Urteil des BGH vom 05.07.2012
Maschine, Anstiftung, Hehlerei, Mittäterschaft, Diebstahl
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
3 StR 119/12
vom
5. Juli 2012
in der Strafsache
gegen
wegen Anstiftung zum Diebstahl u.a.
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Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 5. Juli 2012,
an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof
Becker,
die Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Schäfer,
Mayer,
Gericke,
Richterin am Bundesgerichtshof
Dr. Spaniol
als beisitzende Richter,
Staatsanwalt
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt
als Verteidiger,
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
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I. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des
Landgerichts Osnabrück vom 5. September 2011, soweit es
den Angeklagten P. betrifft, mit den Feststellungen
aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung,
auch über die Kosten des Rechtsmittels und die dem Ange-
klagten dadurch entstandenen notwendigen Auslagen, an ei-
ne andere Strafkammer des Landgerichts zurückgewiesen.
II. Die Revision des Angeklagten gegen das vorbezeichnete Ur-
teil wird verworfen.
Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu
tragen.
Von Rechts wegen
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Anstiftung zum Diebstahl in
elf Fällen sowie wegen Hehlerei in neun Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe
von drei Jahren verurteilt. Vom Vorwurf eines weiteren Falles der Hehlerei hat
es ihn freigesprochen. Die gegen die Verurteilung gerichtete Revision des An-
geklagten rügt die Verletzung materiellen Rechts und beanstandet das Verfah-
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ren. Die Staatsanwaltschaft stützt ihre zuungunsten des Angeklagten eingeleg-
te Revision auf die Sachrüge. Sie ist der Ansicht, das Landgericht habe den
Angeklagten jeweils rechtsfehlerhaft lediglich der Anstiftung zum Diebstahl (und
der Hehlerei) und nicht des täterschaftlichen Diebstahls bzw. des schweren
Bandendiebstahls für schuldig befunden. Weiter beanstandet sie den Teilfrei-
spruch. Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft hat Erfolg. Die Revision des
Angeklagten ist unbegründet.
I. Das Landgericht hat im Wesentlichen die folgenden Feststellungen
und Wertungen getroffen:
1. a) Im Mai 2008 äußerte der Angeklagte im Beisein des Mitangeklagten
W. , er "bräuchte günstig Radlader", "erstmal" jedoch nur einen. Zugleich
benannte er ein landwirtschaftliches Anwesen, auf dem "so ein Ding" stehe,
man "sollte" sich einmal ansehen, ob man "das so mitnehmen kann". Damit
wollte der Angeklagte seine Zuhörer auffordern, diese Maschine für ihn zu ent-
wenden, was W. auch so verstand. In der Nacht vom 22. auf den 23. Mai
2008 begab sich W. zusammen mit dem weiteren Mitangeklagten G.
auf das vom Angeklagten bezeichnete Anwesen. Den dort vorgefundenen Hof-
lader verbrachten beide zum Hof des Angeklagten, der ihnen
hierfür 1.500 €
bezahlte [Fall II. A 1) der Urteilsgründe].
b) Um sich eine laufende Einnahmequelle zur Bestreitung ihres Lebens-
unterhalts zu verschaffen, entschlossen sich W. und G. nunmehr, auch
künftig Land- oder Baumaschinen zu stehlen, um diese gegen Bezahlung dem
Angeklagten zu überlassen. In einem Teil der Fälle nahmen sie hierzu selbst
Ausschau nach lohnenden Objekten und vergewisserten sich vor der Tat der
Abnahmebereitschaft des Angeklagten. In anderen Fällen trat der Angeklagte
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an sie heran und bekundete sein Interesse an einer bestimmten von ihm aus-
findig gemachten Maschine. Wie der Angeklagte wusste, machten W. und
G. die Tatausführung jeweils von seiner Erklärung abhängig, ihnen die be-
nannte Maschine gegen Entgelt abzunehmen; hätte er an dieser kein Interesse
gehabt, so "hätten W. und G. sie nicht entwendet". Die gestohlenen
Maschinen verbrachten sie jeweils in die Scheune des Angeklagten. Diese war
so präpariert, dass die Maschinen hineingefahren und hinter Strohballen ver-
steckt werden konnten. Hierfür bezahlte ihnen der Angeklagte je Maschine ei-
nen "vereinbarten Festpreis" von 1.500 €, in einem Falle 2.000 €. Unter Aus-
nutzung seiner Kontakte als Viehkaufmann und Vertreter für Landwirtschafts-
bedarf verkaufte der Angeklagte die Maschinen sodann - bis auf einen Fall - auf
eigene Rechnung gewinnbringend weiter. Auf diese Weise entwendeten W.
und G. zur Weitergabe an den Angeklagten in der Nacht vom 18. auf den
19. Juni 2008 von einem Betriebshof einen Kompaktbagger und einen An-
hänger sowie zwischen dem 26. und dem 29. September 2008 aus einem Um-
spannwerk einen Kleinbagger und einen Kompaktradlader [Fälle II. A 2) und 3)
der Urteilsgründe].
c) Von W. eingeweiht, wollte sich nun auch der Mitangeklagte
K. an entsprechenden Diebstählen beteiligen, um sich dadurch eine
laufende Einnahmequelle zur Bestreitung seines Lebensunterhalts zu eröffnen.
Er kam mit W. und G. überein, man wolle künftig gemeinsam nach den
Vorgaben des Angeklagten Land- und Baumaschinen entwenden, um sie die-
sem jeweils gegen Zahlung der vereinbart
en 1.500 € zu überlassen. In der Fol-
ge dessen kam es in der Zeit vom 28. Dezember 2008 bis zum 26. September
2009 zu weiteren acht in der oben beschriebenen Weise abgewickelten Dieb-
stahlstaten [Fälle II. B 4) bis 11) der Urteilsgründe].
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2. Aus eigenem Antrieb entwendeten die Mitangeklagten W. und
G. am 21. Mai 2009 vom Gelände eines Kfz-Händlers zwei Quads. Eines
dieser Quads bot W. dem Angeklagten später zum Kauf an. Dieser sah
nach einer Probefahrt aber von einem Ankauf ab. Das Quad verblieb in der
Folge auf dem Hofgelände des Angeklagten [Fall II. C 15) der Urteilsgründe].
3. a) Im Fall II. C 15) der Urteilsgründe (oben 2.) hat das Landgericht den
Angeklagten freigesprochen. Es hat sich nicht davon überzeugen können, dass
der Angeklagte das Quad, wie nach § 259 Abs. 1 StGB erforderlich, angekauft
oder sonst sich verschafft hat, um sich zu bereichern. Die vom Mitangeklagten
W. bestätigte Einlassung des Angeklagten, W. habe ihm Anfang Ok-
tober 2009 eines der Quads zum Kauf angeboten, nach einer Testfahrt habe er
hiervon aber mangels Interesses Abstand genommen, sei nicht zu widerlegen.
b) Zu den weiteren dem Angeklagten zur Last gelegten Taten (oben 1.)
hat das Landgericht ausgeführt:
Der Angeklagte sei in keinem der Fälle Mittäter (§ 25 Abs. 2 StGB) der
von den Mitangeklagten begangenen Maschinendiebstähle gewesen, sondern
habe lediglich zur Begehung dieser Taten angestiftet (§ 26 StGB). Durch den
nachfolgenden Ankauf der Maschinen habe sich der Angeklagte jeweils - tat-
mehrheitlich zur Anstiftung zum Diebstahl - der Hehlerei (§ 259 Abs. 1 StGB)
schuldig gemacht, wobei hinsichtlich der in einer Nacht entwendeten Maschi-
nen von einer Tat auszugehen sei. Was die Fälle II. A 2) und 3) sowie II. B 4)
bis 11) der Urteilsgründe betreffe, habe zwischen dem Angeklagten und den
Mitangeklagten auch keine Bandenabrede im Sinne von § 244a Abs. 1 Alt. 2,
§ 260 Abs. 1 Nr. 2 StGB bestanden.
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II. Revision der Staatsanwaltschaft
1. Der Freispruch im Falle II. C 15) der Urteilsgründe hat keinen Be-
stand.
Es begegnet zwar keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken, dass
das Landgericht einen Ankauf oder sonst ein Sichverschaffen des Quad durch
den Angeklagten nicht für erweislich gehalten und diesen deshalb nicht wegen
Hehlerei (§ 259 StGB) verurteilt hat. Jedoch hat die Strafkammer dadurch, dass
sie den Verbleib des Fahrzeugs auf dem Gelände des Angeklagten nicht auch
unter anderen rechtlichen Gesichtspunkten geprüft und deshalb die Gründe
hierfür nicht aufgeklärt hat, gegen die ihr obliegende allgemeine Kognitions-
pflicht verstoßen (§ 264 Abs. 2 StPO). So liegt es nicht fern, dass dem Mitan-
geklagten W. eigene sichere Möglichkeiten zum Abstellen des Fahrzeugs
bis zu dessen anderweitiger Verwertung gefehlt haben, so dass dem Angeklag-
ten eine Begünstigung (§ 257 Abs. 1 StGB) oder eine Verschleierung unrecht-
mäßig erlangter Vermögenswerte (§ 261 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 4 Buchst. a),
Abs. 2 Nr. 2 StGB) zur Last fallen könnte.
2. Ebenso hält die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte sei in den
Fällen II. A und B der Urteilsgründe nicht Mittäter gewesen, sondern habe die
Mitangeklagten jeweils lediglich zum Diebstahl angestiftet, rechtlicher Überprü-
fung nicht stand.
a) Bei Beteiligung mehrerer Personen, von denen nicht jede sämtliche
Tatbestandsmerkmale verwirklicht, handelt mittäterschaftlich, wer seinen eige-
nen Tatbeitrag so in die Tat einfügt, dass er als Teil der Handlung eines ande-
ren Beteiligten und umgekehrt dessen Handeln als Ergänzung des eigenen
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Tatanteils erscheint (Fischer, StGB, 59. Aufl., § 25 Rn. 12 mwN). Ob danach
Mittäterschaft oder nur Teilnahme an fremder Tat anzunehmen ist, hat der
Tatrichter aufgrund einer wertenden Gesamtbetrachtung aller festgestellten
Umstände zu prüfen; maßgebliche Kriterien sind der Grad des eigenen Interes-
ses an der Tat, der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder we-
nigstens der Wille dazu, so dass die Durchführung und der Ausgang der Tat
maßgeblich auch vom Willen des Betreffenden abhängen (st. Rspr.; vgl. zuletzt
Senat, Beschluss vom 27. März 2012 - 3 StR 63/12, StraFo 2012, 194 mwN).
Sofern sich die Handlung des sich Beteiligenden nach seiner Willensrichtung
als Teil der Tätigkeit aller darstellt, braucht sie auch nicht zwingend das Kern-
geschehen zu betreffen; ausreichen kann etwa auch ein die Tatbestandsver-
wirklichung fördernder Beitrag, der sich auf eine Vorbereitungs- oder Unterstüt-
zungshandlung beschränkt (BGH aaO; Urteil vom 17. Oktober 2002 - 3 StR
153/02, NStZ 2003, 253, 254; Beschluss vom 2. Juli 2008 - 1 StR 174/08, NStZ
2009, 25). Dementsprechend steht es der Annahme von Mittäterschaft auch
nicht entgegen, dass der Beteiligte am Tatort nicht anwesend ist und sich zur
unmittelbaren Tatausführung Dritter bedient (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Ok-
tober 1984 - 2 StR 470/84, BGHSt 33, 50).
b) Die nach diesen Maßstäben für eine Mittäterschaft des Angeklagten
sprechenden Umstände hat das Landgericht nicht vollständig bedacht. Es stützt
sich im Wesentlichen nur auf den Umstand, dass der Angeklagte die Aufträge
für die Diebstähle erteilte, ohne auf das "eigentliche Wie und Wann der Tataus-
führungen" Einfluss gehabt zu haben; auch sei sein Interesse an der Begehung
der Tat nicht über das eines Anstifters hinausgegangen. Für ein zur Mittäter-
schaft führendes eigenes unmittelbares Interesse des Angeklagten am Tater-
folg könnte aber sprechen, dass ihm daran gelegen war, den Gewahrsam über
bestimmte, konkret ausgewählte Maschinen zu erlangen, die ihm nach seinen
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Möglichkeiten für eine Verfügung zu eigenen Zwecken geeignet erschienen.
Ebenso hätte das Landgericht bei der Prüfung, inwieweit der Angeklagte Anteil
an der Tatherrschaft hatte, nicht außer Betracht lassen dürfen, dass die Aus-
führung der Diebstähle jeweils absprachegemäß von seiner Entscheidung und
von seiner Zusage abhing, die Maschine zu übernehmen und dafür die verein-
barte pauschale Entlohnung zu bezahlen. Dies gilt vor allem vor dem Hinter-
grund, dass er, soweit notwendig, ein Fahrzeug für den Abtransport der Beute
zur Verfügung stellte und jeweils - zu seinen eigenen Gunsten - deren endgülti-
ge Sicherung in seiner eigens dafür "präparierten" Scheune ermöglichte. Erteilt
ein Beteiligter Mitbeteiligten den Auftrag, eine bestimmte Sache zu entwenden,
um sie sodann an ihn zu übergeben, damit er sie verkaufen bzw. für sich ver-
wenden kann, kann dies gerade auf ein erhebliches eigenes Tatinteresse und
einen Anteil an der Tatherrschaft hinweisen (BGH, Beschluss vom 13. Januar
2005 - 3 StR 473/04, NStZ 2005, 567).
3. Durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet schließlich auch die
Annahme des Landgerichts, zwischen dem Angeklagten und den Mitangeklag-
ten habe keine Bandenabrede im Sinne von § 244a Abs. 1 Alt. 2, § 260 Abs. 1
Nr. 2 StGB bestanden, denn die Strafkammer hat sich mit wesentlichen für eine
solche Abrede sprechenden Beweisanzeichen nicht auseinandergesetzt.
a) Zutreffend geht das Landgericht zunächst davon aus, dass der Begriff
der Bande den Zusammenschluss von mindestens drei Personen voraussetzt,
die sich mit dem Willen verbunden haben, künftig für eine gewisse Dauer meh-
rere selbständige, im Einzelnen noch ungewisse Straftaten des im Gesetz ge-
nannten Deliktstyps zu begehen (BGH, Beschluss vom 22. März 2001 - GSSt
1/00, BGHSt 46, 321). Eine solche Bandenabrede bedarf keiner ausdrücklichen
Vereinbarung; vielmehr genügt eine stillschweigende Übereinkunft, die auch
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aus dem konkret feststellbaren wiederholten deliktischen Zusammenwirken
mehrerer Personen hergeleitet werden kann (BGH, Urteil vom 16. Juni 2005
- 3 StR 492/04, BGHSt 50, 160; Beschluss vom 15. Januar 2002 - 4 StR
499/01, BGHSt 47, 214).
b) Danach hätte die Strafkammer bei der Prüfung, ob der Angeklagte in
eine Bandenabrede eingebunden war, auch berücksichtigen müssen, dass die
Mitangeklagten in der Folge zwischen Juni 2008 und September 2009 insge-
samt zehn gleichartige Diebstähle begingen, an denen sich der Angeklagte
stets auf dieselbe Weise beteiligte. Ein weiterer deutlicher Hinweis auf den Wil-
len des Angeklagten, sich für eine gewisse Dauer an solchen Taten zu beteili-
gen, ergibt sich bereits aus seiner Äußerung vor der ersten Tat, er "bräuchte
günstig Radlader", "erstmal" jedoch nur einen. Hinzu kommt, dass er schon für
die zweite Tat seine Scheune in einer für die Aufnahme und das Verbergen
entsprechenden Diebesguts geeigneten Weise "präpariert" und mit den Mitan-
geklagten vorab einen Festpreis pro Maschine vereinbart hatte. Die nicht näher
erläuterte Aussage des Mitangeklagten W. , der Angeklagte habe sich im-
mer nur "von Fall zu Fall" für Maschinen interessiert, stünde der Annahme einer
Bandenabrede nicht ohne weiteres entgegen, denn an einer solchen Beteiligte
können konkrete Tatentschlüsse auch von sich bietenden günstigen Gelegen-
heiten abhängig machen.
c) Sollte sich auch das neue Tatgericht in den Fällen II. A und B der Ur-
teilsgründe von einer Mittäterschaft des Angeklagten nicht überzeugen können
(oben 2.), weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass das strafschärfende be-
sondere persönliche Merkmal (§ 28 Abs. 2 StGB) des Handelns als Mitglied
einer Bande keine mittäterschaftliche Beteiligung an der Bandentat voraussetzt.
Mitglied einer Bande kann auch eine Person sein, der nach dem Inhalt der Ab-
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rede zwischen den Beteiligten bei den in Aussicht genommenen Taten lediglich
eine Rolle zufallen soll, die sich nach den allgemeinen Grundsätzen der Ab-
grenzung von Täterschaft und Teilnahme als Beihilfe (§ 27 StGB) darstellt.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs begeht Beihilfe zur
bandenmäßig begangenen Tat, wer bei deren Ausführung der getroffenen Ab-
rede entsprechend nicht gänzlich untergeordnete, aber gleichwohl nur als Ge-
hilfentätigkeit anzusehende Aufgaben übernimmt, denn auch die Zusage künf-
tiger dauerhafter Gehilfentätigkeit ist - nicht anders als die Zusage täterschaftli-
cher Tatbeiträge - in erheblicher Weise geeignet, die erhöhte Gefährlichkeit des
Zusammenschlusses von Straftätern hervorzurufen (vgl. BGH, Beschlüsse vom
15. Januar 2002 - 4 StR 499/01, BGHSt 47, 214; vom 19. April 2006 - 4 StR
395/05, NStZ 2007, 33; vom 25. Juni 2008 - 5 StR 219/08, NStZ 2008, 570,
571). Nichts anderes kann gelten, wenn sich der Beitrag des an der Bandenab-
rede Beteiligten als Anstiftung zu den konkreten Taten darstellen soll (BGH,
Beschluss vom 13. Juni 2007 - 3 StR 162/07, NStZ-RR 2007, 307, 308; vgl.
auch Gaede StV 2003, 78, 80), denn mit Blick auf das im Vergleich zur Beihilfe
regelmäßig sogar höhere Gewicht der Anstiftung wird durch eine solche Zusage
erst recht ein deutlich erhöhtes Gefahrenpotential geschaffen.
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III. Revision des Angeklagten
Die Revision des Angeklagten ist aus den Gründen der Antragsschrift
des Generalbundesanwalts unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.
Becker Schäfer Mayer
Gericke Ri'in BGH Dr. Spaniol befindet sich
im Urlaub und ist daher gehindert
zu unterschreiben.
Becker
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