Urteil des BGH vom 13.11.2013

XII ZR 142/12

Verkündet am:

13. November 2013

Küpferle

Justizamtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

nein

BGHR:

ja

PrKG §§ 8, 9

Durch das Inkrafttreten des Preisklauselgesetzes am 14. September 2007 wur-

den Wertsicherungsklauseln, die bis dahin weder genehmigungsfrei noch ge-

nehmigt waren und für die bis dahin keine Genehmigung beantragt war, mit

Wirkung für die Zukunft auflösend bedingt wirksam.

BGH, Urteil vom 13. November 2013 - XII ZR 142/12 - OLG Brandenburg

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LG Frankfurt (Oder)

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Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 25. September 2013 durch den Vorsitzenden Richter Dose und die Richter

Schilling, Dr. Günter, Dr. Nedden-Boeger und Guhling

für Recht erkannt:

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 3. Zivilsenats des

Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 17. Oktober 2012

wird zurückgewiesen, soweit sie sich gegen die Abweisung der

Klage auf Nebenkostennachzahlung in Höhe von insgesamt

134.030,33

€ nebst Zinsen sowie gegen die Abweisung der Klage

auf Zahlung einer Differenz der ursprünglichen Pacht zu einer auf

Grundlage der Wertsicherungsklausel erhöhten Pacht für die Zeit

bis zum 13. September 2007 einschließlich des insoweit hilfsweise

geltend gemachten Anspruchs auf Vertragsanpassung richtet.

Im Übrigen (Pachterhöhung ab dem 14. September 2007) wird

das vorbezeichnete Urteil, soweit darin zum Nachteil der Klägerin

erkannt worden ist, auf ihre Revision aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhand-

lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsver-

fahrens, an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.

Streitwert

: bis 390.000 €

Von Rechts wegen

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Tatbestand:

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Wertsicherungsklausel

sowie den Inhalt der Nebenkostenabrede eines Pachtvertrages über ein Grund-

stück, auf dem die Beklagte ein Alten- und Pflegeheim betrieb.

Das Pachtobjekt stand unter Zwangsverwaltung und wurde durch die

Klägerin mit Zuschlagsbeschluss vom 23. Juni 2008 im Rahmen der

Zwangsversteigerung erworben. Mit Beschluss vom 29. Juli 2008 wurden die

Zwangsverwaltung aufgehoben und der Zwangsverwalter ermächtigt, die Pacht-

rückstände aus der Zeit bis zum 22. Juni 2008 einzutreiben. Die bis dahin ent-

standenen und noch offenen Ansprüche aus Pachterhöhungen trat der

Zwangsverwalter an die Klägerin ab.

Die Wertsicherungsklausel des auf fünf Jahre mit Verlängerungsoption

über weitere fünf Jahre geschlossenen Pachtvertrages vom 7. Oktober 1999, in

den beide Parteien als Rechtsnachfolger der ursprünglichen Vertragsparteien

eingetreten sind, lautet:

"Ändert sich der vom Statistischen Bundesamt in Wiesbaden fest-

gelegte Index der Lebenshaltungskosten aller privaten Haushalte

im früheren Bundesgebiet (Basis 1985 = 100) im Verhältnis zum

Zeitpunkt des Vertragsschlusses oder zu dem bei der letzten

Mietänderung festgestellten Index um mehr als fünf Prozent nach

oben oder unten, so ändert sich der jeweilige Mietzins im gleichen

Verhältnis. Der neue Mietzins ist mit Beginn des nächsten, auf die

Überschreitung des der Fünf-Prozent-Grenze folgenden Kalen-

dermonats an zu zahlen. (

…) Sollte die Wertsicherungsklausel von

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der Landeszentralbank nicht genehmigt werden, so verpflichten

sich die Vertragsparteien, eine Vereinbarung in den Vertrag auf-

zunehmen, die den in diesem Vertrag vereinbarten Bestimmungen

am nächsten kommt und genehmigungsfähig ist."

Die Nebenkostenabrede in § 4 des schriftlichen Pachtvertrages lautet:

"1. Die Pächterin übernimmt sämtliche mit dem Pachtobjekt in Zu-

sammenhang stehenden Betriebskosten. Diese werden, soweit

möglich, von ihr unmittelbar gezahlt, (...).

2. Die Leitungswasser-, Sturm-, Feuer- und Gebäudehaftpflicht-

versicherung sowie die Grundsteuer werden zunächst unmittelbar

vom Verpächter gezahlt und der Pächterin in Rechnung gestellt,

die diese dann binnen einer Frist von vier Wochen der Verpächte-

rin zu erstatten hat."

Nachdem sich herausgestellt hatte, dass eine direkte Abrechnung mit

den Versorgungsunternehmen nicht möglich war, vereinbarten die Vertragspar-

teien am 6. Juni 2001 mündlich, dass anstelle des vorher Vereinbarten die Be-

klagte einen monatlichen Betrag von 5.113

€ an die Klägerin für die Nebenkos-

ten entrichten solle, welcher fortan auch gezahlt wurde. Während die Klägerin

behauptet, der Betrag sei als eine abzurechnende Nebenkostenvorauszahlung

vereinbart gewesen, geht die Beklagte von einer vereinbarten Nebenkosten-

pauschale aus.

Mit der Klage verlangt die Klägerin die Differenz der ursprünglichen

Pacht zu einer auf Grundlage der Wertsicherungsklausel erhöhten Pacht in Hö-

he von 133.012,12

€ für Dezember 2004 bis Mai 2008, hilfsweise die Verurtei-

lung der Beklagten zur Zustimmung, die Wertsicherungsklausel des Pachtver-

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trages durch eine andere, näher bezeichnete Klausel zu ersetzen. Ferner ver-

langt sie Nachzahlung - inzwischen abgerechneter - Nebenkosten für die Jahre

2005 bis 2007 in Höhe von insgesamt 134.030,33

€. Die Beklagte hat Wider-

klage auf Feststellung der Unwirksamkeit der Wertsicherungsklausel erhoben.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage stattge-

geben. Die Berufung der Klägerin hatte lediglich im Hinblick auf die Widerklage

Erfolg. Hiergegen richtet sich die vom Oberlandesgericht zugelassene Revision

der Klägerin, mit der sie ihre Ansprüche weiter verfolgt.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat teilweise Erfolg.

I.

Das Oberlandesgericht hat seine in ZMR 2013, 184 veröffentlichte Ent-

scheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

Die Klägerin sei auch hinsichtlich derjenigen Pachtansprüche aktivlegiti-

miert, die bereits vor der Zwangsversteigerung am 23. Juni 2008 entstanden

seien, da der Zwangsverwalter diese Ansprüche an die Klägerin in zulässiger

Weise abgetreten habe.

Die Wertsicherungsklausel, die nach dem bei Vertragsschluss geltenden

Recht zunächst genehmigungsfrei wirksam gewesen sei, sei nunmehr nach

dem am 14. September 2007 in Kraft getretenen und auch nicht verfassungs-

widrigen Preisklauselgesetz zu beurteilen. Die Übergangsregelung des § 9

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Abs. 1 PrKG regele zwar die Fortgeltung bereits erteilter Genehmigungen, nicht

aber die Fortgeltung von Genehmigungsfiktionen nach früherem Recht. Es

handle sich auch nicht um einen bereits abgeschlossenen Sachverhalt.

Die Wertsicherungsklausel sei wegen Verstoßes gegen die Schriftform

unwirksam geworden. Die Genehmigung einer automatischen Wertsicherungs-

vereinbarung in einem Immobilienpachtvertag werde nicht fingiert, wenn die von

den Parteien erstrebte langfristige Bindung wegen Nichteinhaltung der gesetz-

lich gebotenen Schriftform (§ 550 BGB) scheitere und der Vertrag deshalb mit

gesetzlicher Frist kündbar sei.

Der Verstoß gegen die Schriftform nach § 550 BGB sei jedenfalls

dadurch gegeben, dass der Pachtvertrag nachträglich hinsichtlich eines wesent-

lichen Vertragsinhalts mündlich geändert worden sei, indem die Nebenkosten

nicht mehr wie ursprünglich vereinbart soweit möglich unmittelbar von der Be-

klagten zu begleichen gewesen seien, sondern nunmehr durch monatliche Zah-

lungen von 5.113

€ an die Klägerin, wobei insoweit dahin stehen könne, ob dies

als abzurechnende Vorauszahlung oder als Pauschale zu verstehen sei. Die

Änderung sei wesentlich, weil die Nebenkostenvorauszahlung oder -pauschale

als Teil der Pacht anzusehen sei und deshalb Auswirkungen auf die außeror-

dentlichen Kündigungsmöglichkeiten wegen zweimonatigen Pachtverzuges ha-

be. Mit insgesamt knapp 15 % der Grundpacht handle es sich bei den Neben-

kosten auch nicht um einen nur unwesentlichen Teil der Gesamtzahlungspflicht.

Die Unwirksamkeit der Wertsicherungsklausel greife von dem Zeitpunkt

an, in dem der Schriftformverstoß eingetreten sei. Die gesetzliche Regelung,

wonach vereinbarte Wertsicherungsklauseln bis zum Zeitpunkt einer gerichtli-

chen Feststellung schwebend wirksam seien (§ 8 PrKG), gelte nur für die nach

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diesem Gesetz zu beurteilenden Wertsicherungsklauseln, nicht jedoch für die

schon nach früherem Recht unwirksamen Klauseln.

Zwar könne die Klägerin von der Beklagten grundsätzlich verlangen, ei-

ner Änderung der vereinbarten Klausel in eine solche mit genehmigungsfähi-

gem oder nicht genehmigungsbedürftigem Inhalt zuzustimmen. Die Klägerin

habe jedoch nicht dargelegt, dass die von ihr verlangte Vertragsänderung der

Billigkeit entspräche. Denn die verlangte Anpassung berücksichtige nur die all-

gemeine Preisentwicklung, ohne auch der Pachtzinsentwicklung für vergleich-

bare Objekte angemessen Rechnung zu tragen.

Auch die verlangte Nebenkostennachzahlung stehe der Klägerin nicht

zu, da sie nicht bewiesen habe, dass zwischen den Vertragschließenden abzu-

rechnende Nebenkostenvorauszahlungen und nicht eine Betriebskostenpau-

schale vereinbart worden seien.

II.

Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Nachprüfung nicht in allen

Punkten stand.

1. Zutreffend hat das Oberlandesgericht allerdings angenommen, dass

die Klägerin auch zur Geltendmachung der von Dezember 2004 bis Mai 2008

entstandenen Pachtansprüche aktivlegitimiert ist. Zwar stand das Pachtobjekt in

der Zeit bis 22. Juni 2008 unter Zwangsverwaltung. Der Zwangsverwalter war

jedoch befugt, die in dieser Zeit entstandenen Ansprüche an die Klägerin, die

das Pachtobjekt durch Zuschlagsbeschluss vom 23. Juni 2008 erwarb, abzutre-

ten.

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Zuständig für die Einziehung der bis 22. Juni 2008 entstandenen An-

sprüche blieb zwar der Zwangsverwalter, dessen Befugnisse insoweit mit dem

Zuschlagsbeschluss vom 23. Juni 2008 ausdrücklich nicht endeten (vgl. BGHZ

155, 38 = NJW-RR 2003, 1419). Er war somit weiterhin zur ordnungsgemäßen

Abwicklung, auch zur Einziehung rückständiger Pachten, berechtigt und ver-

pflichtet (Senatsbeschluss vom 18. Februar 2004 - XII ZR 196/99 - ZInsO 2004,

340; vgl. auch Senatsurteil BGHZ 187, 10 = NJW 2010, 3033).

Die nach § 152 Abs. 1 ZVG bestehende Aufgabe des Zwangsverwalters,

für eine ordnungsgemäße Nutzung und Verwaltung des Grundstücks zu sorgen,

schließt die Befugnis ein, über die zur Verwaltungsmasse gehörenden Rechts-

ansprüche zu verfügen, insbesondere auch sie abzutreten (vgl. Böttcher ZVG

5. Aufl. § 152 Rn. 37; Haarmeyer Rpfleger 2000, 30, 32; Vonnemann Rpfleger

2002, 415, 418 f.; offengelassen in BGH Urteil vom 29. Juni 2006 - IX ZR

119/04 - NZM 2006, 677). Denn das Verwaltungsrecht des Zwangsverwalters

reicht weiter als etwa nur die Überweisung einer Forderung zur Einziehung im

Rahmen einer Einzelzwangsvollstreckung. Der Verwalter tritt in die Abwicklung

der gesamten grundstücksbezogenen Rechtsbeziehungen einschließlich der

Befugnis zur Ausübung bestehender Gestaltungsrechte und der Begründung

neuer Rechtsverhältnisse ein. Das umfasst auch die Befugnis zur Verfügung

über bestehende Pacht- und Mietforderungen. Ob die Verfügung pflichtgemäß

erfolgt, ist keine Frage ihrer Wirksamkeit, sondern einer eventuellen Haftung

des Verwalters.

2. Zu Unrecht ist das Oberlandesgericht hingegen von der vollständigen

Unwirksamkeit der vereinbarten Wertsicherungsklausel ausgegangen.

a) Zutreffend ist allerdings die Annahme des Oberlandesgerichts, dass

der ursprünglich abgeschlossene Pachtvertrag spätestens seit der mündlich

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vereinbarten Vertragsänderung vom 6. Juni 2001 nicht mehr diejenigen

Voraussetzungen erfüllte, unter denen die enthaltene Preisklausel gemäß § 2

Abs. 2 PaPkG iVm § 4 PrKV als genehmigt galt. Denn Voraussetzung hierfür

war gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 2 PrKV, dass der Verpächter für die Dauer von min-

destens zehn Jahren auf das Recht zur ordentlichen Kündigung verzichtet oder

der Pächter das Recht hatte, die Vertragsdauer auf mindestens zehn Jahre zu

verlängern. Zwar war im schriftlichen Pachtvertrag eine Vertragsdauer von fünf

Jahren mit einer Verlängerungsoption für den Pächter um weitere fünf Jahre

vereinbart. Voraussetzung für die Wirksamkeit einer Vertragsbindung für länger

als ein Jahr ist jedoch gemäß § 550 BGB die Einhaltung der Schriftform. Diese

war zumindest ab dem Zeitpunkt der durch mündliche Vereinbarung abgeän-

derten Nebenkostenabrede nicht mehr gewahrt. Nach ständiger Rechtspre-

chung des Senats ist die Schriftform des § 550 BGB nämlich nur gewahrt, wenn

sich die für den Abschluss des Vertrages notwendige Einigung über alle we-

sentlichen Vertragsbedingungen - insbesondere den Mietgegenstand, die Miete

sowie die Dauer und die Parteien des Mietverhältnisses - aus einer von beiden

Parteien unterzeichneten Urkunde ergibt. Durch die Einführung einer an die

Verpächterin zu entrichtenden Nebenkostenpauschale oder -vorauszahlung von

monatlich 5.113

€ anstelle der ursprünglich vereinbarten Direktabrechnung mit

den Versorgungsunternehmen wurden die Zahlungspflichten der Pächterin ge-

genüber der Verpächterin erheblich erweitert mit der Folge, dass auch die Be-

dingungen, unter denen bei Zahlungsverzug eine Kündigung hätte ausgespro-

chen werden können, erheblich verändert wurden. Denn Pacht im Sinne von

§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB ist die Grundpacht zuzüglich der geschuldeten

Nebenkostenzahlung (vgl. Senatsurteile vom 10. Oktober 2001 - XII ZR

307/98 - BGHReport 2002, 225 und vom 23. Juli 2008 - XII ZR 134/06 - NJW

2008, 3210). Um den Voraussetzungen des § 550 BGB - weiterhin - zu genü-

gen, hätte die Nachtragsvereinbarung vom 6. Juni 2001 ebenfalls unter Wah-

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rung der Schriftform (vgl. dazu Senatsurteil vom 30. Januar 2013 - XII ZR

38/12 - NJW 2013, 1083 Rn. 22 f.) geschlossen werden müssen. Da die Ver-

tragsparteien dieses nicht beachtet haben, war die Schriftform des § 550 BGB

von dem Zeitpunkt an insgesamt nicht mehr gewahrt. Der Pachtvertrag galt

damit als auf unbestimmte Zeit geschlossen und war somit für die Vertragspar-

teien auch vor Ablauf der ursprünglichen Bindungsfrist kündbar.

Auf diesen Vertrag geänderten Inhalts wirkt die Genehmigungsfiktion des

§ 2 Abs. 2 PaPkG iVm § 4 PrKV auch nicht fort, die für den ursprünglichen Ver-

trag gegolten haben mag, soweit deren Voraussetzungen erfüllt waren. Denn

der mündlich abgeänderte Vertrag stellt einen anderen, eigenständig zu prüfen-

den Genehmigungsgegenstand dar.

b) Seit dem Inkrafttreten des Preisklauselgesetzes am 14. September

2007 richtet sich die Wirksamkeit der Klausel allerdings nach diesem Gesetz.

Das folgt aus der Übergangsvorschrift des § 9 PrKG, wonach nur für solche

Preisklauseln, die nach früherem Recht schon genehmigt waren oder deren

Genehmigung nach früherem Recht bereits beantragt war, die Genehmigung

fortgilt bzw. die bislang geltenden Vorschriften weiter anzuwenden sind. Andere

Preisklauseln, deren schwebende Unwirksamkeit sich bis zum 13. September

2007 aus dem Genehmigungserfordernis nach § 2 Abs. 2 PaPkG iVm § 3 PrKV

ergab, können seit dem 14. September 2007 nicht mehr durch ein Genehmi-

gungsverfahren, sondern nur noch nach den Vorschriften des Preisklausel-

gesetzes Wirksamkeit erlangen (ebenso Neuhaus MDR 2010, 848; Hel-

ler/Rousseau NZM 2009, 301, 303; Aufderhaar/Jaeger NZM 2009, 564, 566;

vgl. auch OLG Celle NJW-RR 2008, 896, 897; BT-Drucks. 16/4391 S. 29).

Dass die Rechtsänderung nach der Rechtsprechung des Bundesge-

richtshofs auch auf bereits endgültig abgeschlossene Sachverhalte wirkt (vgl.

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BGH Urteile vom 9. Dezember 2010 - VII ZR 189/08 - NJW-RR 2011, 309 und

BGHZ 168, 96, 98 = NJW 2006, 2978), kann dahinstehen. Denn das Pachtver-

hältnis ist noch nicht endgültig abgewickelt.

c) Nach § 8 PrKG tritt die Unwirksamkeit einer Preisklausel zum Zeit-

punkt des rechtskräftig festgestellten Verstoßes gegen dieses Gesetz ein, so-

weit nicht eine frühere Unwirksamkeit vereinbart ist. Die Rechtswirkungen der

Preisklausel bleiben bis zum Zeitpunkt der Unwirksamkeit unberührt. Damit gel-

ten Preisklauseln - abweichend von der früheren Rechtslage - als auflösend

bedingt wirksam (vgl. Neuhaus MDR 2010, 848).

Das Oberlandesgericht sieht sich an der Anwendung dieser Vorschrift

gehindert, weil es meint, die Regelung betreffe nur die Unwirksamkeit von

Preisklauseln nach den Bestimmungen des Preisklauselgesetzes, nicht jedoch

die schon nach früherem Recht unwirksamen Klauseln. Das folge aus dem all-

gemeinen Grundsatz, wonach, wenn ein Verbotsgesetz aufgehoben werde, es

bei der Nichtigkeit der Geschäfte bleibe, die gegen dieses Gesetz verstoßen

haben.

Dabei verkennt jedoch das Oberlandesgericht zum einen, dass sich die

Unwirksamkeit der streitigen Klausel seit dem Inkrafttreten des Preisklauselge-

setzes nach diesem Gesetz und nicht mehr nach früherem Recht richtet, zum

anderen, dass die vereinbarte Wertsicherungsklausel keineswegs von vornhe-

rein nichtig war, sondern - jedenfalls seit der mündlichen Abänderung der Ne-

benkostenabrede - unter einem Erlaubnisvorbehalt nach § 2 Abs. 2 PaPkG iVm

§ 3 PrKV stand.

Lediglich die Folgen des Schwebezustandes hat das Gesetz geändert,

indem es Klauseln, die nach früherem Recht bis zur Erteilung der Genehmigung

als schwebend unwirksam galten, nunmehr als anfänglich wirksam behandelt,

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auflösend bedingt durch die gerichtliche Feststellung des Verstoßes. Dass

daran auch die vor dem Inkrafttreten des Preisklauselgesetzes vereinbarten

Wertsicherungsklauseln teilhaben, ist schon deshalb geboten, weil es bei dem

alten Zustand der schwebenden Unwirksamkeit nicht bleiben könnte. Denn das

neue Recht kennt kein Genehmigungsverfahren mehr, welches einer schwe-

bend unwirksamen Klausel noch zur Wirksamkeit verhelfen könnte (im Ergebnis

ebenso Heller/Rousseau NZM 2009, 301, 303; Schulz NZM 2008, 425, 427;

Aufderhaar/Jaeger NZM 2009, 564, 567; Neuhaus MDR 2010, 848, 850; vgl.

auch Gerber NZM 2008, 152). Die Geltung des neuen Preisklauselgesetzes für

alle Preisklauseln, die unter der Geltung des § 2 PaPkG oder des § 3 WährG

vereinbart worden waren und für die bis zum Tag der Verkündung des neuen

Gesetzes kein Genehmigungsantrag beim Bundesamt für Wirtschaft und Aus-

fuhrkontrolle gestellt war, entspricht erkennbar auch der Vorstellung des Regie-

rungsentwurfs (BT-Drucks. 16/4391 S. 29).

Darin liegt keine unangemessene Benachteiligung der Vertragsparteien,

weil die Folge der

– zumindest auflösend bedingten – Wirksamkeit der Klausel

dem zwischen ihnen Vereinbarten entspricht.

Da ein Verstoß der vereinbarten Wertsicherungsklausel gegen das

Preisklauselgesetz bisher nicht gerichtlich festgestellt ist, stehen die Vorschrif-

ten dieses Gesetzes einer Anwendung der vereinbarten Klausel nicht entgegen.

Daher kommt es auf die verschiedentlich unter dem Blickwinkel der Gesetzge-

bungskompetenz angezweifelte Vereinbarkeit des Preisklauselgesetzes mit

dem Grundgesetz (vgl. Schultz NZM 2008, 425, 426; Hellner/Rousseau NZM

2009, 301, 302; MünchKommBGB/Grundmann 6. Aufl. § 245 Rn. 71; ferner

Kirchhof Wertsicherungsklauseln für Euro-Verbindlichkeiten S. 159 ff.) im Er-

gebnis nicht an.

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d) Die durch das Preisklauselgesetz eingeführte, auflösend bedingte

Wirksamkeit vereinbarter Preisklauseln greift allerdings nur ab dem Inkrafttreten

dieses Gesetzes mit Wirkung für die Zukunft. Eine Rückwirkung auf Zeiträume

vor seinem Inkrafttreten ordnet das Preisklauselgesetz nicht an. Gegen eine

Rückwirkung auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses sprechen auch Vertrau-

ensgesichtspunkte, weil Vertragsparteien sonst rückwirkenden Zahlungspflich-

ten auch aus solchen Preisklauseln ausgesetzt sein könnten, welche nach

früherem Recht nicht genehmigungsfähig waren. Für den Zeitraum vor dem

Inkrafttreten des Preisklauselgesetzes richtet sich die Wirksamkeit der verein-

barten Klausel daher weiterhin nach dem bis 13. September 2007 geltenden

Recht, wobei ab Inkrafttreten des Preisklauselgesetzes kein Genemigungsan-

trag mehr möglich ist.

e) Für den Zeitraum bis 13. September 2007 kann die Klägerin auch

nicht die mit dem Hilfsantrag verfolgte Vertragsanpassung verlangen. Dem

steht zum einen entgegen, dass vorrangig vor der Vertragsanpassung um eine

Genehmigung der Preisklausel gemäß § 2 Abs. 2 PaPkG iVm § 3 PrKV hätte

nachgesucht werden müssen; erst wenn diese endgültig gescheitert wäre, hätte

eine Verpflichtung der Vertragsparteien auf Zustimmung zu einer Vertragsan-

passung begründet sein können. Zum anderen steht dem Anspruch auf Ver-

tragsanpassung entgegen, dass die vereinbarte automatische Pachtanpassung

ihre innere Berechtigung in der vom Verpächter eingegangenen zehnjährigen

Vertragsbindung hatte. Nachdem diese Vertragsbindung als Folge der mündli-

chen Nachtragsabrede vom 6. Juni 2001 entfallen war, hätte die Klägerin den

Vertrag jederzeit mit der gesetzlichen Frist kündigen können, sofern ihr die ver-

einbarte Pacht nicht mehr auskömmlich erschien. Damit war schon die innere

Rechtfertigung für eine automatische, an Preisindizes gekoppelte Pachtanpas-

sung entfallen, was auch der hilfsweise vereinbarten Vertragsanpassung die

Grundlage entzieht. Schließlich ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden,

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dass das Oberlandesgericht die von der Klägerin herangezogene allgemeine

Preisentwicklung von Gewerbeimmobilien nicht als einen geeigneten Maßstab

für eine Pachtanpassung der hier vorliegenden Sonderimmobilie eines Alten-

und Pflegeheims angesehen hat, so dass es insgesamt an einer hinreichenden

Substanziierung des vermeintlichen Anspruchs der Klägerin auf Zustimmung zu

der konkret verlangten Vertragsanpassung fehlt.

3. Erfolglos bleiben auch diejenigen Angriffe der Revision, die sich gegen

die Abweisung der auf Nachzahlung inzwischen abgerechneter Nebenkosten

zielenden Klage richten. Der im Zusammenhang mit der Beweisaufnahme be-

hauptete Verfahrensfehler liegt nicht vor. Die von beiden Parteien in der münd-

lichen Verhandlung vor dem Landgericht am 25. März 2011 abgegebene Erklä-

rung, anstelle einer erneuten Vorladung des erkrankungsbedingt nicht erschie-

nenen Zeugen B. solle das Protokoll seiner früheren Vernehmung aus einem

anderen Verfahren verwertet werden, durfte von den Instanzgerichten dahin

ausgelegt werden, dass auf eine Einvernahme des Zeugen in diesem Verfahren

und somit auf die Gewinnung eines persönlichen Eindrucks von dem Zeugen

übereinstimmend verzichtet werde (§ 399 ZPO). Von diesem Verzicht konnte

die Klägerin nicht einseitig wieder abrücken, indem sie in dem - ihr zwar nach-

gelassenen - Schriftsatz vom 18. April 2011 erneut auf die persönliche Verneh-

mung der Zeugen antrug. Denn der Schriftsatznachlass war nicht dazu gewährt,

den Zeugenverzicht nachträglich zu revidieren, sondern um rechtliches Gehör

zu dem von der Beklagten im Termin neu vorgebrachten Streitstoff zu gewäh-

ren. Dass sich ausgerechnet aus diesem Veranlassung ergeben habe, nun

doch auf einer persönlichen Vernehmung des Zeugen zu bestehen, hat die Klä-

gerin weder im nachgelassenen Schriftsatz noch mit ihrer Revision aufgezeigt.

Im Gegenteil rekurriert auch der nachgelassene Schriftsatz bezüglich der hier

bedeutsamen Frage eines vereinbarten Nebenkostenvorschusses oder einer

Nebenkostenpauschale im Wesentlichen auf die früher bereits protokollierte

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Aussage des Zeugen. Zu Recht ist daher das Landgericht nicht wieder in die

mündliche Verhandlung eingetreten und hat das Oberlandesgericht die erneute

Benennung des Zeugen in der Berufungsinstanz nach den Maßstäben des

§ 531 Abs. 2 ZPO (vgl. BGH Beschluss vom 22. Februar 2007 - III ZR 114/06 -

NJW-RR 2007, 774) zurückgewiesen.

4. Wegen des aufgezeigten Rechtsfehlers hinsichtlich der Wirksamkeit

der Preisklausel für die Zeit ab dem 14. September 2007 kann die angefochte-

ne Entscheidung keinen Bestand haben. Der Senat kann nicht abschließend in

der Sache entscheiden, weil das Oberlandesgericht - von seinem Standpunkt

aus folgerichtig - noch keine endgültigen Feststellungen bezüglich einer mögli-

chen Verwirkung des Anspruchs getroffen hat.

Dose Schilling Günter

Nedden-Boeger Guhling

Vorinstanzen:

LG Frankfurt (Oder), Entscheidung vom 29.04.2011 - 11 O 153/10 -

OLG Brandenburg, Entscheidung vom 17.10.2012 - 3 U 75/11 -

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