Urteil des BGH vom 19.07.2006

II ZR 308/06 Verkündet

am:

31. März 2008

Röder

Justizhauptsekretärin

als

Urkundsbeamtin

der

Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

GmbHG §§ 11, 60, 66; ZPO §§ 50 Abs. 1, 51 Abs. 1, 139 Abs. 3, 241 Abs. 1, 246

Abs. 1; BGB §§ 709 Abs. 1, 714

a) Nach Aufgabe der Eintragungsabsicht bleibt die Vor-GmbH als Abwicklungs- oder

als Personengesellschaft parteifähig.

b) Der nach der Klageerhebung mit dem Wandel in eine Abwicklungsgesellschaft

oder eine Personengesellschaft verbundene Wechsel der organschaftlichen Ver-

tretung führt weder zum Wegfall der Prozessfähigkeit noch zu einer Unterbre-

chung des Verfahrens, wenn die Gesellschaft durch einen Prozessbevollmächtig-

ten vertreten wird.

BGH, Urteil vom 31. März 2008 - II ZR 308/06 - OLG Hamm

LG Dortmund

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Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 31. März 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette

und die Richter Dr. Kurzwelly, Dr. Strohn, Dr. Reichart und Dr. Drescher

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 20. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Hamm vom 19. Juli 2006 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-

richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Durch notariellen Vertrag vom 23. Juli 2003 errichteten die Gesellschaf-

ter H. E. und O. S. die Klägerin als Gesellschaft mit

beschränkter Haftung und bestellten D. Si. zum Geschäftsführer. Die Ge-

sellschaft ist nicht im Handelsregister eingetragen. Die Klägerin begehrt mit der

Klage, die sie als Gesellschaft mit beschränkter Haftung und unter Angabe der

Vertretung durch ihren Geschäftsführer eingereicht hat, Versicherungsschutz

aus einer Betriebshaftpflichtversicherung für einen Schadensfall im Oktober

2003. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, das Oberlandesgericht hat

sie als unzulässig abgewiesen. Dagegen richtet sich die von dem erkennenden

Senat zugelassene Revision der Klägerin.

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Entscheidungsgründe:

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Die Revision ist begründet.

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I. Das Berufungsgericht (ZIP 2006, 2031) hat ausgeführt, die Klägerin sei

nach Aufgabe der Eintragungsabsicht nicht mehr parteifähig, jedenfalls werde

sie, wenn sie nicht als Vor-GmbH, sondern als BGB-Gesellschaft parteifähig

sei, nicht ordnungsgemäß, nämlich nicht von den beiden Gesellschaftern, ver-

treten.

II. Das Urteil hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

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1. Das Berufungsgericht hat auf der Grundlage der von ihm getroffenen

tatrichterlichen Feststellungen die Klage rechtsfehlerhaft für unzulässig gehal-

ten. Die Klage ist zulässig, wenn zum Zeitpunkt der Erhebung der Klage noch

beabsichtigt war, die Klägerin ins Handelsregister eintragen zu lassen. Da das

Berufungsgericht offen gelassen hat, wann die Gesellschafter der Klägerin die

Eintragungsabsicht aufgegeben haben bzw. ob eine solche Absicht von Anfang

an überhaupt bestand, ist revisionsrechtlich der Vortrag der Klägerin zu un-

terstellen, dass jedenfalls bei Klageerhebung die Eintragung noch beabsichtigt

war.

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a) Die Zweifel des Berufungsgerichts an der Parteifähigkeit der Klägerin

sind nicht berechtigt. Die Klägerin hat ihre Parteifähigkeit mit der Aufgabe der

Absicht, sie ins Handelsregister eintragen zu lassen, nicht verloren. Sie ist mit

der notariellen Beurkundung des Gesellschaftsvertrags als Vor-GmbH entstan-

den. Die Vorgesellschaft ist rechts- und parteifähig. Dass die Gründer die Ein-

tragungsabsicht aufgegeben haben, ließ die Parteifähigkeit der Klägerin nicht

entfallen. Die Vorgesellschaft bleibt als Liquidationsgesellschaft bis zur voll-

ständigen Abwicklung oder, wenn sie die Gesellschafter fortführen, als Perso-

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nengesellschaft rechts- und parteifähig. Wenn die Gesellschafter die Eintragung

der Gesellschaft ins Handelsregister aufgeben, ist die Vor-GmbH grundsätzlich

nach den für die GmbH geltenden Regeln abzuwickeln, soweit sie eine Eintra-

gung ins Handelsregister nicht voraussetzen. Solange die Liquidation dauert,

besteht sie als rechtsfähige und nach § 50 Abs. 1 ZPO parteifähige Abwick-

lungsgesellschaft fort (Senat, BGHZ 169, 270, 281; BGH, Urt. v. 28. November

1997 - V ZR 178/96, ZIP 1998, 109). Vor Abschluss eines Aktivprozesses ist die

Gesellschaft nicht vollständig abgewickelt und die Liquidation nicht beendet.

Wenn die Gesellschafter nach Aufgabe der Eintragungsabsicht die Gesellschaft

fortsetzen anstatt sie abzuwickeln, unterliegt sie dem Recht der BGB-

Gesellschaft, soweit der Gewerbebetrieb keinen in kaufmännischer Weise ein-

gerichteten Geschäftsbetrieb erfordert (Senat, BGHZ 152, 290, 294; BGH, Urt.

v. 28. November 1997 - V ZR 178/96, ZIP 1998, 109). Auch eine Gesellschaft

bürgerlichen Rechts, die am Rechtsverkehr teilnimmt, ist rechts- und parteifähig

(Senat, BGHZ 146, 341, 347). Der Wechsel der Rechtsform lässt die Identität

der Klägerin unberührt; ihm ist gegebenenfalls durch eine Berichtigung des

Rubrums Rechnung zu tragen (vgl. Sen.Urt. v. 15. März 2004 - II ZR 247/01,

ZIP 2004, 1047).

b) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist die Klägerin bei einer

nachträglichen Aufgabe der Eintragungsabsicht auch ordnungsgemäß vertre-

ten, § 51 Abs. 1 ZPO. Die Veränderungen der organschaftlichen Vertretung bei

der Klägerin sind für den Fortgang des Verfahrens bedeutungslos, weil sie seit

Erhebung der Klage durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten wird. Bei

Klageerhebung war organschaftlicher Vertreter der Klägerin, wie in der Klage-

schrift angegeben, ihr Geschäftsführer Si. . Die Vor-GmbH wird im Prozess

entsprechend § 35 Abs. 1 GmbHG durch ihren Geschäftsführer vertreten. Der

nach der Klageerhebung mit dem Wandel in eine Abwicklungsgesellschaft oder

eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts einhergehende Wechsel der Vertretung

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- vom Geschäftsführer auf den Liquidator oder auf die Gesellschafter - wirkt sich

auf das laufende Verfahren nicht unmittelbar aus, wenn die Gesellschaft durch

einen Prozessbevollmächtigten vertreten wird. Die diesem erteilte Prozessvoll-

macht besteht nach § 86 ZPO fort (Senat, BGHZ 121, 263, 266). Entsprechend

§§ 241 Abs. 1, 246 Abs. 1 ZPO wird das Verfahren durch den Wegfall des or-

ganschaftlichen Vertreters auch nicht unterbrochen.

2. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Eine ab-

schließende Entscheidung zur Zulässigkeit der Klage ist nicht möglich, weil das

Berufungsgericht den Zeitpunkt der Aufgabe der Eintragungsabsicht bzw. deren

Fehlen überhaupt offen gelassen hat. Wenn die Eintragungsabsicht bereits bei

Klageerhebung aufgegeben war oder nie bestand, kommt eine Abweisung der

Klage wegen fehlender Prozessfähigkeit der Klägerin in Betracht. Unter dieser

Voraussetzung kann es darauf ankommen, ob der Mitgesellschafter E. die

Prozessführung des Gesellschafters S. , der vor dem Berufungsgericht

als Vertreter der Klägerin auftrat, genehmigt.

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a) Die Genehmigung des Mitgesellschafters E. kann erforderlich

sein, wenn die Klägerin bei Klageerhebung als BGB-Gesellschaft anzusehen

war. Die Klägerin ist als - parteifähige - Personengesellschaft zu behandeln,

wenn die Eintragungsabsicht bei Erhebung der Klage bereits aufgegeben war

und die Gesellschaft anstatt abgewickelt fortgeführt wurde oder wenn von An-

fang an keine Eintragungsabsicht bestand (vgl. BGHZ 22, 240, 245). Wenn die-

se Voraussetzungen vorliegen und die Klägerin eine OHG ist, war der Mitge-

sellschafter S. nach § 125 Abs. 1 Satz 1 HGB allein vertretungsbe-

rechtigt und konnte auch den Prozess allein für die Gesellschaft führen, § 126

Abs. 1 HGB. Auch wenn die Klägerin eine BGB-Gesellschaft ist, weil kein in

kaufmännischer Weise eingerichteter Geschäftbetrieb erforderlich ist (§ 1

Abs. 2 HGB), ist die ausdrückliche Genehmigung des Mitgesellschafters zur

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Prozessführung durch den Gesellschafter S. erst notwendig, wenn

mangels abweichender Vereinbarung nur beide Gesellschafter gemeinschaftlich

die Klägerin vertreten können (§§ 709 Abs. 1, 714 BGB) und nicht die Treue-

pflicht bereits die Zustimmung von E. zwingend gebietet.

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b) Sollte das Berufungsgericht erneut zu der Überzeugung gelangen,

dass eine Genehmigung durch den Mitgesellschafter E. erforderlich ist, hat

es - wie die Revision zutreffend rügt - der Klägerin Gelegenheit zu geben, diese

Genehmigung beizubringen. Entgegen der Meinung des Berufungsgerichts

dient der in § 139 Abs. 3 ZPO vorgeschriebene Hinweis dazu, die Heilung des

Vertretungsmangels und nicht nur ergänzenden rechtlichen Vortrag zu ermögli-

chen (BGH, Beschl. v. 15. März 2006 - IV ZR 32/05, NJW-RR 2006, 937).

Goette Kurzwelly Strohn

Reichart Drescher

Vorinstanzen:

LG Dortmund, Entscheidung vom 01.09.2005 - 2 O 47/04 -

OLG Hamm, Entscheidung vom 19.07.2006 - 20 U 214/05 -