Urteil des BGH vom 04.12.2013

XII ZB 57/13

vom

4. Dezember 2013

in der Familiensache

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

nein

BGHR:

ja

BGB §§ 1915, 1835 Abs. 3; BeratHiG §§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 1

a) Der als Ergänzungspfleger bestellte Rechtsanwalt kann gemäß § 1835

Abs. 3 BGB eine Pflegschaftstätigkeit nach anwaltlichem Gebührenrecht ab-

rechnen, wenn und soweit sich die zu bewältigende Aufgabe als eine für den

Beruf des Rechtsanwalts spezifische Tätigkeit darstellt.

b) Der Aufwendungsersatzanspruch des anwaltlichen Ergänzungspflegers

eines mittellosen Pfleglings ist im Rahmen der Abrechnung nach dem

Rechtsanwaltsvergütungsgesetz auf die Gebührensätze der Beratungshilfe

beschränkt.

BGH, Beschluss vom 4. Dezember 2013 - XII ZB 57/13 - OLG Frankfurt am Main

AG Darmstadt

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Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 4. Dezember 2013 durch den

Vorsitzenden Richter Dose und die Richter Dr. Klinkhammer, Dr. Günter,

Dr. Botur und Guhling

beschlossen:

Auf die Rechtsbeschwerde der Beteiligten zu 2 wird der

Beschluss des 6. Senats für Familiensachen in Darmstadt

des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 29. Januar

2013 aufgehoben.

Die Beschwerde des Beteiligten zu 1 gegen den Beschluss

des Amtsgerichts Darmstadt vom 7. November 2011 wird

auf Kosten des Beteiligten zu 1 zurückgewiesen.

Das Verfahren der Rechtsbeschwerde ist gerichtsgebüh-

renfrei. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.

Beschwerdewert: 329

€

Gründe:

I.

Das Verfahren betrifft die Vergütung des Ergänzungspflegers für einen

unbegleitet eingereisten minderjährigen Flüchtling.

Das Amtsgericht bestellte das Jugendamt zum Vormund des Minderjähri-

gen und den Beteiligten zu 1, einen Rechtsanwalt, zum Ergänzungspfleger mit

dem Wirkungskreis "ausländer- und asylrechtliche Betreuung". Der Ergän-

zungspfleger führte in Anwesenheit eines Dolmetschers ein Gespräch mit dem

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Minderjährigen und reichte einen Asylantrag für ihn ein. Ferner begleitete er ihn

zur Anhörung im Asylverfahren. Er erstattete sodann seinen Bericht gegenüber

dem Amtsgericht und beantragte, seine Kosten und Auslagen "gemäß §§ 1835,

1836 BGB"

in Höhe von 498,85 € festzusetzen. Hierbei berechnete er bei einem

Gegen

standswert von 3.000 € eine 1,8-Gebühr nach §§ 2, 13, 14 RVG sowie

Nr. 2300 VV RVG nebst Auslagen.

Das Amtsgericht hat auf Basis der Gebührensätze der Beratungshilfe eine

Vergütung in Höhe von

170,17 € festgesetzt. Die hiergegen gerichtete Erinne-

rung hat das Amtsgericht zurückgewiesen und die Beschwerde zugelassen.

Das Oberlandesgericht hat die Beschlüsse des Amtsgerichts abgeändert und

dem Vergütungsantrag des Ergänzungspflegers in vollem Umfang stattgege-

ben. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde begehrt die Beteiligte zu 2 (im

Folgenden: Staatskasse) die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Be-

schlusses.

II.

Die zulässige, insbesondere aufgrund der Zulassung durch das Be-

schwerdegericht gemäß § 70 Abs. 1 FamFG statthafte Rechtsbeschwerde hat

in der Sache Erfolg.

1. Das Oberlandesgericht hat seine in FamRZ 2013, 1160 veröffentlichte

Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

Ein anwaltlicher Ergänzungspfleger, der für einen minderjährigen Pflegling

Dienste erbringe, für die ein anderer Pfleger wegen fehlender fachspezifischer

Kenntnisse einen Rechtsanwalt hinzuziehen müsse, könne wählen, ob er we-

gen der von ihm geleisteten Dienste, die zu seinem Beruf gehörten, Aufwen-

dungsersatz nach dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz oder eine Vergütung

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seiner Tätigkeit gemäß § 3 VBVG beanspruche. Entscheide er sich für die Gel-

tendmachung von Aufwendungsersatz, könne er nach anwaltlichem Gebühren-

recht abrechnen, denn der Betroffene solle keinen Vorteil daraus ziehen, dass

der Pfleger aufgrund seiner Qualifikation Dienste erbringen könne, für die ein

anderer Pfleger einen Rechtsanwalt gegen Entgelt beauftragen würde.

Dabei sei der Ergänzungspfleger nicht auf die Gebührensätze der Bera-

tungshilfe zu verweisen, weil sich sein Einsatz für den unbegleiteten minderjäh-

rigen Flüchtling im Asylverfahren nicht auf die "typischen Tätigkeiten der Bera-

tungshilfe" wie die rechtliche Beratung und das Anfertigen der erforderlichen

Schriftsätze beschränkt habe, so dass seine Tätigkeit über das hinausgegan-

gen sei, was er als separat beauftragter Anwalt im Rahmen der Beratungshilfe

geleistet hätte. Zudem treffe den Ergänzungspfleger gegenüber einem nur auf-

grund Beratungshilfe tätigen Anwalt eine höhere Verpflichtung. Der Ergän-

zungspfleger könne daher ohne Begrenzung durch die Gebührensätze der Be-

ratungshilfe eine Vergütung nach §§ 1915 Abs. 1, 1835 Abs. 3 BGB i.V.m. dem

Rechtsanwaltsvergütungsgesetz beanspruchen. Anderenfalls würde er ohne

adäquate Vergütung von der staatlichen Gewalt in die Pflicht genommen und es

stünde ihm allenfalls bei mehreren gleichzeitigen Pflegschaften ein Ablehnungs-

recht zu. Dies hätte zur Folge, dass die für diese Aufgaben qualifiziertesten

Anwälte in Fällen dringend nötiger anwaltlicher Hilfe für minderjährige unbeglei-

tete Flüchtlinge vielfach nicht mehr bestellt werden könnten. Andernfalls würde

ein berufsmäßig tätiger Ergänzungspfleger, der, ohne Rechtsanwalt zu sein,

den Pflegling selbst vertrete, mit einem ihm nicht zu versagenden Vergütungs-

anspruch nach § 1836 Abs. 1 Satz 2 BGB besser gestellt.

2. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

a) Dem Anspruch des Ergänzungspflegers steht allerdings nicht entgegen,

dass - wie der Senat zwischenzeitlich entschieden hat (Senatsbeschluss vom

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29. Mai 2013 - XII ZB 530/11 - FamRZ 2013, 1206) - in Fällen wie dem vorlie-

genden die Bestellung eines Ergänzungspflegers für einen unbegleiteten min-

derjährigen Flüchtling unzulässig ist. Daran hält der Senat auch mit Blick auf

Art. 6 der Verordnung (EU) Nr. 604/2013 des Europäischen Parlaments und

des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur

Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Dritt-

staatsangehörigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten Antrags

auf internationalen Schutz zuständig ist, sowie auf Art. 25 der Richtlinie

2013/32/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zu

gemeinsamen Verfahren für die Zuerkennung und Aberkennung des internatio-

nalen Schutzes und auf Art. 24 der Richtlinie 2013/33/EU des Europäischen

Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung von Normen für

die Aufnahme von Personen, die internationalen Schutz beantragen, fest (aA

AG Gießen Beschluss vom 21. August 2013 - 249 F 1635/13 VM - juris

Rn. 11 ff.; Hocks JAmt 2013, 429). Die darin vorgesehene sachkundige Vertre-

tung des unbegleiteten Minderjährigen wird grundsätzlich durch das Jugendamt

als Vormund gewährleistet. Bereits aus dem Wortlaut von Art. 25 Abs. 1

Buchst. b Satz 2 RL 2013/32/EU ergibt sich im Übrigen, dass der dem Minder-

jährigen zu bestellende Vertreter gerade nicht Rechtsanwalt sein muss; denn

gemäß dieser Bestimmung ist sicherzustellen, dass bei der Anhörung "ein Ver-

treter und/oder ein Rechtsanwalt…" anwesend ist.

Dass die Ergänzungspflegschaft fehlerhaft angeordnet wurde, steht der

Wirksamkeit der Bestellung jedoch nicht entgegen, so dass die Gerichte im

Vergütungsfestsetzungsverfahren hieran gebunden sind (vgl. OLG Düsseldorf

FamRZ 2011, 141, 142 mwN).

b) Zutreffend ist das Oberlandesgericht davon ausgegangen, dass der als

Ergänzungspfleger bestellte Rechtsanwalt eine Pflegschaftstätigkeit gemäß

§§ 1915 Abs. 1, 1835 Abs. 3 BGB nach anwaltlichem Gebührenrecht abrech-

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nen kann, wenn und soweit sich die zu bewältigende Aufgabe als eine für den

Beruf des Rechtsanwalts spezifische Tätigkeit darstellt. Dies ergibt sich aus

dem Grundsatz, dass der Pflegling - und bei mittellosen Betroffenen die Staats-

kasse - keinen Vorteil daraus ziehen soll, dass sein Pfleger zufällig aufgrund

einer besonderen beruflichen Qualifikation etwas verrichten kann, wozu ein an-

derer Pfleger berechtigterweise die entgeltlichen Dienste eines Dritten in An-

spruch nehmen würde (vgl. Senatsbeschlüsse vom 17. November 2010

- XII ZB 244/10 - FamRZ 2011, 203 Rn. 13 f. und vom 20. Dezember 2006 - XII

ZB 118/03 - FamRZ 2007, 381, 382 f.). Daraus folgt jedoch nicht, dass jedwede

Tätigkeit des anwaltlichen Ergänzungspflegers, die er im Rahmen der Pflegs-

chaft erbringt (also auch eine solche, die ein nichtanwaltlicher Ergänzungspfle-

ger ohne Hinzuziehung eines Rechtsanwalts geleistet hätte), einen Aufwen-

dungsersatzanspruch gemäß § 1835 Abs. 3 BGB begründet (vgl. hierzu z.B.

KG FamRZ 2012, 63; MünchKommBGB/Wagenitz 6. Aufl. § 1835 Rn. 40 ff.;

Staudinger/Bienwald BGB [2004] § 1835 Rn. 30 ff.; Erman/Saar BGB 13. Aufl.

§ 1835 Rn. 6 f.; Pammler-Klein/Pammler in jurisPK-BGB 6. Aufl. § 1835

Rn. 86 ff.; HUK-BUR/Bauer/Deinert [Stand: Juli 2008] § 1835 BGB Rn. 54 ff.;

Knittel Betreuungsrecht [Stand: 1. März 2013] § 1835 BGB Rn. 67 ff.; Dam-

rau/Zimmermann Betreuungsrecht 4. Aufl. § 1835 BGB Rn. 57 ff., 63 ff.; Bien-

wald in Bienwald/Sonnenfeld/Hoffmann Betreuungsrecht 5. Aufl. § 1835 BGB

Rn. 34 ff.; BeckOK/Bettin BGB [Stand: 1. August 2013] § 1835 Rn. 7; Palandt/

Götz BGB 73. Aufl. § 1835 Rn. 13; Jürgens Betreuungsrecht 4. Aufl. § 1835

Rn. 15).

c) Ob bzw. inwieweit die vorliegend vom Ergänzungspfleger im Rahmen

seiner Amtsführung geleisteten Dienste spezifische anwaltliche Tätigkeiten in

diesem Sinne darstellen, hat das Oberlandesgericht nicht geprüft. Es hat viel-

mehr unter Verweis darauf, dass dem anwaltlichen Ergänzungspfleger ein

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Wahlrecht zwischen Aufwendungsersatz und Vergütung auf Stundenbasis zu-

stehe, einen Aufwendungsersatzanspruch dem Grunde nach bejaht.

Diese Erwägung trägt jedenfalls im zu entscheidenden Fall bereits deswe-

gen nicht, weil es an der für den Vergütungsanspruch gemäß § 1836 Abs. 1

Satz 2 BGB konstitutiven Feststellung fehlt, dass die Ergänzungspflegschaft

berufsmäßig geführt wird (vgl. Senatsbeschluss vom 9. November 2005

- XII ZB 49/01 - FamRZ 2006, 111, 114), und mithin eine Abrechnung auf Stun-

denbasis nicht in Betracht kam.

d) Das kann hier jedoch dahinstehen. Denn die Rechtsbeschwerde, die

das Bestehen eines Aufwendungsersatzanspruchs dem Grunde nach nicht in

Frage stellt, hat schon deshalb Erfolg, weil dem Ergänzungspfleger jedenfalls

kein die Beratungshilfesätze übersteigender Anspruch zusteht.

aa) Den anwaltlichen Ergänzungspfleger trifft ebenso wie den Anwaltsbe-

treuer die Pflicht zur kostensparenden Amtsführung. Er muss daher für eine

gerichtliche Vertretung eines mittellosen Betroffenen Prozesskostenhilfe bean-

tragen und kann auch bei deren Versagung als Aufwendungsersatz gemäß

§ 1835 Abs. 3 und 4 BGB gegenüber der Staatskasse jedenfalls keine höheren

Gebühren geltend machen als diejenigen, die ein beigeordneter Rechtsanwalt

gemäß § 49 RVG erhält. In gleicher Weise ist der anwaltliche Ergänzungspfle-

ger verpflichtet, für die außergerichtliche Beratung und Vertretung seines Pfleg-

lings Beratungshilfe in Anspruch zu nehmen (vgl. zum Ganzen Senatsbe-

schluss vom 20. Dezember 2006 - XII ZB 118/03 - FamRZ 2007, 381, 383 f.).

Übernimmt er diese Beratung und Vertretung selbst, ist er im Rahmen seines

Aufwendungsersatzanspruchs auf die Beratungshilfesätze beschränkt. Denn

das Pflegschaftsverhältnis rechtfertigt keine Besserstellung des mittellosen

Pfleglings gegenüber einem anderen unbemittelten Mandanten.

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bb) Etwas anderes gilt auch nicht hinsichtlich der Tätigkeit des anwaltli-

chen Ergänzungspflegers für den Minderjährigen im verwaltungsrechtlichen

Asylverfahren. Diese geht - entgegen der Annahme des Beschwerdegerichts -

nicht über die Leistungen hinaus, die ein Rechtsanwalt im Rahmen der Bera-

tungshilfe schuldet.

Beratungshilfe wird gemäß § 1 Abs. 1 BerHG außerhalb eines gerichtli-

chen Verfahrens und damit auch im verwaltungsrechtlichen Asylverfahren ge-

währt (vgl. Büttner/Wrobel-Sachs/Gottschalk/Dürbeck Prozess- und Verfah-

renskostenhilfe, Beratungshilfe 6. Aufl. Rn. 621). Nach § 2 Abs. 1 BerHG be-

steht sie in der Beratung und, soweit erforderlich, in der Vertretung. Beratung ist

hierbei die Erteilung eines mündlichen oder schriftlichen Rates oder einer Aus-

kunft. Sie kann auch umfangreiche Besprechungen und abschließende Formu-

lierungshilfe - wie beispielsweise bei einem Vertragsentwurf - zum Gegenstand

haben (vgl. Mayer/Kroiß/Pukall RVG 6. Aufl. § 44 Rn. 22; Schoreit/Groß

BerH/PKH/VKH 11. Aufl. § 2 BerHG Rn. 5 f.; Hartung/Römermann/Schons RVG

2. Aufl. § 44 Rn. 20 f.; Baumgärtel/Hergenröder/Houben RVG 15. Aufl. § 44

Rn. 2; Büttner/Wrobel-Sachs/Gottschalk/Dürbeck Prozess- und Verfahrenskos-

tenhilfe, Beratungshilfe 6. Aufl. Rn. 967). Eine Vertretung ist erforderlich, wenn

der Rechtsuchende nach der Beratung angesichts des Umfangs, der Schwie-

rigkeit oder der Bedeutung der Rechtsangelegenheit für ihn seine Rechte nicht

selbst wahrnehmen kann. Sie kann sich auf die Anfertigung von Schriftsätzen,

das Führen von Telefonaten und auf mündliches Verhandeln für den Rechtsu-

chenden,

etwa

mit

dem

gegnerischen

Anwalt,

erstrecken

(vgl. Mayer/Kroiß/Pukall RVG 6. Aufl. § 44 Rn. 23; Schoreit/Groß

BerH/PKH/VKH 11. Aufl. § 2 BerHG Rn. 8 ff.; Poller/Teubel/Köpf Gesamtes

Kostenhilferecht § 2 BerHG Rn. 21; Büttner/Wrobel-Sachs/Gottschalk/Dürbeck

Prozess- und Verfahrenskostenhilfe, Beratungshilfe 6. Aufl. Rn. 967). Die Ge-

schäftsgebühr der Nr. 2503 VV RVG deckt dabei alle in Nrn. 2300 ff. VV RVG

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genannten anwaltlichen Tätigkeiten ab, also sowohl den Geschäftsverkehr als

auch die Besprechung mit Gegner oder Dritten (vgl. Rehberg in Gött-

lich/Mümmler RVG 5. Aufl. "Beratungshilfe" Anm. 7.7).

Unter den Begriff der Vertretung fällt damit sowohl die Fertigung des Asyl-

antrags als auch die Vertretung des Minderjährigen bei der Anhörung vor dem

Bundesamt für Migration und Flüchtlinge.

cc) Dem Beschwerdegericht kann auch nicht darin gefolgt werden, dass

diese Sichtweise zu einer gegenüber einem anwaltlichen Berufsbetreuer unter-

schiedlichen Vergütungsregelung führen würde. Denn für beide wird in § 1908 i

Abs. 1 BGB bzw. § 1915 Abs. 1 BGB gleichermaßen auf § 1835 Abs. 3 BGB

verwiesen.

dd) Keinen Anlass zu einer anderen Beurteilung gibt schließlich die Erwä-

gung des Beschwerdegerichts, ein Ergänzungspfleger würde, soweit er nur die

Gebührensätze der Beratungshilfe erhielte, ohne adäquate Vergütung von der

staatlichen Gewalt in die Pflicht genommen mit der Folge, dass die qualifizier-

testen Anwälte für diese Aufgabe nicht mehr gewonnen werden könnten. Denn

ein Rechtsanwalt, der berufsmäßig als Ergänzungspfleger tätig wird und bei

dem diese berufsmäßige Amtsführung gemäß § 1836 Abs. 1 Satz 2 BGB fest-

gestellt ist, kann eine Vergütung seiner Tätigkeit nach Stunden gemäß §§ 1915

Abs. 1, 1836 Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB i. V. m. § 3 VBVG beanspruchen. Dass

diese vom Gesetz vorgesehene pauschalierte Vergütung - zumal in Anbetracht

der zusätzlichen Abrechnungsmöglichkeit des § 1835 Abs. 3 BGB bei spezifisch

anwaltlichen Tätigkeiten - generell unzureichend wäre, ist nicht ersichtlich.

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e) Dem Ergänzungspfleger steht daher kein höherer Aufwendungsersatz-

anspruch als die vom Amtsgericht zuerkannten 170,17

€ zu, so dass der

Rechtsbeschwerde der Staatskasse in vollem Umfang stattzugeben ist.

Dose Klinkhammer Günter

Botur Guhling

Vorinstanzen:

AG Darmstadt, Entscheidung vom 07.11.2011 - 51 F 1340/10 PF -

OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 29.01.2013 - 6 UF 344/11 -

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