Urteil des BGH vom 25.11.2013

BGH: verbot der diskriminierung, altersgrenze, gerichtshof für menschenrechte, aeuv, aussetzung, gestatten, amt, lebenserwartung, gestaltungsspielraum, beruf

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

NotZ(Brfg) 12/13

vom

25. November 2013

in der verwaltungsrechtlichen Notarsache

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Der Senat für Notarsachen des Bundesgerichtshofs hat am 25. November 2013

durch den Vorsitzenden Richter Galke, die Richterin Diederichsen, den Richter

Dr. Herrmann sowie die Notare Dr. Strzyz und Dr. Frank

beschlossen:

Der Antrag des Klägers, die Berufung gegen das Urteil des Senats

für Notarsachen des Oberlandesgerichts Köln vom 12. März 2013

zuzulassen, wird abgelehnt.

Die Kosten des Zulassungsverfahrens hat der Kläger zu tragen.

Streitwert: 50.000 €.

Gründe:

Der am 3. Juli 1942 geborene Kläger beantragte beim Beklagten, ihm

über den 31. Juli 2012 hinaus die Ausübung des Notaramts zu gestatten. Dies

lehnte der Beklagte unter Hinweis auf die in § 48a BNotO zwingend bestimmte

Altersgrenze ab. Mit seiner Klage verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.

Hilfsweise beantragt er, ihm die notarielle Tätigkeit bis zur Vollendung des 75.

Lebensjahres zu erlauben, das Verfahren bis zur Entscheidung des Europäi-

schen Gerichtshofs für Menschenrechte über die Beschwerde eines anderen

Notars, dessen Amt gemäß § 47 Nr. 1 BNotO wegen Erreichens der Alters-

grenze des § 48a BNotO erloschen ist, auszusetzen und eine Vorabentschei-

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dung des Gerichtshofs der Europäischen Union gemäß Art. 267 AEUV einzuho-

len. Das Oberlandesgericht hat die Klage abgewiesen.

II.

Der Antrag des Klägers, die Berufung gegen das Urteil der Vorinstanz

zuzulassen, ist zulässig, aber unbegründet. Ein Zulassungsgrund (§ 124 Abs. 2

VwGO i.V.m. § 111d Satz 2 BNotO) besteht nicht. Insbesondere hat die

Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO i.V.m.

§ 111d Satz 2 BNotO) noch bestehen ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des

Urteils des Oberlandesgerichts (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO i.V.m. § 111d Satz 2

BNotO).

Die entscheidungserheblichen Rechtsfragen sind durch den Senatsbe-

schluss vom 22. März 2010 (NotZ 16/09, BGHZ 185, 30) und den die Verfas-

sungsbeschwerde gegen diese Entscheidung zurückweisenden Beschluss des

Bundesverfassungsgerichts vom 5. Januar 2011 (1 BvR 2870/10, NJW 2011,

1131) zum Nachteil des Klägers geklärt. Danach verstoßen § 47 Nr. 1 und

§ 48a BNotO weder gegen das Grundgesetz noch gegen das aus der Richtlinie

2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allge-

meinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung

und Beruf (ABl. EG L 303/16) - fortan: Richtlinie - folgende Verbot der Diskrimi-

nierung aufgrund des Alters. Hieran hält der Senat auch unter Berücksichtigung

der vom Kläger angeführten Gesichtspunkte fest.

Darauf, dass die Richtlinie auf das selbständige Notariat nach Auffas-

sung des Senats nicht anwendbar ist (aaO Rn. 14 ff; vgl. auch Senatsbeschluss

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vom 26. November 2007 - NotZ 23/07, BGHZ 174, 273 Rn. 27; offen gelassen:

BVerfG aaO Rn. 11), kommt es entgegen der Ansicht des Klägers im Ergebnis

nicht an. Selbst bei unterstellter Anwendbarkeit der Richtlinie verstößt die Al-

tersgrenze nicht gegen das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters (Se-

natsbeschluss vom 22. März 2010 aaO Rn. 22 ff; BVerfG aaO Rn. 11 ff). Die

abweichende, auf den Wortlaut und die Systematik gestützte Auslegung des

Klägers, der sich mit der Argumentation des Senats nicht näher auseinander-

setzt, überzeugt nicht. Entgegen der Ansicht des Klägers ist die Würdigung des

Senats auch nicht zwischenzeitlich durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs

der Europäischen Union und des Bundesverwaltungsgerichts überholt. Die von

ihm angeführten Urteile stehen mit der Judikatur des Senats zur Zulässigkeit

der Altersgrenze nach § 47 Nr. 1, § 48a BNotO nicht im Widerspruch.

In der eine tarifvertraglich vereinbarte Altersgrenze von 60 Jahren für

Berufspiloten betreffenden Entscheidung vom 13. September 2011 (C-447/09

- Prigge u.a., NJW 2011, 3209) hat der Gerichtshof einen Verstoß gegen die

Richtlinie nur deshalb angenommen, weil diese Altersgrenze, ab der Flugzeug-

führer als körperlich nicht mehr fähig zur Ausübung ihrer beruflichen Tätigkeit

gelten sollten, im Widerspruch zu nationalen und internationalen Regelungen

stand, in denen dieses Alter auf 65 Jahre festgelegt war (aaO Rn. 75). Eine

vergleichbare Konstellation ist hier nicht gegeben.

In seinem Urteil vom 6. November 2012 (C-286/12, juris) zur Herabset-

zung der Altersgrenze für ungarische Richter, Staatsanwälte und Notare von 70

Jahren auf 62 Jahre hat der Gerichtshof hervorgehoben, dass die Gewährleis-

tung einer ausgewogenen Altersstruktur, um die Einstellung und Beförderung

jüngerer Bediensteter zu begünstigen, ein legitimes Ziel einer Beschäftigungs-

und Arbeitsmarktpolitik ist, das eine Altersgrenze rechtfertigt (aaO Rn. 60, 62 f

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mwN, siehe auch EuGH, Urteil vom 6. Dezember 2012 - C-152/11 - Odar, NJW

2013, 587 Rn. 47). Dies entspricht den Ausführungen in dem Senatsbeschluss

vom 22. März 2010 (aaO Rn. 29), wonach die für deutsche Notare geltende

Altersgrenze nach den Maßstäben der Richtlinie beschäftigungspolitisch

dadurch gerechtfertigt ist, dass anderenfalls für die Besetzung der nur in be-

grenzter Anzahl zur Verfügung stehenden Stellen (§ 4 Satz 1 BNotO) nicht, je-

denfalls nicht mit der erforderlichen Vorhersehbarkeit und Planbarkeit gewähr-

leistet wäre, dass lebensältere Notare die ihnen zugewiesenen Stellen für le-

bensjüngere freimachen und diesen eine Perspektive eröffnet wird, den ange-

strebten Beruf des Notars binnen angemessener Zeit ausüben zu können. Der

Gerichtshof hat den Verstoß der betreffenden ungarischen Regelung gegen die

Richtlinie dementsprechend damit begründet, dass das legitime Ziel nicht mit

geeigneten und erforderlichen Mitteln erreicht werden sollte. Der Gerichtshof

beanstandete, dass die in Rede stehende Regelung eine plötzliche und erhebli-

che Senkung der Altersgrenze für das zwingende Ausscheiden aus dem Dienst

vornahm, ohne Übergangsmaßnahmen vorzusehen, die geeignet gewesen wä-

ren, das berechtigte Vertrauen der Betroffenen zu schützen, die eine Einbuße

von mindestens 30 % ihres Gehalts hätten hinnehmen müssen (aaO Rn. 68,

70). Von einer derartigen Fallgestaltung ist der Kläger aufgrund der von ihm

beanstandeten, bereits seit dem 3. Februar 1991 (Art. 1 Nr. 12 des Gesetzes

zur Änderung des Berufsrechts der Notare und Rechtsanwälte vom 29. Januar

1991, BGBl. I S. 150) in Kraft befindlichen Regelungen nicht betroffen.

Das in der Begründung des Zulassungsantrags schließlich in Bezug

genommene Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 1. Februar 2012

(BVerwGE 141, 385), mit dem es entschieden hat, eine Höchstaltersgrenze für

öffentlich bestellte Sachverständige sei mit der Richtlinie unvereinbar, stützt

die Rechtsauffassung des Klägers ebenfalls nicht. Im Gegenteil hebt das Bun-

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desverwaltungsgericht in Übereinstimmung mit dem Senatsbeschluss vom

22. März 2010 (aaO) hervor, die Absicht des Normgebers, durch eine Höchst-

altersgrenze jüngeren Bewerbern bessere Zugangschancen zu eröffnen, sei ein

nach der Richtlinie legitimes sozialpolitisches Ziel (BVerwGE 141, 385 Rn. 17).

Ausschlaggebend für die Entscheidung war, dass die in Rede stehende Alters-

beschränkung gerade ein solches Ziel nicht verfolgte. Die öffentliche Bestellung

als Sachverständiger ist - im Gegensatz zur Bestellung von Notaren (§ 4

BNotO) - unabhängig von einer konkreten Bedarfsprüfung. Das Ausscheiden

älterer Sachverständiger ist damit - anders als bei den Notaren - nicht Voraus-

setzung für das Nachrücken Jüngerer (BVerwG aaO).

Ergänzend ist noch anzumerken, dass auch das den Staatsangehörig-

keitsvorbehalt des § 5 BNotO a.F. betreffende Urteil des Gerichtshofs der Euro-

päischen Union vom 24. Mai 2011 (C-54/08, NJW 2011, 2941) für die Rechts-

position des Klägers unbehelflich ist. Wie der Senat in seinem Beschluss vom

22. März 2010 (aaO) ausgeführt hat, findet die Altersgrenze des § 48a BNotO

ihre Rechtfertigung in der Sicherung einer geordneten Altersstruktur und der

Notwendigkeit, im Interesse der beruflichen Perspektive lebensjüngerer Anwär-

ter für eine ausreichende Fluktuation zu sorgen. Diese Erfordernisse wiederum

sind zwangsläufige Folge dessen, dass Notarstellen aufgrund von § 4 Satz 1

BNotO nur in begrenzter Anzahl zur Verfügung stehen (vgl. Senat aaO). Nach

dem Urteil des Gerichtshofs vom 24. Mai 2011 (aaO Rn. 98) gehört die Begren-

zung der Zahl und der örtlichen Zuständigkeit der Notare zu den Beschränkun-

gen von Art. 43 EG (= Art. 49 AEUV), die durch einen zwingenden Grund des

Allgemeininteresses gerechtfertigt werden können, weil mit den notariellen Tä-

tigkeiten in diesem Interesse liegende Ziele verfolgt werden, die insbesondere

dazu dienen, die Rechtmäßigkeit und die Rechtssicherheit von Akten zwischen

Privatpersonen zu gewährleisten.

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Unbegründet ist auch die Rüge des Klägers, die in § 48a BNotO be-

stimmte Altersgrenze von 70 Jahren sei der Anzahl der Lebensjahre nach will-

kürlich gewählt (Art. 3 Abs. 1 GG). Nahezu jede mathematisch-naturwissen-

schaftlich nicht ableitbare zahlenmäßige Grenzziehung in einer Rechtsnorm ist

letztlich rational nicht begründbar, sondern beruht auf einer wertenden Ent-

scheidung des Normgebers, dem hierbei ein Gestaltungsspielraum zusteht

(Senatsbeschluss vom 26. November 2011 - NotZ 6/07, NJW-RR 2008, 569

Rn. 45). Es hält sich innerhalb dieses - von den Gerichten aus Gründen der

Gewaltenteilung zu respektierenden - Spielraums, wenn der Gesetzgeber in

§ 48a BNotO die Altersgrenze für Notare auf 70 Jahre festgesetzt hat.

Unmaßgeblich ist weiter, ob die hierzu angestellte Erwägung des Klägers

zutrifft, die 1991 eingeführte Altersgrenze sei mittlerweile durch die allgemein

gestiegene Lebenserwartung und die gewandelte demografische Situation in

Deutschland überholt. Ob, wann und in welcher Weise der Gesetzgeber die

Rechtslage geänderten tatsächlichen Verhältnissen anpasst, liegt ebenfalls in

seinem Gestaltungsspielraum. Dass sich die Lebenserwartung und die demo-

grafischen Verhältnisse, soweit sie sich für die Besetzung von Notarstellen

überhaupt bemerkbar machen, derart massiv gewandelt hätten, dass mit der

Beibehaltung der Altersgrenze des § 48a BNotO der dem Gesetzgeber zu-

stehende weite Spielraum überschritten wäre, ist auch nicht ansatzweise er-

sichtlich.

Unbehelflich ist der Hinweis des Klägers auf den Senatsbeschluss vom

31. Juli 2000 (NotZ 12/00, NJW-RR 2001, 784). Danach ist es ermessensfeh-

lerhaft, zum nicht ständigen Notarvertreter generell nicht Personen zu bestellen,

die das 70. Lebensjahr vollendet haben. Bei der Bestellung von nicht ständigen

Notarvertretern stellt sich die für die Altersgrenze des § 48a BNotO maßgebli-

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che Frage der Sicherung einer geordneten Altersstruktur des Notariats nicht.

Vielmehr übt der nicht ständige Notarvertreter eine Dauertätigkeit nicht aus,

sondern wird von Fall zu Fall für einen bestimmten, regelmäßig kurzen Zeitraum

bestellt (Senat aaO).

Die Aussetzung des Verfahrens bis zur Entscheidung des Europäischen

Gerichtshofs für Menschenrechte über die Beschwerde eines anderen ehemali-

gen Notars, dessen Amt aufgrund des Erreichens der Altersgrenze des § 48a

BNotO gemäß § 47 Nr. 1 BNotO erlosch, war und ist ebenso wenig geboten wie

ein Vorabentscheidungsersuchen gemäß Art. 267 AEUV.

a) Die Voraussetzungen einer Aussetzung der Entscheidung des Rechts-

streits gemäß § 94 VwGO i.V.m. § 111b Abs. 1 BNotO sind nicht erfüllt. Das

Verfahren vor dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte ist nicht prä-

judiziell im Sinne des § 94 VwGO, der wörtlich und inhaltlich mit § 148 ZPO

übereinstimmt. Die Vorgreiflichkeit nach dieser Vorschrift besteht nicht schon

dann, wenn die gleiche Rechtsfrage in beiden Verfahren entscheidungserheb-

lich ist. § 148 ZPO stellt nicht auf sachliche oder tatsächliche Zusammenhänge

zwischen verschiedenen Verfahren ab, sondern auf die Abhängigkeit vom Be-

stehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses. Allein die tatsächliche

Möglichkeit eines Einflusses genügt dieser gesetzlichen Voraussetzung nicht

und wäre im Übrigen auch ein konturenloses Kriterium, das das aus dem Jus-

tizgewährleistungsanspruch folgende grundsätzliche Recht der Prozessparteien

auf Entscheidung ihres Rechtsstreits in seinem Kern beeinträchtigen würde

(BGH, Beschluss vom 13. September 2012 - III ZB 3/12, WM 2012, 2024

Rn. 13 mwN; zu § 94 VwGO auch Kopp/Schenke, VwGO, 19. Aufl., § 94

Rn. 4a).

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b) Die Voraussetzungen für ein Vorabentscheidungsersuchen des Se-

nats an den Gerichtshof der Europäischen Union gemäß Art. 267 AEUV sind

gleichfalls nicht erfüllt. Der Senat nimmt insoweit zunächst auf die Ausführun-

gen in seinem Beschluss vom 22. März 2010 (NotZ 16/09, BGHZ 185, 31

Rn. 32 ff; siehe hierzu auch BVerfG NJW 2011, 1131 Rn. 14) Bezug. Soweit er

in Nummer II 1 des vorliegenden Beschlusses ergänzende Erwägungen zum

Unionsrecht angestellt und sich hierbei insbesondere mit weiteren Entschei-

dungen des Gerichtshofs der Europäischen Union auseinandergesetzt hat, lie-

gen die Würdigungen ebenfalls derart auf der Hand, dass eine Vorlage gemäß

Art. 267 AEUV nach den Maßstäben der sogenannten acte clair-Doktrin (siehe

hierzu z.B. Senatsbeschlüsse vom 22. März 2010 aaO Rn. 33 f und vom

26. November 2007 - NotZ 23/07, BGHZ 174, 273 Rn. 34) ausscheidet.

c) In diesem Zusammenhang ist ergänzend anzumerken, dass die Rüge

des Klägers, das Oberlandesgericht habe die unter anderem auf die Ausset-

zung des Verfahrens und die Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen

Union gerichteten Hilfsanträge nicht beschieden, nicht nachvollziehbar ist (siehe

Seite 4 Abs. 2 und 3 des Urteils des Oberlandesgerichts). Zu beanstanden wäre

allenfalls gewesen, dass die Vorinstanz im Tatbestand ihres Urteils den Haupt-

antrag nicht wiedergegeben hat, der auf die Gestattung der weiteren Tätigkeit

des Klägers als Notar ohne Altersbegrenzung gerichtet war. Der dort als Haupt-

begehren angeführte Antrag, der darauf gerichtet war, dem Kläger die Amts-

ausübung als Notar bis zur Vollendung seines 75. Lebensjahrs zu gestatten,

war lediglich hilfsweise gestellt (siehe Schriftsatz vom 4. Januar 2013). Dies ist

jedoch im Ergebnis unschädlich, da der Kläger aus den Gründen des Urteils

des Oberlandesgerichts, die, wie ausgeführt, nicht zu beanstanden sind, erst

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recht keinen Anspruch auf Gestattung seiner notariellen Tätigkeit über den

31. Juli 2012 hinaus ohne Altersbegrenzung hat.

Galke

Diederichsen

Herrmann

Strzyz

Frank

Vorinstanz:

OLG Köln, Entscheidung vom 12.03.2013 - 2 X (Not) 9/12 -