Urteil des BGH vom 30.08.2016

Gestaltung, Software, Programm, Jura

ECLI:DE:BGH:2016:300816B4STR203.16.0

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

4 StR 203/16

vom

30. August 2016

in der Strafsache

gegen

wegen gewerbs- und bandenmäßigen Computerbetruges u.a.

- 2 -

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes-

anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 30. August 2016 ge-

mäß § 349 Abs. 2 StPO beschlossen:

1. Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Land-

gerichts Essen vom 22. Oktober 2015 wird verworfen.

2. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels und die

der Nebenklägerin hierdurch erwachsenen notwendigen Aus-

lagen zu tragen.

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten S. T. wegen gewerbs-

und bandenmäßigen Computerbetruges in Tateinheit mit Verrat von Geschäfts-

und Betriebsgeheimnissen in 1770 tateinheitlichen Fällen, wobei es in drei Fäl-

len beim Versuch geblieben ist, und wegen Computerbetruges in Tateinheit mit

Verrat von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe

von drei Jahren und fünf Monaten verurteilt und eine Verfallsanordnung getrof-

fen. Hiergegen richtet sich seine auf eine nicht ausgeführte Verfahrensrüge und

die Sachrüge gestützte Revision. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

- 3 -

Das Landgericht hat

– unter anderem – folgende Feststellungen ge-

troffen:

Der Bruder des Angeklagten, A. T. , war seit mehreren Jahren für

Hersteller und Betreiber von Glückspielautomaten tätig und beriet diese im Be-

reich des Manipulationsschutzes. Hierfür setzte er als „Computerspezialisten“

P. , seinen Schwiegersohn, ein. Der Angeklagte S. T.

betrieb seit längerem eigene Spielhallen.

Im Verlauf des Jahres 2013 entschlossen sich A. T. und Dr. C. ,

der Geschäftsführer und dreiprozentige Anteilseigner der Fa. Ca.

GmbH, in deren Spielcasinos in Deutschland aufgestellte Geldgewinnspielgerä-

te der Fa. L. GmbH durch Veränderung an der Software zu

manipulieren, um sich auf diese Weise zu bereichern. Hierzu entwickelte der in

den Tatplan eingeweihte P.

die sog. „Hintertür“, bei der die Ge-

rätesoftware so manipuliert war, dass sie die „Hintertür“ bei Eingabe eines „Ta-

gescodes“ öffnete. Hierdurch wurde das bereits vorhandene „Risikospiel“ derart

verändert, dass auf die vom Spieler auszuwählende und bei üblichem Spielbe-

trieb nicht vorhersehbare rote oder schwarze Kartenfarbe mehrmals erneut die-

selbe Kartenfarbe erschien

und bei deren Betätigung dem „Spieler“ Punkte un-

ter Ausschaltung der normalen Gewinn- und Verlustmöglichkeiten gutgeschrie-

ben wurden, die er sich anschließend ausbezahlen lassen konnte.

Die „Hintertür“ wurde zunächst auf die in den Geldgewinnspielgeräten

befindlichen CF-Karten mit der Originalsoftware eingefügt. Später wurde die

Software auf einen einem USB-

Stick ähnlichen „Dongel“ aufgespielt, der in das

jeweilige Gerät eingesetzt wurde.

- 4 -

Entsprechend ihrem Tatplan

– der die hälftige Aufteilung der verein-

nahmten Gelder zwischen A. T. und Dr. C. vorsah

– wurden mittels der

„Hintertür“ zunächst mit Hilfe der von A. T. eingesetzten „Läufer“ Gelder „er-

spielt“. Zwischen Mai 2014 und Januar 2015 vereinnahmten sodann die vom

Angeklagten S. T.

geführten „Läufer“ in 1770 Fällen insgesamt

1.218.420

€; in einem Fall „spielte“ der Angeklagte S. T. selbst und

erzielte 1.500

€. Ihm war – unter anderem – „bewusst, dass die Läufer als auch

er selbst jeweils unberechtigt ... eine in der Software der Geldgewinnspielauto-

maten einprogrammierte, nicht allgemein bekannte Manipulationsmöglichkeit

zum Zwecke des gewinnoptimierten Spielens ausgenutzt wu

rde“ (UA S. 55).

II.

Das Rechtsmittel des Angeklagten S. T. ist unbegründet

(§ 349 Abs. 2 StPO). Ergänzend zu den Ausführungen des Generalbundesan-

walts in der Antragsschrift vom 24. Mai 2016 bemerkt der Senat:

1. Die Schuldsprüche wegen (gewerbs- und bandenmäßigen) Computer-

betruges weisen keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler auf.

a) Der Tatbestand des Computerbetruges (§ 263a StGB) orientiert sich

konzeptionell am Tatbestand des Betruges, wobei an die Stelle der Täuschung

die Tathandlungen des § 263a Abs. 1 StGB treten und mit der Irrtumserregung

und dem ungeschriebenen Tatbestandsmerkmal der Vermögensverfügung die

Beeinflussung des Ergebnisses eines

– vermögenserheblichen – Datenverar-

beitungsvorgangs korrespondiert. Aufgrund dieser Struktur- und Wertgleichheit

der Tatbestände des Betruges und des Computerbetruges erfasst § 263a

Abs. 1 StGB in Einschränkung seines Wortlauts nur solche Handlungen, die,

würden nicht lediglich maschinell gesteuerte Geschehensabläufe ausgelöst, als

- 5 -

Betrug durch täuschungsbedingte Veranlassung der Vermögensverfügung

eines

– vom Täter zu unterscheidenden – anderen zu bewerten wären (zum

Ganzen, BGH, Beschluss vom 23. Juli 2013

– 3 StR 96/13, BGHR StGB § 263a

Anwendungsbereich 4, juris Rn. 12 mwN; vgl. auch BGH, Beschluss vom

19. November 2013

– 4 StR 292/13, BGHSt 59, 68, 73, juris Rn. 17; kritisch

hierzu etwa Achenbach in Festschrift Gössel, 2002, S. 481).

b) Dies zugrunde gelegt, begegnen die Schuldsprüche wegen (gewerbs-

und bandenmäßigen) Computerbetruges keinen Bedenken.

aa)

Durch die Manipulationen mittels der „Hintertür“ wurden die Ergeb-

nisse der Datenverarbeitungsvorgänge der Geldspielautomaten beeinflusst.

(1) Das Ergebnis des Datenverarbeitungsvorgangs ist beeinflusst, wenn

es von dem Ergebnis abweicht, das bei einem ordnungsgemäßen Programm-

ablauf bzw. ohne die Tathandlung erzielt worden wäre (vgl. BGH, Beschluss

vom 12. November 2015

– 2 StR 197/15, NStZ 2016, 338, 339, juris Rn. 18;

Tiedemann in: Laufhütte u.a., StGB, Leipziger Kommentar, 12. Aufl., § 263a

Rn. 26, 68; SSW-StGB/Hilgendorf, 2. Aufl., § 263a Rn. 28; Lenckner/Winkel-

bauer, CR 1986, 654, 659; Popp, JuS 2011, 385, 391; Kraatz, Jura 2010, 36, 38

mwN).

(2) Dies steht aufgrund der vom Landgericht getroffenen Feststellungen

außer Frage. Danach hat die „Hintertür“ den ordnungsgemäßen Ablauf des

Programms verändert (vgl. dazu BT-Drucks. 10/318 S. 19 f.), da die entspre-

chenden Daten in den Datenverarbeitungsvorgang des jeweiligen Geldspiel-

automaten Eingang gefunden und ihn mitbestimmt haben, indem sie einen

„vollautomatisierten Vorgang“ (vgl. BGH, Beschluss vom 22. Januar 2013

- 6 -

– 1 StR 416/12, BGHSt 58, 119, 127, juris Rn. 31) durch die erzwungene Wie-

derholung derselben Kartenfarbe beeinflusst haben.

bb)

Diese Beeinflussung erfolgte „durch unrichtige Gestaltung des Pro-

gramms“ (§ 263a Abs. 1 Alt. 1 StGB).

(1) Dazu rechnen die sog. Programmmanipulationen (BT-Drucks. 10/318

S. 18), durch die auf die Arbeitsanweisungen für die Datenverarbeitung

– also

auf das Programm

– eingewirkt wird (BT-Drucks. 10/318 S. 20). Eine solche

Manipulation durch „Gestaltung des Programms“ umfasst sowohl das Neu-

schreiben ganzer Programme oder Programmteile als auch das Hinzufügen,

das Verändern und das Löschen einzelner Programmablaufschritte, die Herstel-

lung von Verzweigungen, welche Systemkontrollen umgehen, die Änderung von

Bedingungen der Plausibilitätsprüfung und den Einbau sonstiger falscher Funk-

tionen (vgl. Tiedemann aaO § 263a Rn. 28; SSW-StGB/Hilgendorf aaO § 263a

Rn. 5; ähnlich Kraatz, Jura 2010, 36, 39 mwN; zur Abgrenzung zur letzten Tat-

begehungsmodalität des § 263a Abs. 1 StGB: BT-Drucks. 10/5058 S. 30

(Rechtsausschuss); zur Gesetzesgeschichte auch Achenbach in Festschrift

Gössel, 2002, S. 481, 485).

Zur „Gestaltung des Programms“ kann sich der Tä-

ter mithin auch selbsttätig wirkender Programme bedienen oder Programm-

manipulationen vornehmen, die nicht die dem Programm immanenten Pro-

grammablaufschritte ändern, sondern die vorhandenen durch nicht vorgesehe-

ne überlagern (Tiedemann aaO § 263a Rn. 28 mwN).

(2)

Auch diese Voraussetzungen sind durch die Verwendung der „Hinter-

tür“ erfüllt.

Denn sie griff in das Programm der Geldspielautomaten ein, indem sie

die „Arbeitsanweisungen“, wie die einzelnen Schritte der Datenverarbeitung

- 7 -

ablaufen sollen (Kraatz, Jura 2010, 36, 39 mwN), abänderte (vgl. auch BGH,

Beschluss vom 10. November 1994

– 1 StR 157/94, BGHSt 40, 331, 334, juris

Rn. 17, zum Leerspielen eines Geldspielautomaten auch SSW-StGB/Hilgendorf

aaO § 263a Rn. 22, 25; Tiedemann aaO § 263a Rn. 61 mwN, und KG, Urteil

vom 8. Dezember 2014

– (3) 161 Ss 216/13 (160/13), NStZ-RR 2015, 111 f.).

(3) Die Gestaltung des Programms durch die Manipulationen war auch

„unrichtig“.

Dabei bedarf keiner Entscheidun

g, ob dies objektiv (so für „unrichtige“

Daten etwa BGH, Beschluss vom 22. Januar 2013

– 1 StR 416/12 aaO juris

Rn. 26; vgl. auch SSW-StGB/Hilgendorf aaO § 263a Rn. 5) oder subjektiv, also

nach dem Willen des Verfügungsberechtigten bzw. des Systembetreibers, zu

bestimmen ist (für Letzteres: BT-Drucks. 10/318 S. 20; Lenckner/Winkelbauer,

CR 1986, 654, 656; vgl. zum Streitstand etwa Tiedemann aaO § 263a Rn. 29 ff.

mwN; zur betrugsspezifischen

Auslegung des Tatbestandsmerkmals „unbe-

fugt“: BGH, Beschlüsse vom 22. Januar 2013 – 1 StR 416/12 aaO juris Rn. 27;

vom 20. Dezember 2012

– 4 StR 580/11, BGHR StGB § 263a Anwendungsbe-

reich 3, juris Rn. 59; vom 16. Juli 2015

– 2 StR 15/15, JR 2016, 342, 343, juris

Rn. 9, 11 und 16/15, NStZ 2016, 149, 150 f., juris Rn. 10, 12).

Denn nach jeder dieser Begriffsbestimmungen war hier das Programm

des jeweiligen Geldspielautomaten durch die Manipulation „unrichtig“ gewor-

den. Dabei ist ohne Bedeutung, dass mit Dr. C. der Geschäftsführer und

zu 3% Anteilseigner der Fa. Ca. GmbH mit den Veränderungen ein-

verstanden war. Nicht anders als hinsichtlich der bei ihm möglicherweise (auch)

gegebenen Untreue vermag sein ohne Kenntnis der weiteren Gesellschafter der

Fa. Ca. GmbH erklärtes Einverständnis auch den Tatbestand des

§ 263a StGB nicht auszuschließen. Denn bei einer GmbH, also einer juristi-

- 8 -

schen Person, ist diese selbst der Vermögensträger (und ggf. auch der Sys-

tembetreiber). Bei ihr ist oberstes Willensorgan für die Regelung der inneren

Angelegenheiten die Gesamtheit ihrer Gesellschafter (BGH, Urteil vom 26. Sep-

tember 2012

– 2 StR 553/11, wistra 2013, 63, 64, juris Rn. 15; Beschluss vom

15. Mai 2012

– 3 StR 118/11, NStZ 2012, 630, 632 f., juris Rn. 30), die in die

Manipulationen indes

– wie das Landgericht ausdrücklich festgestellt hat – nicht

eingeweiht waren (vgl. auch BGH, Beschluss vom 10. November 1994

– 1 StR

157/94, BGHSt 40, 331, 335, juris Rn. 22).

cc) Die Tathandlungen haben auch zu einem Vermögensschaden im

Sinne des § 263a Abs. 1 StGB geführt und waren von der dort ferner geforder-

ten Bereicherungsabsicht auch des Angeklagten S. T. getragen.

(1) Der Vermögensschaden muss grundsätzlich zwar unmittelbar durch

das Ergebnis des Datenverarbeitungsvorgangs herbeigeführt worden sein

(BT-Drucks. 10/318 S. 19; SSW-StGB/Hilgendorf aaO § 263a Rn. 31; Tiede-

mann aaO § 263a Rn. 65 mwN), also ohne weitere Handlung des Täters,

Opfers oder eines Dritten durch den Datenverarbeitungsvorgang selbst eintre-

ten (BGH, Beschlüsse vom 12. November 2015

– 2 StR 197/15 aaO juris

Rn. 18; vom 28. Mai 2013

– 3 StR 80/13, BGHR StGB § 263a Vermögensscha-

den 1, juris Rn. 8, jeweils mwN). Dabei kann allerdings in Fällen, in denen noch

weitere Verfügungen vorgenommen werden, das Merkmal der Unmittelbarkeit

der Vermögensminderung gleichwohl zu bejahen sein, wenn das Ergebnis des

von dem Täter manipulierten Datenverarbeitungsvorgangs ohne eigene Ent-

scheidungsbefugnis und ohne inhaltliche Kontrolle von einer Person lediglich

umgesetzt wird (BGH, Beschlüsse vom 28. Mai 2013

– 3 StR 80/13 aaO juris

Rn. 9; vom 19. November 2013

– 4 StR 292/13, BGHSt 59, 68, 74 f., juris

Rn. 20; vgl. auch SSW-StGB/Hilgendorf aaO § 263a Rn. 31).

- 9 -

So verhält es sich hier. Denn zum einen war bereits mit der Gutschrift der

Punkte eine zumindest schadensgleiche Vermögensgefährdung des Spiel-

automatenbetreibers eingetreten. Zum anderen war deren Einlösung lediglich

die im obigen Sinn erfolgte Umsetzung des Ergebnisses des vorangegangenen

– manipulierten – Datenverarbeitungsvorgangs.

(2) Ohne Bedeutung ist ferner, dass die Geldgewinnspielgeräte und de-

ren Software von der Fa. L. GmbH entwickelt worden wa-

ren. Denn unabhängig davon, ob es hierauf aufkommt, bestünde zwischen die-

ser und der geschädigten Fa. Ca. GmbH ein ausreichendes

„Nähe-

verhältnis

“ (vgl. zu diesem Erfordernis auch Tiedemann aaO § 263a Rn. 71;

SSW-StGB/Hilgendorf aaO § 263a Rn. 32; Lenckner/Winkelmann, CR 1986,

654, 659 f.)

(3)

Schließlich ist ein Vermögensschaden auch in Höhe der „erspielten“

Geldbeträge eingetreten.

Insofern verweist der Senat auf seine Entscheidungen zum Sportwetten-

betrug (insbes. den sich auch mit § 263a StGB befassenden Beschluss vom

20. Dezember 2012

– 4 StR 580/11 aaO juris Rn. 57 ff., sowie das Urteil vom

3. März 2016

– 4 StR 496/15, NJW 2016, 1336, 1337, juris Rn. 11 mwN). Da

auch den Feststellungen des hier angegriffenen Urteils

– jedenfalls in ihrem

Gesamtzusammenhang

– zu entnehmen ist, dass die Fa. Ca. GmbH

die Spiele bei Kenntnis der Manipulationen nicht zugelassen hätte (vgl. dazu

auch BGH, Beschluss vom 10. November 1994

– 1 StR 157/94, BGHSt 40,

331, 335, juris Rn. 22; OLG Stuttgart, Urteil vom 12. Mai 2016

– 4 Ss 73/16,

juris Rn. 10; Tiedemann aaO § 263a Rn. 61), liegt

– auch hier – der Vermö-

gensverlust in Höhe der Differenz zwischen Spieleinsatz und Spielgewinn. Es

ist zwar nicht erkennbar, dass die Strafkammer die getätigten Spieleinsätze von

- 10 -

den ausbezahlten Beträgen abgezogen hat, jedoch belegen die Feststellungen

zweifelsfrei den Eintritt

– erheblicher – Vermögensschäden (zur Strafzumes-

sung: unten 3.).

(4) Ein

– wirksames – Einverständnis des Inhabers des Vermögens liegt

aus den oben erörterten Gründen nicht vor (vgl. bb) (3)).

dd) Das Landgericht ist rechtsfehlerfrei in den 1770 Fällen auch von

einer gewerbs- und bandenmäßigen Tatbegehung und in diesen Fällen sowie

hinsichtlich der nicht gewerbs- und bandenmäßig begangenen Einzeltat von

einem vorsätzlichen Handeln des Angeklagten ausgegangen. Auch die Annah-

me von Mittäterschaft begegnet keinen Bedenken. Hierzu verweist der Senat

ebenfalls auf die Ausführungen des Generalbundesanwalts in der Antragsschrift

vom 24. Mai 2016.

2. Auch die Schuldsprüche wegen Verrats von Betriebs- und Geschäfts-

geheimnissen (§ 17 Abs. 2 Nr. 2 UWG) weisen keinen Rechtsfehler auf.

Das Landgericht ist zutreffend zunächst davon ausgegangen, dass das

Steuerungsprogramm

der

Geldspielautomaten

der

Fa. L.

GmbH ein Geschäfts- oder Betriebsgeheimnis darstellte (vgl. BGH, Beschluss

vom 10. November 1994

– 1 StR 157/94, BGHSt 40, 331, 335, juris Rn. 22;

OLG Stuttgart, Urteil vom 12. Mai 2016

– 4 Ss 73/16, juris Rn. 11; ferner OLG

Celle, Urteil vom 11. April 1989

– 1 Ss 287/88, NStZ 1989, 367; KG, Urteil vom

8. Dezember 2014

– (3) 161 Ss 216/13 (160/13), NStZ-RR 2015, 111 f.; Ernst

in: Ullmann, jurisPK-UWG, 4. Aufl., 2016, § 17 UWG Rn. 20). Dabei wird der

Geheimnischarakter nicht dadurch aufgehoben, dass die Geräte vom Hersteller

veräußert wurden (vgl. BayObLG, Urteil vom 28. August 1990

– RReg 4 St

250/89, NStZ 1990, 595 ff.).

- 11 -

Dieses Geheimnis haben sich P. und seine Mittäter

verschafft und eigennützig bzw. zur Bereicherung Dritter verwertet (vgl.

BT-Drucks. 10/5058 S. 41; vgl. auch Ernst in: Ullmann, jurisPK-UWG, 4. Aufl.,

2016, § 17 UWG Rn. 33). Hierbei handelten sie unbefugt, nämlich entgegen

dem Geheimhaltungsinteresse des Geheimnisträgers (vgl. BT-Drucks. 10/5058

S. 41). Eine Einwilligung der Fa. L. GmbH lag nicht vor

(vgl. Ernst in: Ullmann, jurisPK-UWG, 4. Aufl., 2016, § 17 UWG Rn. 37; Mühl-

bauer, wistra 2003, 247).

Da trotz des einheitlichen Verschaffungsvorgangs die Regelung des § 17

Abs. 2 Nr. 2 UWG in dieser Alternative auf das unbefugte Verwerten, also die

wirtschaftliche Nutzung des Geheimnisses (vgl. Ernst in: Ullmann, jurisPK-

UWG, 4. Aufl., 2016, § 17 UWG Rn. 34) abstellt, liegt das deliktische Handeln in

der Verwendung des Geheimnisses, nicht in dessen einheitlichem Verschaffen

(vgl. BGH, Beschluss vom 27. Februar 2014

– 1 StR 15/14, NStZ 2014, 271 f.;

Urteil vom 22. November 2013

– 3 StR 162/13, NJW 2014, 1604, 1606).

3. Die Strafaussprüche weisen im Ergebnis ebenfalls keinen durchgrei-

fenden Rechtsfehler auf.

Soweit die Strafkammer die „erspielten“ Geldbeträge ohne Abzug der je-

weiligen Spieleinsätze der Bestimmung der Vermögensschäden zugrunde ge-

legt hat, schließt der Senat aus, dass hierauf angesichts dieser im Vergleich zu

- 12 -

den „Gewinnen“ geringen Beträge die vom Landgericht festgesetzten Einzel-

oder Gesamtstrafen beruhen (entsprechend § 354 Abs. 1 StPO).

Sost-Scheible

Roggenbuck

Franke

Mutzbauer

Quentin