Urteil des BGH vom 12.05.2010
Leitsatzentscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XII ZR 98/08 Verkündet
am:
12. Mai 2010
Küpferle,
Justizamtsinspektorin
als
Urkundsbeamtin
der
Geschäftsstelle
in der Familiensache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
ZPO § 323 Abs. 1, 2 und 4; FamFG § 238 Abs. 1, 2 und 4
Eine behauptete Änderung der im Erstprozess einem Versäumnisurteil zugrunde ge-
legten (fingierten) Verhältnisse erlaubt keine Abänderung nach § 323 ZPO. Eine Ab-
änderung ist vielmehr nur dann und insoweit möglich, als sich die seinerzeit gegebe-
nen tatsächlichen Verhältnisse wesentlich geändert haben.
BGH, Urteil vom 12. Mai 2010 - XII ZR 98/08 - OLG Schleswig
AG Mölln
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Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 12. Mai 2010 durch die Vor-
sitzende Richterin Dr. Hahne, die Richterin Weber-Monecke und die Richter
Dose, Schilling und Dr. Günter
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 2. Senats für Familiensachen
des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig
vom 11. Juni 2008 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Parteien streiten um Abänderung eines Versäumnisurteils über dy-
namischen Kindesunterhalt.
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Der Kläger ist der Vater der Beklagten. Seine Ehe mit der Kindesmutter
wurde nach Trennung im September 2003 im September 2006 rechtskräftig
geschieden. Mit Versäumnisurteil vom 7. Februar 2005 war der Kläger verurteilt
worden, an die vier Kinder Unterhalt in Höhe von jeweils 100 % des jeweiligen
Regelbetrags nach der Regelbetragverordnung zu zahlen. In der Klageschrift
waren die Nettoeinkünfte des Klägers mit monatlich 2.255 € beziffert worden.
Tatsächlich hatte sich das Nettoeinkommen des Klägers nach Wegfall des Ver-
heiratetenzuschlags und des Splittingvorteils bereits im Jahre 2004 auf lediglich
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1.834,82 € monatlich belaufen. Mit Beginn des Jahres 2005 war auch der Orts-
zuschlag für die Kinder in Höhe von monatlich 355,12 € brutto entfallen. Das
durchschnittliche Nettoeinkommen hatte sodann im Jahre 2005 monatlich
1.523,77 € betragen. Gegen das ihm am 10. Februar 2005 zugestellte Ver-
säumnisurteil hatte der Kläger keinen Einspruch eingelegt.
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Wie schon im Jahre 2005 arbeitet der Kläger seit dem Jahre 2007 als
Polizeibeamter wieder im Rahmen des Objektschutzes in Wechselschicht. Sein
durchschnittliches Nettomonatseinkommen, auf das er sein Abänderungsbe-
gehren stützt, betrug im Jahre 2007 monatlich 1.559,94 €.
Das Amtsgericht hat die Abänderungsklage als unzulässig abgewiesen,
weil der Kläger keine Änderung seiner Einkommensverhältnisse seit Eintritt der
Rechtskraft des Versäumnisurteils vorgetragen habe. Das Oberlandesgericht
hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die zuge-
lassene Revision, mit der der Kläger weiterhin eine Reduzierung seiner Unter-
haltspflicht begehrt.
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Entscheidungsgründe:
Die Revision hat keinen Erfolg. Die Instanzgerichte haben die Abände-
rungsklage zu Recht als unzulässig abgewiesen.
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Für das Verfahren ist gemäß Art. 111 Abs. 1 FGG-RG noch das bis Ende
August 2009 geltende Prozessrecht anwendbar, weil der Rechtsstreit vor die-
sem Zeitpunkt eingeleitet worden ist (vgl. Senatsurteil vom 25. November 2009
- XII ZR 8/08 - FamRZ 2010, 192 Tz. 5).
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I.
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Das Oberlandesgericht hat die Berufung gegen das klagabweisende Ur-
teil zurückgewiesen, weil eine wesentliche Änderung der Verhältnisse, die eine
Abänderung des bestehenden Unterhaltstitels erlauben würde, nicht eingetreten
sei.
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Das Versäumnisurteil sei nicht frei abänderbar. Vielmehr sei zu berück-
sichtigen, dass der Kläger die Verringerung seines Einkommens auf monatlich
1.834,82 € netto bereits mit einem Einspruch gegen das Versäumnisurteil habe
geltend machen können. Der Kläger habe bereits vor Ablauf der Einspruchsfrist
gewusst, dass sein tatsächliches Einkommen im Jahre 2004 lediglich
1.834,82 € betragen habe. In Höhe der Differenz zwischen dem Einkommen,
das dem Versäumnisurteil zugrunde liege und dem tatsächlichen Einkommen
im Jahre 2004, also in Höhe von (2.255 € - 1834,82 € =) 420,18 €, sei der Klä-
ger präkludiert. Dieser Betrag sei dem Durchschnittseinkommen im Jahre 2007
von monatlich 1.559,94 € hinzuzurechnen, so dass im Rahmen der Abände-
rungsklage von einem unterhaltsrelevanten Monatseinkommen von 1.980,12 €
auszugehen sei. Das ergebe auch unter Berücksichtigung des notwendigen
Selbstbehalts des Klägers Unterhaltsansprüche der Beklagten, die jedenfalls
nicht niedriger seien als die titulierten Ansprüche.
II.
Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten den Angriffen der Revi-
sion im Ergebnis stand.
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1. Nach der hier noch anwendbaren Vorschrift des § 323 ZPO a.F. (vgl.
jetzt § 238 FamFG) kann von jeder Partei die Abänderung eines Urteils über
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künftig fällig werdende wiederkehrende Leistungen beantragt werden, wenn die
Partei Tatsachen vorträgt, aus denen sich eine wesentliche Veränderung der
der Entscheidung zugrunde liegenden tatsächlichen oder rechtlichen Verhält-
nisse ergibt. Damit ermöglicht § 323 ZPO eine Durchbrechung der Rechtskraft,
die geboten ist, wenn sich die Prognose der Umstände, auf denen das Urteil auf
künftig fällig werdende wiederkehrende Leistungen beruht, nachträglich als un-
zutreffend erweist. Aus der Zielsetzung des § 323 Abs. 1 ZPO, nämlich nur un-
vorhersehbare Veränderungen der maßgebenden tatsächlichen Verhältnisse
nachträglich berücksichtigen zu können, ergeben sich zugleich die Grenzen für
die Durchbrechung der bestehenden Rechtskraft. Die sich aus der Rechtskraft
ergebende Bindungswirkung des Ersturteils darf deswegen auf eine Abände-
rungsklage hin nur insoweit beseitigt werden, als das Ersturteil auf Verhältnis-
sen beruht, die sich nachträglich geändert haben (Senatsurteil BGHZ 171, 206
= FamRZ 2007, 793 - Tz. 36).
Die Abänderungsklage kann deswegen nach § 323 Abs. 2 ZPO auch nur
auf Gründe gestützt werden, die nach Schluss der Tatsachenverhandlung des
vorausgegangenen Verfahrens entstanden sind und deren Geltendmachung
durch Einspruch nicht mehr möglich ist oder war. Für eine Tatsachenpräklusion
nach § 323 Abs. 2 ZPO kommt es also in erster Linie darauf an, ob die geltend
gemachten Abänderungsgründe nach der letzten Tatsachenverhandlung ent-
standen sind. Auch wenn eine wesentliche Veränderung der tatsächlichen oder
rechtlichen Verhältnisse vorliegt, ist die Entscheidung unter Wahrung ihrer
Grundlagen anzupassen (st. Rspr. vgl. Senatsurteil vom 15. November 1995
- XII ZR 231/94 - FamRZ 1996, 345; vgl. jetzt auch § 323 Abs. 4 ZPO).
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Ist das abzuändernde Urteil ein Versäumnisurteil, scheidet eine Abände-
rung nach § 323 Abs. 2 ZPO schon dann aus, wenn die Gründe noch durch
Einspruch gegen das Versäumnisurteil geltend gemacht werden konnten. Die
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Abänderungsgründe müssen also nicht nur nach der mündlichen Verhandlung
entstanden sein, in der das Versäumnisurteil ergangen ist, sondern sogar nach
dem Ablauf der Einspruchsfrist (vgl. schon RGZ 104, 228, 229 f.). Der durch ein
Versäumnisurteil Beschwerte ist danach gehalten, alle vor Ablauf der Ein-
spruchsfrist entstandenen Abänderungstatsachen schon mit einem Einspruch
geltend zu machen (Senatsurteil vom 21. April 1982 - IV b ZR 696/80 - FamRZ
1982, 792, 793).
2. Für die Frage der Zulässigkeit einer Abänderungsklage kommt es
nach § 323 ZPO a.F. darauf an, welche tatsächlichen oder rechtlichen Verhält-
nisse der Entscheidung zugrunde liegen und ob insoweit eine wesentliche Ver-
änderung vorgetragen ist (Senatsurteil BGHZ 98, 353, 355 = FamRZ 1987, 259,
261; vgl. jetzt § 323 Abs. 1 Satz 2 ZPO).
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a) Die Frage, welche tatsächlichen Verhältnisse einem Versäumnisurteil
zugrunde liegen, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten (zum Streitstand
vgl. Graba Die Abänderung von Unterhaltstiteln 3. Aufl. Rdn. 269; Johann-
sen/Henrich/Brudermüller Familienrecht 5. Aufl. § 238 FamFG Rdn. 99 und Zöl-
ler/Vollkommer ZPO 28. Aufl. § 323 Rdn. 31). Der Senat hat diese Frage bis-
lang offen gelassen (Senatsurteil vom 15. November 1995 - XII ZR 231/94 -
FamRZ 1996, 345, 347).
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Teilweise wird vertreten, für die Abänderung eines Versäumnisurteils sei
nicht von den tatsächlichen Verhältnissen bei Erlass des Urteils, sondern von
den fingierten Verhältnissen auszugehen. Das Versäumnisurteil beruhe allein
auf dem schlüssigen Klägervortrag und nur dieser liege wegen der Geständnis-
fiktion des § 331 Abs. 1 Satz 1 ZPO dem abzuändernden Versäumnisurteil
zugrunde (OLG Köln FamRZ 2002, 471; OLG Karlsruhe FamRZ 2000, 907;
OLG Zweibrücken FamRZ 1983, 291; OLG Stuttgart FamRZ 1982, 91, 92;
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Kalthoener/Büttner NJW 1990, 1640, 1648; Christian DAVorm 1988, 343, 347;
Zöller/Vollkommer aaO §
323 Rdn.
31; MünchKommZPO/Gottwald §
323
Rdn.
77; Thomas/Putzo/Hüßtege ZPO 30.
Aufl. §
323 Rdn.
21; Göppin-
ger/Wax/Vogel Unterhaltsrecht 9. Aufl. Rdn. 2405 f.; differenzierend Maurer
FamRZ 1989, 448).
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Nach anderer Auffassung ist auch für die Abänderung eines Versäum-
nisurteils auf eine Änderung der tatsächlichen Umstände abzustellen. Nur eine
Abänderung der tatsächlichen Verhältnisse könne eine Abänderung des Ver-
säumnisurteils unter Wahrung seiner Grundlagen nach § 323 Abs. 4 ZPO recht-
fertigen und dabei zugleich die Rechtskraft der abzuändernden Entscheidung
wahren (OLG Frankfurt FamRZ 1995, 735; OLG Hamm FamRZ 1990, 772, 773;
OLG Oldenburg FamRZ 1990, 188; OLG Hamm 1984, 1123, 1125; OLG Karls-
ruhe FamRZ 1983, 624, 625; Spangenberg DAVorm 1984, 797, 798; Johann-
sen/Henrich/Brudermüller aaO § 238 FamFG Rdn. 99; differenzierend Graba
Die Abänderung von Unterhaltstiteln bei fingierten Verhältnissen FamRZ 2002,
6, 8 f.).
b) Der Senat schließt sich für eine Änderung der Einkommensverhältnis-
se der zuletzt genannten Auffassung an. Nur diese wahrt bei der Abänderung
eines Versäumnisurteils wegen veränderter Einkommensverhältnisse die
Rechtskraft des abzuändernden Versäumnisurteils (offen gelassen noch im Se-
natsurteil vom 15. November 1995 - XII ZR 231/94 - FamRZ 1996, 345, 347).
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aa) Zwar beruht ein Versäumnisurteil gegen den Beklagten nach § 331
ZPO auf dem Tatsachenvortrag des Klägers, der vom Gericht lediglich auf sei-
ne Schlüssigkeit nachgeprüft wird. Denn nach § 331 Abs. 1 Satz 1 ZPO ist das
tatsächliche mündliche Vorbringen des Klägers als zugestanden anzunehmen
(vgl. § 288 ZPO). Dies könnte dafür sprechen, dass es sich bei den nach § 323
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Abs. 1 ZPO a.F. für die Bestimmung der Höhe der Leistung maßgebenden Ver-
hältnisse (vgl. jetzt § 323 Abs. 1 Satz 2 ZPO: "… der Entscheidung zugrunde
liegenden tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen“) um die Verhältnisse
nach dem Tatsachenvortrag des Klägers, also um fingierte Verhältnisse, han-
delt.
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bb) Indem die Gegenmeinung im Rahmen einer anderweitig zulässigen
Abänderungsklage auf die durch den Klägervortrag fingierten Verhältnisse ab-
stellt, läuft sie allerdings auf eine Totalrevision und damit auf eine Korrektur von
Fehlern in dem rechtskräftigen Versäumnisurteil hinaus. Dies hat der Senat für
streitige Urteile wegen der zu wahrenden Rechtskraft aber stets abgelehnt (st.
Rspr. vgl. Senatsurteil vom 15. November 1995 - XII ZR 231/94 - FamRZ 1996,
345). Es ist auch kein Grund dafür ersichtlich, die Rechtskraft eines Versäum-
nisurteils anders zu bewerten als die Rechtskraft eines streitigen Urteils (vgl.
Graba FamRZ 2002, 6, 8 f.; zum Anerkenntnisurteil vgl. Senatsurteil BGHZ 173,
210 = FamRZ 2007, 1459 - Tz. 14 f.).
Für die vom Senat vertretene Auffassung spricht zudem, dass die Zuläs-
sigkeit der Abänderungsklage in untrennbarem Zusammenhang zur Präklusion
nach § 323 Abs. 2 ZPO steht. Weil die Abänderungsklage nur auf Gründe ge-
stützt werden kann, die nicht mehr durch einen Einspruch gegen das Versäum-
nisurteil geltend gemacht werden können, können andere Gründe auch keine
Zulässigkeit der Abänderungsklage rechtfertigen. Diese Konsequenz, die im
Ansatz auch von der Gegenmeinung geteilt wird, beruht auf dem Gedanken der
Rechtskraft und der daraus folgenden Präklusion nicht rechtzeitig vorgetragener
Umstände. Wie bei einem streitigen Urteil können Versäumnisse in dem Aus-
gangsverfahren auch im Falle eines Versäumnisurteils nicht später im Wege
der Abänderung korrigiert werden.
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Um die Rechtskraft des Versäumnisurteils zu wahren, kann es sich bei
den tatsächlichen Verhältnissen, die ihm im Sinne des § 323 Abs. 1 ZPO
zugrunde liegen, also nicht um die vom Kläger vorgetragenen Umstände, son-
dern nur um die seinerzeit tatsächlich vorliegenden Umstände handeln. Nur in
dem Umfang, in dem sich die tatsächlichen Verhältnisse bei Ablauf der Ein-
spruchsfrist inzwischen geändert haben, ist eine Abänderung des rechtskräfti-
gen Versäumnisurteils zulässig. Eine Korrektur der dem abzuändernden Urteil
vorausgegangenen Fehler, die nach ständiger Rechtsprechung des Senats im
Abänderungsverfahren nicht möglich ist (vgl. Senatsurteil vom 20. Februar 2008
- XII ZR 101/05 - FamRZ 2008, 872 Tz. 14 ff.), kann nur so ausgeschlossen
werden.
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3. Auf der Grundlage dieser Rechtsprechung haben die Instanzgerichte
die Abänderungsklage zu Recht als unzulässig abgewiesen.
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Nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts verfügte der Kläger
schon im Jahre 2004 lediglich über ein durchschnittliches monatliches Nettoein-
kommen in Höhe von 1.834,82 €. Außerdem war mit Beginn des Jahres 2005
der Ortszuschlag für die Kinder in Höhe von monatlich 355,12 € brutto entfallen.
Bereits bei Erlass des Versäumnisurteils am 5. Februar 2005 stand also fest,
dass der Kläger über diese Einkünfte nicht mehr verfügte. Das Durch-
schnittseinkommen des Vorjahres war deswegen schon in diesem Zeitpunkt um
den entfallenen Ortszuschlag für die Kinder zu kürzen (vgl. Wendl/Dose Das
Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 1 Rdn. 11 ff.). Weil
der Kläger dies bereits im Ausgangsverfahren, spätestens aber mit einem Ein-
spruch gegen das Versäumnisurteil hätte vortragen können, ist er damit nach
§ 323 Abs. 2 ZPO im Abänderungsverfahren präkludiert.
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Das nunmehr erzielte durchschnittliche Nettoeinkommen auf der Grund-
lage des Jahres 2007 in Höhe von 1.559,94 € unterschreitet das bei Erlass des
Versäumnisurteils vorhandene Nettoeinkommen des Klägers also nicht, selbst
wenn berücksichtigt wird, dass das Nettoeinkommen wegen der Wechsel-
schichtzuschläge im Jahre 2005 leicht auf durchschnittlich 1.523,77 € angestie-
gen war. Eine wesentliche Änderung der bei Erlass des Versäumnisurteils tat-
sächlich vorliegenden Verhältnisse liegt mithin nicht vor.
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4. Auch im Hinblick auf die Dynamik des Unterhaltstitels ist keine wesent-
liche Änderung der dem Versäumnisurteil vom 7. Februar 2005 zugrunde lie-
genden tatsächlichen Verhältnisse eingetreten. Denn auf seiner Grundlage
schuldete der Kläger für die Zeit bis Juni 2005 Kindesunterhalt in Höhe von ins-
gesamt 1.050 € (284 € + 284 € + 241 € + 241 €). Für die Zeit ab Juli 2005 war
der geschuldete Unterhalt lediglich leicht auf insgesamt 1.076 € angestiegen
(291 € + 291 € + 247 € + 247 €) und für die Zeit ab Juli 2007 wieder leicht auf
insgesamt 1.066 € gefallen (288 € + 288 € + 245 € + 245 €).
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Für die Zeit ab Januar 2008 war dieser Betrag nach Art. 36 Nr. 3 d, e
EGZPO in einen dynamischen Unterhaltstitel auf der Grundlage des Mindestun-
terhalts nach § 1612 a BGB umzurechnen, was noch nicht zu einer Änderung
der Höhe des geschuldeten Unterhalts geführt hat. Auch der leichte Anstieg des
Mindestunterhalts der dritten Altersstufe zum 1. Januar 2009 um 12 € für die
beiden älteren Kinder hat unter Berücksichtigung der Erhöhung des Kindergel-
des nicht zu einer Erhöhung der Gesamtbelastung geführt. Zwar schuldet der
Kläger ab Januar 2010 auf der Grundlage des erneut geänderten Mindestunter-
halts (vgl. Düsseldorfer Tabelle Stand 1. Januar 2010 FamRZ 2010, 173) unter
Berücksichtigung des höheren Kindergeldes (vgl. FamRZ 2010, 177) höheren
Barunterhalt für die Beklagten. Der Gesamtbedarf beläuft sich seitdem auf
1.207,70 € ([426 € - 92 € =] 334 € + [426 € - 92 € =] 334 € + [364 € - 95 € =]
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269 € + [378,20 € - 107,50 € =] 270,70 €). Diesen Betrag kann der Kläger aber
auch unter Wahrung seines notwendigen Selbstbehalts in Höhe von monatlich
900 € leisten. Denn seinem auf der Grundlage der Einkünfte im Jahre 2007
fortgeschriebenen unterhaltsrelevanten Nettoeinkommen in Höhe von jedenfalls
1.559,94 € ist der durch das frühere Versäumnisurteil präkludierte Einkom-
mensrückgang von 731,23 € (2.255 € - 1.523,77 €) hinzuzurechnen. Das ergibt
im Abänderungsverfahren zu berücksichtigende Einkünfte von 2.291,17 € und
nach Abzug des notwendigen Selbstbehalts eine Verteilungsmasse in Höhe von
1.391,17 €. Entgegen der Auffassung des Klägers belastet ihn dies nicht in ver-
fassungsrechtlich unzumutbarer Weise (vgl. insoweit Senatsurteil vom
20. Februar 2008 - XII ZR 101/05 - FamRZ 2008, 872 Tz. 19 ff.).
Hahne Weber-Monecke Dose
Schilling
Günter
Vorinstanzen:
AG Mölln, Entscheidung vom 30.11.2007 - 1 F 24/07 -
OLG Schleswig, Entscheidung vom 11.06.2008 - 10 UF 7/08 -