbarer Zeit keinerlei Einkommen oberhalb der
Pfändungsfreigrenze für sich behalten dürfte. Dies würde ihm jede Motivation
nehmen, nach seiner Inhaftierung in das legale Erwerbsleben zurückzukehren.
Unverhältnismäßig wäre die Anordnung, weil nicht zu erwarten sei, dass der
Angeklagte jemals in der Lage sein werde, eine Forderung von knapp einer
Million Euro zu bedienen.
3. Die Staatsanwaltschaft ist der Ansicht, dass Umstände, die die An-
wendung von § 73c StGB rechtfertigen könnten, im Urteil nicht festgestellt
seien. Jedenfalls seien hinsichtlich des vorhandenen
– nunmehr gepfändeten –
Vermögens die Voraussetzungen dieser Vorschrift nicht gegeben, so dass min-
destens hinsichtlich dieses Betrages eine Feststellung gemäß § 111i Abs. 2
StPO hätte getroffen werden müssen.
II.
Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft hat Erfolg.
1. Ob der Tatrichter eine Entscheidung nach § 111i Abs. 2 StPO trifft,
steht zwar in seinem Ermessen („kann“; vgl. auch Meyer-Goßner/Schmitt,
StPO, 57. Aufl., § 111i Rn. 8 mwN) und unterliegt daher nur der eingeschränk-
ten revisionsgerichtlichen Überprüfung (BGH, Urteil vom 20. Februar 2013
– 5 StR 306/12, BGHSt 58, 152). Auch die nach der Rechtsprechung des Bun-
desgerichtshofs bei der nach § 111i Abs. 2 StPO zu treffenden Entscheidung
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gebotene Berücksichtigung des § 73c Abs. 1 StGB (dazu BGH, Urteil vom
28. Oktober 2010
– 4 StR 215/10, BGHSt 56, 39; Beschlüsse vom 1. März 2011
– 4 StR 30/11; vom 8. August 2013 – 3 StR 179/13, NStZ-RR 2014, 44) ist
Sache des Tatrichters. Daraus folgt aber nicht, dass Auslegung und Anwen-
dung (bzw. Nichtanwendung) dieser Vorschriften jeglicher Kontrolle durch das
Revisionsgericht entzogen wären; sie unterliegen vielmehr
– wie jede andere
Gesetzesanwendung auch
– der Überprüfung auf Rechtsfehler hin (§ 337
Abs. 1 StPO; vgl. BGH, Beschluss vom 13. Februar 2014
– 1 StR 336/13).
2. Auf dieser Grundlage kann das Absehen von einer Feststellung ge-
mäß § 111i Abs. 2 StPO durch die Strafkammer keinen Bestand haben, da das
Landgericht den Regelungsgehalt des § 73c StGB rechtsfehlerhaft nicht hinrei-
chend beachtet hat.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ergibt sich aus
dem systemat
ischen Verhältnis zwischen der bei „unbilliger Härte“ zwingend
zum Ausschluss der Verfallsanordnung führenden Regelung in § 73c Abs. 1
Satz 1 StGB einerseits und der Ermessensvorschrift in § 73c Abs. 1 Satz 2
StGB andererseits, dass regelmäßig zunächst auf der Grundlage letztgenannter
Vorschrift zu prüfen ist, ob von einer Anordnung des Verfalls oder Wertersatz-
verfalls abgesehen werden kann; denn die tatbestandlichen Voraussetzungen,
welche nach Satz 2 der Vorschrift ein Absehen vom Verfall nach pflichtgemä-
ßem Ermessen ermöglichen, können nicht zugleich einen zwingenden Aus-
schlussgrund nach § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB bilden. Daher kann das Nicht-
mehrvorhandensein des Wertes des Erlangten im Vermögen des Betroffenen
jedenfalls für sich genommen keine unbillige Härte darstellen, sondern unterfällt
dem Anwendungsbereich des § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB. Nach dieser Vorschrift
kann eine Verfallsanordnung unterbleiben, soweit das Erlangte oder dessen
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Wert zum Zeitpunkt der tatrichterlichen Entscheidung im Vermögen des Be-
troffenen nicht mehr vorhanden sind. Es ist deshalb zunächst festzustellen, was
der Angeklagte aus der Tat „erlangt“ hat, sodann ist diesem Betrag der Wert
seines noch vorhandenen Vermögens gegenüberzustellen. Wenn hiernach
auch ein Gegenwert des Erlangten im Vermögen des Angeklagten nicht mehr
vorhanden ist, kann der Tatrichter von einer Verfallsanordnung absehen (vgl.
BGH, Beschlüsse vom 13. Februar 2014
– 1 StR 336/13; vom 26. Juni 2014
– 3 StR 83/14; Urteil vom 26. März 2009 – 3 StR 579/08, NStZ 2010, 86; vgl.
auch BGH, Urteil vom 27. Oktober 2011
– 5 StR 14/11, NJW 2012, 92).
Maßgebend für die Ermessensentscheidung nach § 73c Abs. 1 Satz 2
StGB ist neben der Gesamthöhe des Erlangten und den wirtschaftlichen Ver-
hältnissen des Betroffenen insbesondere der Grund, aus welchem das Erlangte
bzw. dessen Wert sich nicht mehr im Vermögen des Angeklagten befindet.
Hierbei können etwa das „Verprassen“ der erlangten Mittel oder ihre Verwen-
dung für Luxus und zum Vergnügen gegen die Anwendung der Härtevorschrift
sprechen; andererseits kann ihr Verbrauch in einer Notlage oder zum notwen-
digen Lebensunterhalt des Betroffenen und seiner Familie als Argument für
eine positive Ermessensentscheidung dienen (BGH, Beschluss vom 14. Okto-
ber 2014
– 2 StR 134/14; Urteil vom 18. September 2013 – 5 StR 237/13). Fer-
ner darf bei dieser Entscheidung das Resozialisierungsinteresse nach der Haft-
entlassung des Angeklagten Berücksichtigung finden (vgl. BGH, Urteile vom
10. Oktober 2002
– 4 StR 233/02, BGHSt 48, 40, 41; vom 18. September 2013
– 5 StR 237/13, wistra 2013, 462, 463).
Die Annahme einer „unbilligen Härte“ im Sinn des § 73c Abs. 1 Satz 1
StGB setzt dagegen nach ständiger Rechtsprechung eine Situation voraus,
nach der die Anordnung des Verfalls das Übermaßverbot verletzen würde, also
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schlechthin „ungerecht“ wäre. Die Auswirkungen müssen im konkreten Ein-
zelfall außer Verhältnis zu dem vom Gesetzgeber mit der Maßnahme ange-
strebten Zweck stehen. Es müssen daher besondere Umstände vorliegen, auf
Grund derer mit der Vollstreckung des Verfalls eine zusätzliche Härte verbun-
den wäre, die dem Betroffenen auch unter Berücksichtigung des Zwecks des
Verfalls nicht zugemutet werden kann (BGH, Beschluss vom 14. Oktober 2014
– 2 StR 134/14). Dabei kann – wie ausgeführt – das Nichtvorhandensein des
Erlangten bzw. eines Gegenwertes im Vermögen des von der Verfallsanord-
nung Betroffenen nach der inneren Systematik des § 73c Abs. 1 StGB für sich
genommen regelmäßig keine unbillige Härte begründen (BGH, Beschluss vom
13. Februar 2014
– 1 StR 336/13). Auch kann allein das Resozialisierungsinter-
esse bei tatsächlich vorhandenen Vermögenswerten ein völliges Absehen von
der Verfallsanordnung oder der Feststellung gemäß § 111i Abs. 2 StPO regel-
mäßig nicht rechtfertigen (vgl. BGH, Urteil vom 26. März 2009
– 3 StR 579/08,
NStZ 2010, 86).
b) Daran gemessen begegnet die Entscheidung des Landgerichts, von
einer Feststellung gemäß § 111i Abs. 2 StPO abzusehen, durchgreifenden
rechtlichen Bedenken.
aa) Denn die Strafkammer hat es unterlassen, wie geboten, zunächst die
Voraussetzungen des § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB zu prüfen sowie
– falls es die-
se als gegeben erachtet
– die Ermessensentscheidung nach dieser Vorschrift
zu treffen. Sie hat vielmehr sogleich rechtsfehlerhaft auf die nachgeordnete
Frage des Vorliegens einer unbilligen Härte im Sinn des § 73c Abs. 1 Satz 1
StGB abgestellt und das Absehen von der Feststellung gemäß § 111i Abs. 2
StPO ausdrücklich (nur) darauf gestützt, dass die Anordnung „eine unbillige
Härte im Sinne des § 73c Abs. 1 S. 1 StGB da
rstellen“ würde (UA S. 99).
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bb) Hinzu kommt das Folgende:
(1) Das Landgericht hat nicht hinreichend belegt, dass der Angeklagte
aus den Straftaten tatsächlich Gegenstände im Wert von fast einer Million Euro
erlangt hat. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Vermö-
genswert aus der Tat erlangt im Sinn des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB, wenn er
dem Täter oder Teilnehmer unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatbestands
in irgendeiner Phase des Tatablaufs zugeflossen ist, er an ihm also unmittelbar
aus der Tat (tatsächliche, aber nicht notwendig rechtliche) Verfügungsmacht
gewonnen und dadurch einen Vermögenszuwachs erzielt hat. Bei mehreren
Tätern und/oder Teilnehmern genügt insofern, dass sie zumindest eine fakti-
sche bzw. wirtschaftliche Mitverfügungsmacht über den Vermögensgegenstand
erlangt hatten (BGH, Urteil vom 28. Oktober 2010
– 4 StR 215/10, BGHSt 56,
39; vgl. ferner Beschlüsse vom 1. März 2011
– 4 StR 30/11; vom 9. Februar
2010
– 3 StR 17/10, NStZ 2010, 390). Hierzu stellt die Strafkammer zwar fest,
dass der Angeklagte sechs der Taten als Alleintäter begangen hat, bei 28 der
bei ihm insgesamt abgeurteilten 34 Taten hat es dagegen Mittäterschaft ange-
nommen. Ob der Angeklagte in jedem dieser Fälle Mitverfügungsmacht über
den Vermögensgegen
stand und damit tatsächlich Gegenstände „im Wert von
fast einer Million Euro erlangt hat“ (UA S. 99), hat es dagegen nicht erörtert und
liegt nach den getroffenen Feststellungen auch nicht ausnahmslos auf der
Hand.
(2) Soweit das danach Erlangte im Vermögen des Angeklagten nicht
mehr vorhanden ist (vgl. zu dieser Feststellung BGH, Urteil vom 26. März 2009
– 3 StR 579/08, NStZ 2010, 86, 87), ist in die Ermessensentscheidung gemäß
§ 73c Abs. 1 Satz 2 StGB einzubeziehen, dass es bei einer innerhalb etwa
e
ines Jahres erlangten Tatbeute „im Wert von fast einer Million Euro“ nicht na-
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heliegt, dass diese nur zum notwendigen Lebensunterhalt des Betroffenen ver-
wendet wurde. Dies gilt selbst dann, wenn berücksichtigt wird, dass der von
seiner Ehefrau getrennt lebende, kinderlose Angeklagte und/oder seine Mittäter
die erlangten Gegenstände weit unter Wert veräußert haben und ihm in diesem
etwa einem Jahr letztlich nur „mindestens 30.000 EUR“ verblieben (UA S. 68).
(3) Insbesondere hinsichtlich des
– nach Ansicht der Strafkammer zwar
nur „allenfalls“ – noch im Vermögen des Angeklagten vorhandenen Wertes des
Erlangten, also des gepfändeten Bargeldes und der Armbanduhr, ist es selbst
angesichts der Ausführungen des Landgerichts nicht naheliegend, dass eine
unbillige Härte im Sinn des § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB gegeben ist, dass also
auch insofern die Auswirkungen einer Feststellung gemäß § 111i Abs. 2 StPO
außer Verhältnis zu dem vom Gesetzgeber mit der Maßnahme angestrebten
Zweck stehen und besondere Umstände vorliegen, auf Grund derer mit der
Vollstreckung des Verfalls eine außerhalb des Verfallszwecks liegende zusätz-
liche Härte verbunden wäre, die dem Betroffenen nicht zugemutet werden kann.
3. Dem Senat ist es verwehrt, die gebotene Entscheidung gemäß § 111i
Abs. 2 StPO selbst zu treffen. Selbst wenn
– wie hier – naheliegt, dass diese
Feststellung zumindest die sichergestellten Vermögenswerte betrifft, darf das
Revisionsgericht insbesondere die gemäß § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB dem
Tatrichter überantwortete Ausübung des Ermessens nicht durch eigenes Er-
messen ersetzen (vgl. BGH, Beschluss vom 22. Oktober 2013
– 1 StR 548/13).
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Einer Aufhebung der vom Landgericht getroffenen Feststellungen bedarf
es nicht; ergänzende
– den bisherigen nicht widersprechende – Feststellungen
können getroffen werden (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, aaO, § 353 Rn. 12, 21).
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