Urteil des BGH vom 30.08.2016

Programm, Software, Gestaltung, Jura

ECLI:DE:BGH:2016:300816B4STR153.16.0

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

4 StR 153/16

vom

30. August 2016

in der Strafsache

gegen

wegen gewerbs- und bandenmäßigen Computerbetruges u.a.

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Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes-

anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 30. August 2016 ge-

mäß § 349 Abs. 2 StPO beschlossen:

1. Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Land-

gerichts Essen vom 3. November 2015 wird verworfen.

2. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels und die

der Nebenklägerin hierdurch erwachsenen notwendigen Aus-

lagen zu tragen.

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten P. wegen dreier Fälle des

gewerbs- und bandenmäßigen Computerbetruges in Tateinheit mit Verrat von

Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen

– begangen jeweils in zahlreichen tat-

einheitlich zusammentreffenden, teils auch nur versuchten Fällen

– zu einer

Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt und eine Verfallsanordnung ge-

troffen. Hiergegen richtet sich seine auf eine nicht ausgeführte Verfahrens- und

die Sachrüge gestützte Revision. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

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Das Landgericht hat

– unter anderem – folgende Feststellungen ge-

troffen:

Der gesondert Verfolgte A. T. war seit mehreren Jahren für Hersteller

und Betreiber von Glückspielautomaten tätig und beriet diese im Bereich des

Manipulationsschutzes. Hierfür setzte er als „Computerspezialisten“ den Ange-

klagten P. , seinen Schwiegersohn, ein. Sein Bruder S. T. be-

trieb seit längerem eigene Spielhallen.

Im Verlauf des Jahres 2013 entschlossen sich A. T. und Dr. C. ,

der Geschäftsführer und dreiprozentige Anteilseigner der Fa. Ca.

GmbH, in deren Spielcasinos in Deutschland aufgestellte Geldgewinnspielgerä-

te der Fa. L. GmbH durch Veränderung an der Software zu

manipulieren, um sich auf diese Weise zu bereichern. Hierzu entwickelte der in

den Tatplan eingeweihte Angeklagte P.

zum einen sog. „Aufbuchkarten“

bzw. „Aufbuchdongel“, mittels derer die Gerätesoftware so beeinflusst wurde,

dass dem jeweiligen „Spieler“ ohne zuvor den üblichen Spielbetrieb ausgelöst

zu haben, Punkte gutgeschrieben wurden, die er sich anschließend ausbezah-

len lassen konnte. Zum anderen brachte er in die Software eine sog. „Hintertür“

ein, die durch die Eingabe von „Tagescodes“ aktiviert wurde. Die „Hintertür“

veränderte das bereits vorhandene „Risikospiel“ derart, dass auf die vom Spie-

ler auszuwählende und bei üblichem Spielbetrieb nicht vorhersehbare rote oder

schwarze Kartenfarbe mehrmals erneut dieselbe Kartenfarbe erschien und bei

deren Betätigung dem „Spieler“ Punkte unter Ausschaltung der normalen Ge-

winn- und Verlustmöglichkeiten gutgeschrieben wurden, die er sich anschlie-

ßend ausbezahlen lassen konnte.

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Bei den eingesetzten „Aufbuchkarten“ wurde die in den Automaten vor-

handene Original-CF-Karte mit dem Spielprogramm für den Zeitraum des mani-

pulierten „Spiels“ entnommen und durch eine Karte mit der veränderten Soft-

ware ersetzt; sie wurde nachts außerhalb der Öffnungszeiten der Spielcasinos

eingesetzt. Die „Hintertür“ wurde zunächst auf die in den Geldgewinnspielgerä-

ten befindlichen CF-Karten mit der Originalsoftware eingefügt. Später wurde die

Software mit der „Hintertür“ und/oder der „Aufbuchfunktion“ auf einen einem

USB-Stick

ähnlichen „Dongel“ aufgespielt, der in das jeweilige Gerät eingesetzt

wurde.

Entsprechend ihrem Tatplan

– der die hälftige Aufteilung der verein-

nahmten Gelder zwischen A. T. und Dr. C. vorsah

– wurden mit Hilfe

eingesetzter Dritter durch den 200-

maligen Einsatz der „Aufbuchfunktion“ zwi-

schen Juli 2014 und Januar 2015 insgesamt 485.965

€ aus den Automaten

„herausgeholt“. Über die „Hintertür“ wurden zwischen März 2014 und Januar

2015 mit Hilfe der von A. T.

eingesetzten „Läufer“ in 43 Fällen insgesamt

214.030

€ „erspielt“; die von S. T. geführten „Läufer“ – in einem Fall

er selbst

– vereinnahmten in 1771 Fällen insgesamt 1.219.920 €. Ferner

„erspielte“ der Angeklagte P. zwischen Mai 2014 und Januar 2015 mit

– ohne Beteiligung der Brüder T. – mittels der „Hintertür“ und in

13 Fällen eingeset

zter „Läufer“ insgesamt 138.600 €.

II.

Das Rechtsmittel des Angeklagten P. ist unbegründet (§ 349 Abs. 2

StPO). Ergänzend zu den Ausführungen des Generalbundesanwalts in der An-

tragsschrift vom 23. Mai 2016 bemerkt der Senat:

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1. Die Schuldsprüche wegen gewerbs- und bandenmäßigen Computer-

betruges weisen keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler auf.

a) Der Tatbestand des Computerbetruges (§ 263a StGB) orientiert sich

konzeptionell am Tatbestand des Betruges, wobei an die Stelle der Täuschung

die Tathandlungen des § 263a Abs. 1 StGB treten und mit der Irrtumserregung

und dem ungeschriebenen Tatbestandsmerkmal der Vermögensverfügung die

Beeinflussung des Ergebnisses eines

– vermögenserheblichen – Datenver-

arbeitungsvorgangs korrespondiert. Aufgrund dieser Struktur- und Wertgleich-

heit der Tatbestände des Betruges und des Computerbetruges erfasst § 263a

Abs. 1 StGB in Einschränkung seines Wortlauts nur solche Handlungen, die,

würden nicht lediglich maschinell gesteuerte Geschehensabläufe ausgelöst, als

Betrug durch täuschungsbedingte Veranlassung der Vermögensverfügung

eines

– vom Täter zu unterscheidenden – anderen zu bewerten wären (zum

Ganzen, BGH, Beschluss vom 23. Juli 2013

– 3 StR 96/13, BGHR StGB § 263a

Anwendungsbereich 4, juris Rn. 12 mwN; vgl. auch BGH, Beschluss vom

19. November 2013

– 4 StR 292/13, BGHSt 59, 68, 73, juris Rn. 17; kritisch

hierzu etwa Achenbach in Festschrift Gössel, 2002, S. 481).

b) Dies zugrunde gelegt, begegnen die Schuldsprüche wegen gewerbs-

und bandenmäßigen Computerbetruges keinen Bedenken.

aa) Durch die Manipulationen wurden sowohl in den Fällen der Verwen-

dung der „Aufbuchkarten“ und der „Aufbuchdongel“ als auch denen der Benut-

zung der „Hintertür“ die Ergebnisse der Datenverarbeitungsvorgänge der Geld-

spielautomaten beeinflusst.

(1) Das Ergebnis des Datenverarbeitungsvorgangs ist beeinflusst, wenn

es von dem Ergebnis abweicht, das bei einem ordnungsgemäßen Programm-

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ablauf bzw. ohne die Tathandlung erzielt worden wäre (vgl. BGH, Beschluss

vom 12. November 2015

– 2 StR 197/15, NStZ 2016, 338, 339, juris Rn. 18;

Tiedemann in: Laufhütte u.a., StGB, Leipziger Kommentar, 12. Aufl., § 263a

Rn. 26, 68; SSW-StGB/Hilgendorf, 2. Aufl., § 263a Rn. 28; Lenckner/Winkel-

bauer, CR 1986, 654, 659; Popp, JuS 2011, 385, 391; Kraatz, Jura 2010, 36, 38

mwN).

(2) Dies steht aufgrund der vom Landgericht getroffenen Feststellungen

außer Frage. Danach wurde mittels der „Aufbuchkarten“ und „Aufbuchdongel“

der ordnungsgemäße Ablauf des Programms verändert (vgl. dazu BT-Drucks.

10/318 S. 19 f.), da die das ursprüngliche Programm manipulierenden Daten in

den Datenverarbeitungsvorgang des jeweiligen Geldspielautomaten Eingang

gefunden und ihn mitbestimmt haben. Denn der ordnungsgemäße Programm-

ablauf sah den Erwerb von ihn Geld einlösbaren Punkten ohne ein vorheriges

Spiel mit einem entsprechendem Einsatz nicht vor. Dasselbe gilt in den Fällen

der Verwendung der „Hintertür“, die einen „vollautomatisierten Vorgang“ (vgl.

BGH, Beschluss vom 22. Januar 2013

– 1 StR 416/12, BGHSt 58, 119, 127,

juris Rn. 31) durch die aufgrund der eingebrachten Daten erzwungene Wieder-

holung derselben Kartenfarbe verändert hat.

bb)

Diese Beeinflussung erfolgte „durch unrichtige Gestaltung des Pro-

gramms“ (§ 263a Abs. 1 Alt. 1 StGB).

(1) Dazu rechnen die sog. Programmmanipulationen (BT-Drucks. 10/318

S. 18), durch die auf die Arbeitsanweisungen für die Datenverarbeitung

– also

auf das Programm

– eingewirkt wird (BT-Drucks. 10/318 S. 20). Eine solche

Manipulation durch „Gestaltung des Programms“ umfasst sowohl das Neu-

schreiben ganzer Programme oder Programmteile als auch das Hinzufügen,

das Verändern und das Löschen einzelner Programmablaufschritte, die Herstel-

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lung von Verzweigungen, welche Systemkontrollen umgehen, die Änderung von

Bedingungen der Plausibilitätsprüfung und den Einbau sonstiger falscher Funk-

tionen (vgl. Tiedemann aaO § 263a Rn. 28; SSW-StGB/Hilgendorf aaO § 263a

Rn. 5; ähnlich Kraatz, Jura 2010, 36, 39 mwN; zur Abgrenzung zur letzten Tat-

begehungsmodalität des § 263a Abs. 1 StGB: BT-Drucks. 10/5058 S. 30

(Rechtsausschuss); zur Gesetzesgeschichte auch Achenbach in Festschrift

Gössel, 2002, S.

481, 485). Zur „Gestaltung des Programms“ kann sich der

Täter mithin auch selbsttätig wirkender Programme bedienen oder Programm-

manipulationen vornehmen, die nicht die dem Programm immanenten Pro-

grammablaufschritte ändern, sondern die vorhandenen durch nicht vorgesehe-

ne überlagern (Tiedemann aaO § 263a Rn. 28 mwN).

(2) Auch diese Voraussetzungen sind vorliegend in allen Begehungswei-

sen erfüllt.

Denn sowohl die „Aufbuchkarten“ und „Aufbuchdongel“ als auch die „Hin-

tertür“ griffen in das Programm der Geldspielautomaten ein, indem sie die

„Arbeitsanweisungen“, wie die einzelnen Schritte der Datenverarbeitung ablau-

fen sollen (Kraatz,

Jura 2010, 36, 39 mwN), abänderten („Hintertür“) oder ein-

fügten („Aufbuchungen“; vgl. auch BGH, Beschluss vom 10. November 1994

– 1 StR 157/94, BGHSt 40, 331, 334, juris Rn. 17, zum Leerspielen eines Geld-

spielautomaten auch SSW-StGB/Hilgendorf aaO § 263a Rn. 22, 25; Tiedemann

aaO § 263a Rn. 61 mwN, und KG, Urteil vom 8. Dezember 2014

– (3) 161 Ss

216/13 (160/13), NStZ-RR 2015, 111 f.).

(3) Die Gestaltung des Programms durch die Manipulationen war jeweils

auch „unrichtig“.

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Dabei bedarf keiner Entscheidung, ob dies objektiv (so für „unrichtige“

Daten etwa BGH, Beschluss vom 22. Januar 2013

– 1 StR 416/12 aaO juris

Rn. 26; vgl. auch SSW-StGB/Hilgendorf aaO § 263a Rn. 5) oder subjektiv, also

nach dem Willen des Verfügungsberechtigten bzw. des Systembetreibers, zu

bestimmen ist (für Letzteres: BT-Drucks. 10/318 S. 20; Lenckner/Winkelbauer,

CR 1986, 654, 656; vgl. zum Streitstand etwa Tiedemann aaO § 263a Rn. 29 ff.

mwN; zur betrugsspezifischen

Auslegung des Tatbestandsmerkmals „unbe-

fugt“: BGH, Beschlüsse vom 22. Januar 2013 – 1 StR 416/12 aaO juris Rn. 27;

vom 20. Dezember 2012

– 4 StR 580/11, BGHR StGB § 263a Anwendungsbe-

reich 3, juris Rn. 59; vom 16. Juli 2015

– 2 StR 15/15, JR 2016, 342, 343, juris

Rn. 9, 11 und 16/15, NStZ 2016, 149, 150 f., juris Rn. 10, 12).

Denn nach jeder dieser Begriffsbestimmungen war hier das Programm

des jeweiligen Geldspielautomaten durch die Manipulation „unrichtig“ gewor-

den. Dabei ist ohne Bedeutung, dass mit Dr. C. der Geschäftsführer und

zu 3% Anteilseigner der Fa. Ca. GmbH mit den Veränderungen ein-

verstanden war. Nicht anders als hinsichtlich der bei ihm möglicherweise (auch)

gegebenen Untreue vermag sein ohne Kenntnis der weiteren Gesellschafter der

Fa. Ca. GmbH erklärtes Einverständnis den Tatbestand des § 263a

StGB nicht auszuschließen. Denn bei einer GmbH, also einer juristischen Per-

son, ist diese selbst der Vermögensträger (und ggf. auch der Systembetreiber).

Bei ihr ist oberstes Willensorgan für die Regelung der inneren Angelegenheiten

die Gesamtheit ihrer Gesellschafter (BGH, Urteil vom 26. September 2012

– 2 StR 553/11, wistra 2013, 63, 64, juris Rn. 15; Beschluss vom 15. Mai 2012

– 3 StR 118/11, NStZ 2012, 630, 632 f., juris Rn. 30), die in die Manipulationen

indes

– wie das Landgericht ausdrücklich festgestellt hat – nicht eingeweiht wa-

ren (vgl. auch BGH, Beschluss vom 10. November 1994

– 1 StR 157/94,

BGHSt 40, 331, 335, juris Rn. 22).

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cc) Die Tathandlungen haben auch zu einem Vermögensschaden im

Sinne des § 263a Abs. 1 StGB geführt und waren von der dort ferner geforder-

ten Bereicherungsabsicht des Angeklagten getragen.

(1) Der Vermögensschaden muss grundsätzlich zwar unmittelbar durch

das Ergebnis des Datenverarbeitungsvorgangs herbeigeführt worden sein

(BT-Drucks. 10/318 S. 19; SSW-StGB/Hilgendorf aaO § 263a Rn. 31; Tiede-

mann aaO § 263a Rn. 65 mwN), also ohne weitere Handlung des Täters,

Opfers oder eines Dritten durch den Datenverarbeitungsvorgang selbst eintre-

ten (BGH, Beschlüsse vom 12. November 2015

– 2 StR 197/15 aaO juris

Rn. 18; vom 28. Mai 2013

– 3 StR 80/13, BGHR StGB § 263a Vermögensscha-

den 1, juris Rn. 8, jeweils mwN). Dabei kann allerdings in Fällen, in denen noch

weitere Verfügungen vorgenommen werden, das Merkmal der Unmittelbarkeit

der Vermögensminderung gleichwohl zu bejahen sein, wenn das Ergebnis des

von dem Täter manipulierten Datenverarbeitungsvorgangs ohne eigene Ent-

scheidungsbefugnis und ohne inhaltliche Kontrolle von einer Person lediglich

umgesetzt wird (BGH, Beschlüsse vom 28. Mai 2013

– 3 StR 80/13 aaO juris

Rn. 9; vom 19. November 2013

– 4 StR 292/13, BGHSt 59, 68, 74 f., juris

Rn. 20; vgl. auch SSW-StGB/Hilgendorf aaO § 263a Rn. 31).

So verhält es sich hier. Denn zum einen war bereits mit der Gutschrift

der Punkte eine zumindest schadensgleiche Vermögensgefährdung des Spiel-

automatenbetreibers eingetreten. Zum anderen war deren Einlösung lediglich

die im obigen Sinn erfolgte Umsetzung des Ergebnisses des vorangegangenen

– manipulierten – Datenverarbeitungsvorgangs.

(2) Ohne Bedeutung ist ferner, dass die Geldgewinnspielgeräte und de-

ren Software von der Fa. L. GmbH entwickelt worden wa-

ren. Denn unabhängig davon, ob es hierauf ankommt, bestünde zwischen die-

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ser und der geschädigten Fa. Ca.

GmbH ein ausreichendes „Nähe-

verhältnis

“ (vgl. zu diesem Erfordernis auch Tiedemann aaO § 263a Rn. 71;

SSW-StGB/Hilgendorf aaO § 263a Rn. 32; Lenckner/Winkelmann, CR 1986,

654, 659 f.)

(3) Schließlich

ist ein Vermögensschaden auch in Höhe der „erspielten“

Geldbeträge eingetreten.

Insofern verweist der Senat auf seine Entscheidungen zum Sportwetten-

betrug (insbes. den sich auch mit § 263a StGB befassenden Beschluss vom

20. Dezember 2012

– 4 StR 580/11 aaO juris Rn. 57 ff., sowie das Urteil vom

3. März 2016

– 4 StR 496/15, NJW 2016, 1336, 1337, juris Rn. 11 mwN). Da

auch den Feststellungen des hier angegriffenen Urteils

– jedenfalls in seinem

Gesamtzusammenhang

– zu entnehmen ist, dass die Fa. Ca. GmbH

die Spiele bei Kenntnis der Manipulationen nicht zugelassen hätte (vgl. dazu

auch BGH, Beschluss vom 10. November 1994

– 1 StR 157/94, BGHSt 40,

331, 335, juris Rn. 22; OLG Stuttgart, Urteil vom 12. Mai 2016

– 4 Ss 73/16,

juris Rn. 10; Tiedemann aaO § 263a Rn. 61), liegt

– auch hier – der Vermö-

gensverlust in Höhe der Differenz zwischen Spieleinsatz und Spielgewinn. Da

beim Einsatz der „Aufbuchkarten“ und der „Aufbuchdongel“ kein Einsatz getätigt

wurde, hat die Strafkammer zu Recht die ausbezahlten Beträge in voller Höhe

als Schäden angesetzt. In den Fällen der „Hintertür“ ist zwar nicht erkennbar,

dass sie die getätigten Spieleinsätze von den ausbezahlten Beträgen abgezo-

gen hat, jedoch belegen die Feststellungen zweifelsfrei den Eintritt

– erheb-

licher

– Vermögensschäden (zur Strafzumessung: unten 3.).

(4) Ein

– wirksames – Einverständnis des Inhabers des Vermögens liegt

aus den oben erörterten Gründen nicht vor (vgl. bb) (3)).

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dd) Das Landgericht ist rechtsfehlerfrei auch von gewerbs- und banden-

mäßiger Tatbegehung und dem Vorliegen der subjektiven Voraussetzungen

des § 263a StGB ausgegangen. Die Annahme von Mittäterschaft begegnet

ebenfalls keinen Bedenken.

2. Auch die Schuldsprüche wegen Verrats von Betriebs- und Geschäfts-

geheimnissen (§ 17 Abs. 2 Nr. 2 UWG) weisen keinen Rechtsfehler auf.

Das Landgericht ist zutreffend zunächst davon ausgegangen, dass das

Steuerungsprogramm

der

Geldspielautomaten

der

Fa. L.

GmbH ein Geschäfts- oder Betriebsgeheimnis darstellte (vgl. BGH, Beschluss

vom 10. November 1994

– 1 StR 157/94, BGHSt 40, 331, 335, juris Rn. 22;

OLG Stuttgart, Urteil vom 12. Mai 2016

– 4 Ss 73/16, juris Rn. 11; ferner OLG

Celle, Urteil vom 11. April 1989

– 1 Ss 287/88, NStZ 1989, 367; KG, Urteil vom

8. Dezember 2014

– (3) 161 Ss 216/13 (160/13), NStZ-RR 2015, 111 f.; Ernst

in: Ullmann, jurisPK-UWG, 4. Aufl., 2016, § 17 UWG Rn. 20). Dabei wird der

Geheimnischarakter nicht dadurch aufgehoben, dass die Geräte vom Hersteller

veräußert wurden (vgl. BayObLG, Urteil vom 28. August 1990

– RReg 4 St

250/89, NStZ 1990, 595 ff.).

Dieses Geheimnis haben sich der Angeklagte P. und seine Mittäter

verschafft und eigennützig bzw. zur Bereicherung Dritter verwertet (vgl. dazu

auch UA S. 71; ferner BT-Drucks. 10/5058 S. 41; auch Ernst in: Ullmann,

jurisPK-UWG, 4. Aufl., 2016, § 17 UWG Rn. 33). Hierbei handelten sie unbe-

fugt, nämlich entgegen dem Geheimhaltungsinteresse des Geheimnisträgers

(vgl. BT-Drucks. 10/5058 S. 41). Eine Einwilligung der Fa. L.

GmbH lag nicht vor (vgl. Ernst in: Ullmann, jurisPK-UWG, 4. Aufl., 2016,

§ 17 UWG Rn. 37; Mühlbauer, wistra 2003, 247).

- 12 -

Da trotz des einheitlichen Verschaffungsvorgangs die Regelung des § 17

Abs. 2 Nr. 2 UWG in dieser Alternative auf das unbefugte Verwerten, also die

wirtschaftliche Nutzung des Geheimnisses (vgl. Ernst in: Ullmann, jurisPK-

UWG, 4. Aufl., 2016, § 17 UWG Rn. 34) abstellt, liegt das deliktische Handeln in

der Verwendung des Geheimnisses, nicht in dessen einheitlichem Verschaffen

(vgl. BGH, Beschluss vom 27. Februar 2014

– 1 StR 15/14, NStZ 2014, 271 f.;

Urteil vom 22. November 2013

– 3 StR 162/13, NJW 2014, 1604, 1606).

3. Die Strafaussprüche weisen im Ergebnis ebenfalls keinen durchgrei-

fenden Rechtsfehler auf.

Soweit die

Strafkammer in den „Hintertür“-Fällen die „erspielten“ Geld-

beträge ohne Abzug der jeweiligen Spieleinsätze der Bestimmung der Vermö-

gensschäden zugrunde gelegt hat, schließt der Senat aus, dass hierauf ange-

sichts dieser im Vergleich zu den „Gewinnen“ geringen Beträge die vom Land-

gericht festgesetzten Einzel- oder Gesamtstrafen beruhen (entsprechend § 354

Abs. 1 StPO).

Sost-Scheible

Roggenbuck

Franke

Mutzbauer

Quentin