Urteil des BGH vom 19.04.2016

Unterbringung, Leistungsfähigkeit, Abhängigkeit, Persönlichkeitsstörung

ECLI:DE:BGH:2016:190416B3STR48.16.0

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

3 StR 48/16

vom

19. April 2016

in der Strafsache

gegen

wegen Bandenhandels mit Betäubungsmitteln

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Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung der Beschwerde-

führer und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 19. April

2016 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 analog StPO einstimmig

beschlossen:

1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des

Landgerichts Koblenz vom 18. Mai 2015

a) dahin ergänzt, dass

aa) die Angeklagten im Übrigen freigesprochen werden;

insoweit fallen die Kosten des Verfahrens und die

ausscheidbaren notwendigen Auslagen der Angeklagten

der Staatskasse zur Last,

bb) die vom Angeklagten B. in den Niederlanden

erlittene Auslieferungshaft im Verhältnis 1:1 auf die

gegen ihn erkannte Gesamtfreiheitsstrafe angerechnet

wird,

b) mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, soweit das

Landgericht von der Unterbringung der Angeklagten in einer

Entziehungsanstalt abgesehen hat.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer

Verhandlung und Entscheidung, auch über die weiteren Kosten

der

Rechtsmittel,

eine

andere

Strafkammer

des

Landgerichts zurückverwiesen.

2. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.

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Gründe:

Das Landgericht hat die Angeklagten jeweils wegen Bandenhandels mit

Betäubungsmitteln in zwei Fällen verurteilt, den Angeklagten K. zu

einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und neun Monaten, den Ange-

klagten B. zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren. Die

dagegen gerichteten, auf die Rügen der Verletzung formellen und materiellen

Rechts gestützten Revisionen der Angeklagten haben jeweils mit der Sachrüge

in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen sind

die Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

1. Das Landgericht hat jeweils rechtsfehlerhaft von einem Teilfreispruch

abgesehen, soweit es sich in acht der den Angeklagten zur Last gelegten Fälle

des Bandenhandels mit Betäubungsmitteln (Fälle 184, 229, 262, 299, 311, 344,

389 und 399 der Anklageschrift) nicht von deren Täterschaft zu überzeugen

vermocht hat (UA S. 39 f.). Den Angeklagten waren mit der Anklage jeweils 685

tatmehrheitlich begangene Fälle des Bandenhandels mit Betäubungsmitteln

vorgeworfen worden. Dem ist die Strafkammer im Eröffnungsbeschluss gefolgt.

Insoweit ist den Angeklagten unter den Ziffern 184, 229, 262, 299, 311, 344,

389 und 399 jeweils zur Last gelegt worden, am 19. September 2013 sowie am

2., 7., 11., 12., 15., 20. und 21. Oktober 2013 im Zusammenwirken mit den zwei

Mitangeklagten jeweils 1 bis 10 Gramm der unter den Bezeichnungen "Göttin

Astarte" und "CM 21" vertriebenen Substanzen, die den in der Anlage II zu § 1

Abs. 1 BtMG genannten Wirkstoff AKB-48F enthielten, an verschiedene

Abnehmer veräußert zu haben. Diese Vorwürfe hat das Landgericht nach der

Beweisaufnahme als nicht erwiesen angesehen. Es hätte die Angeklagten

deshalb, um den Eröffnungsbeschluss zu erschöpfen, ohne Rücksicht auf die

dem Urteil unter dem Gesichtspunkt der Bewertungseinheit zugrunde gelegte

konkurrenzrechtliche Beurteilung der Verkaufsfälle als Bandenhandel mit

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Betäubungsmitteln in zwei Fällen teilweise freisprechen müssen (vgl. BGH,

Urteil vom 2. Februar 2012 - 3 StR 321/11, NStZ 2012, 337, 338 mwN;

Beschluss vom 15. Oktober 2014 - 3 StR 321/14, juris Rn. 2).

2. Im Hinblick auf den Angeklagten B. hat die Strafkammer

entgegen der Vorschrift des § 51 Abs. 4 Satz 2 StGB keine Bestimmung über

den Maßstab getroffen, nach dem die von dem Angeklagten in den

Niederlanden erlittene Freiheitsentziehung auf die gegen ihn erkannte Gesamt-

freiheitsstrafe anzurechnen ist. Diese Entscheidung muss in der Urteilsformel

zum Ausdruck kommen (vgl. BGH, Beschluss vom 22. Juli 2003 - 5 StR 162/03,

NStZ-RR 2003, 364). Da nach der Sachlage nur eine Anrechnung im Maßstab

1:1 in Betracht kommt, hat der Senat den grundsätzlich dem Tatrichter

obliegenden Ausspruch über die Festsetzung des Anrechnungsmaßstabs

nachgeholt und die Urteilsformel entsprechend § 354 Abs. 1 StPO ergänzt (vgl.

dazu BGH, Beschlüsse vom 22. Juli 2003 - 5 StR 162/03, NStZ-RR 2003, 364;

vom 13. August 2009 - 3 StR 255/09, NStZ-RR 2009, 370).

3. Die Entscheidung des Landgerichts, von der Unterbringung der Ange-

klagten in einer Entziehungsanstalt abzusehen, hält rechtlicher Überprüfung

nicht stand.

a) Die Strafkammer hat ihre Entscheidung unter Bezugnahme auf die

Ausführungen des in der Hauptverhandlung gehörten psychiatrischen Sachver-

ständigen damit begründet, dass bei den Angeklagten ein Hang, psychotrop

wirkende Substanzen im Übermaß zu sich zu nehmen, nicht festzustellen sei.

Voraussetzung für die Annahme eines Hanges im Sinne des § 64 Satz 1 StGB

sei, dass die berufliche, soziale und gesundheitliche Leistungsfähigkeit des

Angeklagten durch seinen Betäubungsmittelkonsum nachhaltig beeinträchtigt

werde. Die "täglichen Aktivitäten bei der Abwicklung der eingehenden Bestel-

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lungen", die der Angeklagte B. "ohne Beeinträchtigung durch seinen

Betäubungsmittelkonsum" ausgeführt habe, ließen die erforderliche nachhaltige

Beeinträchtigung seiner Leistungsfähigkeit indes ausgeschlossen erscheinen.

Eine nachhaltige Beeinträchtigung der Leistungsfähigkeit des Angeklagten

K. könne "im Hinblick auf die Komplexität des Tatgeschehens" und die

"Position", die er "in der Gruppierung eingenommen" habe, ebenfalls ausge-

schlossen werden. Bei ihm sei im Übrigen mangels jeglicher Motivation, eine

Therapie zu durchlaufen, nicht davon auszugehen, dass eine Entziehungs-

behandlung innerhalb von zwei Jahren abgeschlossen werden könne.

b) Diese äußerst knappen Ausführungen lassen besorgen, dass das

Landgericht die Voraussetzungen eines Hanges gemäß § 64 Satz 1 StGB

verkannt hat. Ein Hang im Sinne dieser Vorschrift liegt nicht nur - wovon die

Strafkammer möglicherweise ausgegangen ist - im Falle einer chronischen, auf

körperlicher Sucht beruhenden Abhängigkeit vor; vielmehr genügt bereits eine

eingewurzelte, auf psychischer Disposition beruhende oder durch Übung

erworbene intensive Neigung, immer wieder Rauschmittel im Übermaß zu sich

zu nehmen, wobei noch keine physische Abhängigkeit bestehen muss (BGH,

Beschlüsse vom 4. April 1995 - 4 StR 95/95, BGHR StGB § 64 Abs. 1 Hang 5;

vom 13. Januar 2011 - 3 StR 429/10, juris Rn. 4). Insoweit sind die vom

Landgericht getroffenen Feststellungen unzureichend.

Bei der Prüfung der Schuldfähigkeit der Angeklagten hat die

Strafkammer ausgeführt, dass der an einer dissozialen Persönlichkeitsstörung

(ICD-10 F60.2) leidende Angeklagte B. sich dahin eingelassen habe,

seit seinem 16. Lebensjahr regelmäßig Amphetamin konsumiert und seinen

Konsum während der Tatzeit auf bis zu 3 Gramm täglich gesteigert zu haben,

an den Wochenenden auch auf bis zu 5 Gramm täglich. Außerdem habe er

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gelegentlich Kokain, LSD sowie zweimal im Monat Ecstasy und auch Pilze

probiert. Hinsichtlich des Angeklagten K. hat sie ausgeführt, dass er an

einer "Persönlichkeitsstörung aus dem dissozialen Formenkreis" leide, die aber

im Hinblick auf die §§ 20, 21 StGB ebenso wenig bedeutsam sei wie sein

"etwaiger Betäubungsmittelkonsum". Das lässt darauf schließen, dass die

Strafkammer das Ausmaß des Betäubungsmittelkonsums der Angeklagten im

Hinblick auf § 64 Satz 1 StGB nicht weiter hinterfragt und aufgeklärt hat, weil

sie ihm in Anbetracht des weitgehend intakten Leistungsverhaltens der

Angeklagten rechtsfehlerhaft von vornherein keine Relevanz für diese Vorschrift

beigemessen hat. Sie hat dabei verkannt, dass einer Neigung der Angeklagten,

Rauschmittel im Übermaß zu sich zu nehmen, nicht ohne Weiteres entge-

gensteht, dass sie gleichwohl in der Lage waren, die abgeurteilten Straftaten zu

begehen. Die Beeinträchtigung der Gesundheit oder der Arbeits- und

Leistungsfähigkeit durch den Rauschmittelkonsum indiziert zwar einen Hang im

Sinne des § 64 Satz 1 StGB, ihr Fehlen schließt diesen indes nicht aus (BGH,

Urteil vom 15. Mai 2014 - 3 StR 386/13, juris Rn. 10; Beschluss vom 3. Februar

2016 - 1 StR 646/15, juris Rn. 11).

c) Darüber hinaus steht auch die aktuelle Therapieunwilligkeit des

Angeklagten K. seiner Unterbringung in einer Entziehungsanstalt nicht

notwendig entgegen. Mangelnde Therapiebereitschaft kann zwar im Einzelfall

gegen die Erfolgsaussicht der Maßregel (§ 64 Satz 2 StGB) sprechen. Liegt sie

vor, so ist es jedoch geboten, im Rahmen einer Gesamtwürdigung der Täter-

persönlichkeit und aller sonstigen maßgeblichen Umstände die Gründe des

Motivationsmangels festzustellen und zu prüfen, ob eine Therapiewilligkeit für

eine erfolgversprechende Behandlung geweckt werden kann; denn gerade

auch darin kann das Ziel einer Behandlung im Maßregelvollzug bestehen (vgl.

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BGH, Beschlüsse vom 19. März 2004 - 2 StR 513/03, NStZ-RR 2004, 263; vom

15. Dezember 2009 - 3 StR 516/09, NStZ-RR 2010, 141).

d) Da das Vorliegen der übrigen Unterbringungsvoraussetzungen im

Hinblick auf die Angeklagten nicht von vornherein ausscheidet, muss über ihre

Unterbringung in einer Entziehungsanstalt deshalb - wiederum unter Hinzu-

ziehung eines Sachverständigen (§ 246a StPO) - neu verhandelt und

entschieden werden. Dem steht nicht entgegen, dass nur die Angeklagten

Revision eingelegt haben (§ 358 Abs. 2 Satz 3 StPO; BGH, Urteil vom 10. April

1990 - 1 StR 9/90, BGHSt 37, 5, 9; Beschlüsse vom 19. Dezember 2007 - 5 StR

485/07, NStZ-RR 2008, 107; vom 27. März 2008 - 3 StR 38/08, StV 2008, 405,

406). Sie haben die Nichtanwendung des § 64 StGB durch das Tatgericht auch

nicht vom Rechtsmittelangriff ausgenommen (vgl. dazu BGHSt 38, 362 f.).

4. Im Übrigen hat die Nachprüfung des Urteils aufgrund der Revisions-

rechtfertigungen keine Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben.

Ergänzend zu der Stellungnahme des Generalbundesanwalts bemerkt der

Senat:

Die Einwände der Beschwerdeführer, dass die - auch insoweit sachver-

ständig beratene - Strafkammer sich bei der Feststellung der Wirkstoffkonzen-

tration der von den Angeklagten vertriebenen Betäubungsmittel in Widerspruch

zu dem von ihr als erwiesen angesehenen Erfahrungssatz gesetzt habe,

wonach eine valide Hochrechnung aus einer Teilmenge eines Betäubungs-

mittels auf die Zusammensetzung und den Wirkstoffgehalt der Gesamtmenge

nur vorgenommen werden könne, wenn mindestens 10 bis 30% der gesamten

Menge untersucht worden seien, geht fehl. Den Urteilsgründen lässt sich

entnehmen, dass dieser Erfahrungssatz dem Gutachten des Sachverständigen

zufolge der von der Strafkammer vorgenommenen Hochrechnung nicht

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entgegen stand, weil die Angeklagten und ihre Mittäter die von ihnen bezo-

genen Substanzen zunächst vermischt und aus der auf diese Weise gewon-

nenen Gesamtmenge die von ihnen vertriebenen 1- bis 3-Gramm-Päckchen

befüllt hatten (UA S. 58).

Becker Schäfer Gericke

Spaniol Tiemann