Urteil des BGH vom 24.11.2004

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Gericht

Bundesgerichtshof

Aktenzeichen

XI ZR 414/04

Entschieden

24.11.2004

Schlagworte

Kenntnis , Bank , Beitritt , Finanzierung , Aufklärung , Vermittler , Abschluss , Gruppe , Miete , Annahme

Schreibfehlerberichtigung Leitsatzentscheidung

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

XI ZR 414/04 Verkündet

am:

20. März 2007

Weber,

Justizamtsinspektorin

als

Urkundsbeamtin

der

Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

_____________________

BGB a.F. §§ 123, 276 (Fb)

a) Bei steuersparenden Bauherren- und Erwerbermodellen treffen die finanzieren-

de Bank, die den Beitritt des Darlehensnehmers zu einem für das Erwerbsob-

jekt bestehenden Mietpool zur Voraussetzung der Darlehensauszahlung ge-

macht hat, nicht ohne Weiteres über die damit verbundenen Risiken Aufklä-

rungspflichten wegen eines durch sie bewusst geschaffenen oder begünstigten

besonderen Gefährdungstatbestands.

b) Aufklärungspflichten wegen eines durch sie bewusst geschaffenen oder be-

günstigten besonderen Gefährdungstatbestands können sich nur bei Hinzutre-

ten spezifischer Risiken des konkreten Mietpools ergeben. Aufklärungspflichten

können etwa in Betracht kommen, wenn sie den Beitritt in Kenntnis einer bereits

bestehenden Überschuldung des konkreten Mietpools verlangt oder in Kenntnis

des Umstands, dass dem konkreten Mietpool Darlehen gewährt wurden, für die

die Anleger als Poolmitglieder haften müssen, oder in Kenntnis des Umstands,

dass an die Poolmitglieder konstant überhöhte Ausschüttungen ausbezahlt

werden, die ihnen einen falschen Eindruck von der Rentabilität und Finanzier-

barkeit der Anlage vermitteln.

BGH, Urteil vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04 - OLG Karlsruhe

LG Karlsruhe

- 2 -

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 20. März 2007 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe,

den Richter Dr.

Joeres, die Richterin Mayen sowie die Richter

Dr. Ellenberger und Prof. Dr. Schmitt

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des

15. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom

24. November 2004 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei-

dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,

an den 17. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurück-

verwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin nimmt die beklagte Bausparkasse auf Schadensersatz

im Zusammenhang mit dem kreditfinanzierten Erwerb einer Eigentums-

wohnung in Anspruch.

Die Klägerin, eine damals 21 Jahre alte Polizeibeamtin, wurde En-

de 1996/Anfang 1997 von zwei Vermittlern der H. GmbH

- 3 -

geworben, zwecks Steuerersparnis eine nahezu vollständig

fremdfinanzierte Eigentumswohnung in Sch. zu erwerben.

Im Rahmen der Gespräche händigten die Vermittler der Klägerin

eine Beispielrechnung über ihre monatlichen Gesamtaufwendungen aus,

in welcher Nettomieteinnahmen von umgerechnet 324 DM monatlich

ausgewiesen waren. Ferner legten sie der Klägerin einen "Besuchsbe-

richt" zur Unterschrift vor. In der dort enthaltenen Berechung des monat-

lichen Aufwands für Zins und Tilgung war eine Mietpoolausschüttung von

"z.Z." 324 DM ausgewiesen. Diesen Besuchsbericht unterzeichnete die

Klägerin am 7. Februar 1997. Am selben Tag trat sie der für die zu er-

werbende Wohnung bestehenden Mietpoolgemeinschaft bei, die von der

zur H. Firmengruppe gehörenden M.

GmbH (im Folgenden: M. ) verwaltet wurde,

erteilte der I. GmbH und der B.

GmbH einen "Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrag", unter-

zeichnete ein gemeinsames Formular "Darlehensantrag und Vollmacht

zum Abschluss von Bausparverträgen" der Beklagten und der B.

GmbH und gab ein für einen Monat bindendes notarielles Kaufangebot

für die Wohnung ab. Mit notarieller Erklärung vom 6. März 1997 unter-

breitete ihr die Verkäuferin ein geändertes Vertragsangebot, das die Klä-

gerin mit notarieller Erklärung vom 7. April 1997 annahm.

Zur Finanzierung des Kaufpreises von 88.115 DM zuzüglich Ne-

benkosten unterschrieb die Klägerin am 7. März 1997 einen Darlehens-

vertrag über 100.000 DM mit der Landeskreditbank

(im Folgenden: L-Bank), vertreten durch die beklagte Bausparkasse. Das

Darlehen sollte als tilgungsfreies "Vorausdarlehen" bis zur Zuteilungsrei-

- 4 -

fe zweier bei der Beklagten abgeschlossener Bausparverträge über je

50.000 DM dienen. Bedingung für die Auszahlung sowohl des Vorausdar-

lehens als auch der Bauspardarlehen war nach § 3 des Vertrages u.a.

der Beitritt in eine Mieteinnahmegemeinschaft (Mietpool). Zur Sicherung

der Darlehen wurde zugunsten der Beklagten eine Grundschuld über

100.000 DM nebst Zinsen bestellt. Die Auszahlung des Nettokreditbetra-

ges erfolgte vereinbarungsgemäß an den beauftragten Notar.

Mit Schreiben vom 11. November 1999 widerrief die Klägerin ihre

Erklärung zur Annahme des Vorausdarlehens unter Hinweis auf das

Haustürwiderrufsgesetz. Seit Oktober 1999 waren jegliche Mietpoolaus-

schüttungen ausgeblieben, nachdem die M. zuvor zugunsten der Klä-

gerin monatliche Zahlungen aus dem Mietpool von 324,55 DM vorge-

nommen hatte, denen allerdings für 1997 und 1998 Nachzahlungen der

Klägerin an den Mietpool in Höhe von 2.426,48 DM und 924,48 DM ge-

genüber standen. Im Januar 2000 forderte die M. von der Klägerin für

Baumaßnahmen an dem Gesamtobjekt eine Sonderumlage von

10.000 DM.

Die Klägerin begehrt von der Beklagten Ersatz von 11.689,36 €

nebst Zinsen für ihre auf das Vorausdarlehen gezahlten Zinsen, ihre

Nachzahlungen für 1997 und 1998 und die Sonderumlage, abzüglich gut-

gebrachter Mietausschüttungen, die Freistellung von ihren Verbindlich-

keiten aus dem Darlehensvertrag und Rückabtretung der zur Sicherheit

abgetretenen Ansprüche aus den Bausparverträgen, jeweils Zug um Zug

gegen Übertragung der Eigentumswohnung, sowie die Feststellung der

Verpflichtung der Beklagten zum Ersatz weiterer im Zusammenhang mit

dem Immobilienerwerb stehender Schäden ab Juni 2000.

- 5 -

Die Klägerin beruft sich darauf, die Beklagte sei ihr wegen Verlet-

zung vorvertraglicher Aufklärungspflichten und aus Delikt zu Schadens-

ersatz verpflichtet, weil die Vermittler sie - die Klägerin - nicht ausrei-

chend über die Finanzierungskonstruktion aufgeklärt und sowohl über

Einzelheiten der Finanzierung als auch über den Wert der Immobilie und

deren Rendite getäuscht hätten. Insbesondere habe die von der Beklag-

ten verlangte Beteiligung an dem Mietpool unkalkulierbare Nachteile und

Risiken mit sich gebracht. Das Mietpoolkonzept, das von der H.

Gruppe gemeinsam mit der Beklag-

ten erarbeitet worden sei, habe generell - so auch in ihrem Fall - betrü-

gerisch von Anfang an fiktiv überhöhte Ausschüttungen vorgesehen. Auf

der Grundlage dieser überhöhten Ausschüttungen habe die Beklagte die

Immobilien systematisch zu hoch bewertet.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht

hat ihr nach Einholung eines Sachverständigengutachtens über Üblich-

keit und Risiken der im Streit stehenden Mietpoolkonstruktion stattgege-

ben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die

Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Beru-

fungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesge-

richt.

- 6 -

Das

Berufungsgericht,

dessen Urteil in ZIP 2005, 698 ff. veröffent-

licht ist, hat im Wesentlichen ausgeführt:

Der Klägerin stehe gegen die Beklagte wegen Verschuldens bei

Vertragsschluss ein Anspruch auf Ersatz sämtlicher Schäden im Zusam-

menhang mit dem Abschluss der Verträge von Februar/März 1997 zu.

Die Beklagte sei verpflichtet gewesen, die Klägerin über Nachteile und

Risiken der Mietpoolkonstruktion, insbesondere die Gefahr überhöht kal-

kulierter Mietpoolausschüttungen und die Unseriosität der Verwalterin,

aufzuklären, weil sie mit der im Darlehensvertrag enthaltenen Bedingung

eines Beitritts zu einem Mietpool einen besonderen Gefährdungstatbe-

stand geschaffen habe. Einen weiteren zur Aufklärung verpflichtenden

Gefährdungstatbestand habe sie dadurch geschaffen, dass sie ihre

hausinternen Wertermittlungen wissentlich an den systematisch überhöh-

ten Mietausschüttungen der M. ausgerichtet habe. Die Aufklärung in

den vorliegenden Unterlagen sei insoweit nicht ausreichend. Die Gefähr-

dung habe sich im Fall der Klägerin auch realisiert, weil die Mietaus-

schüttungen für ihre Wohnung von Anfang an vorsätzlich erheblich über-

höht gewesen seien. Eine Pflichtverletzung der Beklagten liege ferner

darin, dass sie die Klägerin nicht ausreichend über die komplizierte Fi-

nanzierungskonstruktion aufgeklärt habe.

Außerdem hafte die Beklagte wegen Beihilfe zum Betrug gemäß

§§ 263, 27 StGB, §§ 823 Abs. 2, 31 BGB. Sie habe das Anlagegeschäft

durch ihre Finanzierung ermöglicht, obwohl ihr bekannt gewesen sei,

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dass die Vertreter der H. Gruppe die Klägerin über den Ertragswert

der Wohnung jedenfalls insoweit getäuscht hätten, als in den ihr ange-

gebenen Mietpoolausschüttungen systematisch und vorsätzlich Repara-

turen im Sondereigentum nicht einkalkuliert gewesen seien.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in mehreren

Punkten nicht stand.

1. Mit der gegebenen Begründung hätte das Berufungsgericht nicht

annehmen dürfen, dass die Beklagte durch die in § 3 des Darlehensver-

trages vorgesehene Bedingung, nach der die Auszahlung der Darlehens-

valuta von einem Beitritt der Darlehensnehmerin zu einem Mietpool ab-

hängig war, einen besonderen Gefährdungstatbestand geschaffen hat,

der sie zur Aufklärung über die damit verbundenen Risiken verpflichtet

hätte.

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ei-

ne kreditgebende Bank bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger- und

Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung nur unter ganz besonderen Vor-

aussetzungen verpflichtet. Sie darf regelmäßig davon ausgehen, dass

die Kunden entweder über die notwendigen Kenntnisse verfügen oder

sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient haben. Aufklärungs- und

Hinweispflichten bezüglich des finanzierten Geschäfts können sich daher

nur aus den besonderen Umständen des konkreten Einzelfalls ergeben.

Dies kann der Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Pla-

- 8 -

nung, Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als

Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaft-

lichen Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für

den Kunden schafft oder dessen Entstehung begünstigt, wenn sie sich

im Zusammenhang mit Kreditgewährungen sowohl an den Bauträger als

auch an einzelne Erwerber in schwerwiegende Interessenkonflikte verwi-

ckelt oder wenn sie in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen

konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies

auch erkennen kann (vgl. etwa BGHZ 159, 294, 316; 161, 15, 20 sowie

Urteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 76, vom

15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830 und vom 16. Mai

2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1199 Tz. 41, für BGHZ 168, 1 ff.

vorgesehen). Davon ist auch das Berufungsgericht im Ausgangspunkt

zutreffend ausgegangen.

b) Die Begründung, mit der es ein Aufklärungsverschulden ange-

nommen hat, ist rechtlich aber nicht haltbar.

aa) In mehrfacher Hinsicht rechtsfehlerhaft ist die Annahme des

Berufungsgerichts, aus der Verpflichtung der Darlehensnehmer zum Bei-

tritt zu einem Mietpool folge auch ohne Hinzutreten spezifischer Gefah-

ren des konkreten Mietpools eine umfassende Haftung der Beklagten

wegen Schaffung eines besonderen Gefährdungstatbestands.

(1) Anders als das Berufungsgericht meint, ergibt sich aus einer

solchen Verpflichtung ohne Hinzutreten spezifischer Gefahren des kon-

kreten Mietpools kein besonderer, Hinweis- und Aufklärungspflichten der

finanzierenden Bank auslösender, Gefährdungstatbestand.

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Ein zur Aufklärung verpflichtender besonderer Gefährdungstatbe-

stand ist nur anzunehmen, wenn das Kreditinstitut das eigene wirtschaft-

liche Wagnis auf den Kunden verlagert und diesen bewusst mit einem

Risiko belastet, das über die mit dem zu finanzierenden Vorhaben nor-

malerweise verbundenen Gefahren hinausgeht (vgl. Senat, Urteile vom

28. April 1992 - XI ZR 165/91, WM

1992, 1310, 1311 und vom

18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 174; BGH, Urteil

vom 11. Februar 1999 - IX ZR 352/97, WM 1999, 678, 680 f.). Ein sol-

ches Risiko folgt aus dem bloßen Beitritt zu einem Mietpool schon des-

halb nicht ohne weiteres, weil hierdurch zugleich das Risiko des Darle-

hensnehmers, bei einem Leerstand der Wohnung keine Miete zu erzie-

len, auf alle Mietpoolteilnehmer verteilt wird. Der Beitritt zu einem Miet-

pool ist daher für den Darlehensnehmer nicht notwendigerweise nachtei-

lig, sondern führt auch zu einer Risikoreduzierung (vgl. Senatsurteile

vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 Tz. 44, für

BGHZ 168, 1 ff. vorgesehen, und vom 19. Dezember 2006 - XI ZR

192/04 Umdruck S. 14). Zugleich trägt er dem banküblichen Bestreben

des finanzierenden Kreditinstituts nach einer genügenden Absicherung

des Kreditengagements Rechnung (BGH, Senatsurteile vom 31. März

1992 - XI ZR 70/91, WM 1992, 901, 905 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR

6/04, WM 2006, 1194, 1200 Tz. 43, für BGHZ 168, 1 ff. vorgesehen). Et-

was anderes ergibt sich auch nicht aufgrund des vom Berufungsgericht

eingeholten Gutachtens, das nach einer Erhebung bei Kreditinstituten zu

dem Ergebnis gelangt, die Forderung der finanzierenden Bank nach dem

Beitritt des Darlehensnehmers in einen Mietpool sei unüblich. Dabei

kann offen bleiben, ob das Gutachten - wie die Revision geltend macht -

ohnedies unbrauchbar ist, weil es nicht repräsentativ und darüber hinaus

- 10 -

verfahrensfehlerhaft zustande gekommen ist. Bereits die dem Sachver-

ständigen vom Berufungsgericht unterbreitete Frage war nämlich ver-

fehlt. Entscheidendes Beurteilungskriterium für die Schaffung eines be-

sonderen Gefährdungstatbestands ist nicht die (statistische) Marktüb-

lichkeit der Klausel über den Beitritt zu einem Mietpool, sondern die aus

der Bedingung resultierende besondere Gefährdung (ebenso OLG Celle,

Urteil vom 13. Februar 2007 - 16 U 5/06, Umdruck S. 19 f.)

(2) Unabhängig hiervon musste die Beklagte die Klägerin über die

rechtlichen und wirtschaftlichen Folgen einer Mietpoolbeteiligung auch

jedenfalls deshalb nicht aufklären, weil sie bereits der Beitrittsvereinba-

rung deutlich zu entnehmen waren. Anders als das Berufungsgericht

meint, ergeben sich aus ihr sowohl die Funktionsweise des Mietpools

einschließlich der - auch bei seriöser Kalkulation - bestehenden Möglich-

keit von Nachzahlungen am Ende des Wirtschaftsjahres, als auch die

weitgehenden Befugnisse der Verwalterin und die Dauer der Vertrags-

bindung. Eine weitergehende Aufklärung über die sich daraus ergeben-

den wirtschaftlichen Konsequenzen schuldete die Beklagte hierzu nicht

(vgl. KG, Urteil vom 8. November 2005 - 4 U 175/04, juris Tz. 82, inso-

weit in ZIP 2006, 605 und ZflR 2006, 136 nicht abgedruckt; a.A. OLG

Celle, Urteil vom 13. Februar 2007 - 16 U 5/06, Umdruck S. 20 ff.). Das

Berufungsgericht lässt außerdem unberücksichtigt, dass Anleger, die wie

die Klägerin eine Eigentumswohnung zu Steuersparzwecken an einem

weit entfernten Ort erwerben, in aller Regel weder den Willen noch die

Möglichkeit haben, sich selbst um die Verwaltung der Wohnung zu küm-

mern. Eine - unabhängig von konkreten Anhaltspunkten für einen Miss-

brauch - bestehende Pflicht, alle mit dem Mietpoolbeitritt abstrakt ver-

bundenen eventuellen Missbrauchsmöglichkeiten durch Dritte aufzuzei-

- 11 -

gen, ist entgegen der Auffassung der Berufungsgerichts ohnedies nicht

anzuerkennen.

(3) Von Rechtsirrtum beeinflusst ist auch die Auffassung des Beru-

fungsgerichts (ebenso OLG Celle, Urteil vom 13. Februar 2007 - 16 U

5/06, Umdruck S. 27), die Verletzung einer Aufklärungspflicht über die

allgemeinen Folgen eines Mietpoolbeitritts rechtfertige einen Anspruch

auf Rückabwicklung sämtlicher Verträge. Eine Aufklärungspflichtverlet-

zung führt grundsätzlich nur zum Ersatz des Schadens, dessen Eintritt

die Einhaltung der Pflicht verhindern sollte (st.Rspr., vgl. etwa Senat,

BGHZ 116, 209, 212 f. und Urteile vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02,

WM 2003, 1370, 1373, vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004,

417, 419, vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 524 so-

wie BGH, Urteil vom 13. Februar 2003 - IX ZR 62/02, WM 2003, 1621,

1622). Bei Kapitalanlagen folgt daraus, dass jemand, der nicht Partner

des Anlagegeschäfts ist und dem Interessenten nur hinsichtlich eines

bestimmten für das Vorhaben bedeutsamen Einzelpunkts Aufklärung

schuldet, nur für die Risiken einzustehen hat, für deren Einschätzung die

erbetene Auskunft maßgebend war. Wie das Berufungsgericht verkennt,

rechtfertigt auch der Umstand, dass der Anleger das gesamte Geschäft

bei fehlerfreier Aufklärung nicht abgeschlossen hätte, es im Allgemeinen

nicht, dem Aufklärungspflichtigen den gesamten mit dem fehlgeschlage-

nen Vorhaben verbundenen Schaden aufzuerlegen. Jedenfalls dann,

wenn bei wertender Betrachtung der aus der Auskunftspflichtverletzung

herrührende Schaden - wie hier - isoliert und durch Ausgleich in Geld

neutralisiert werden kann, wäre es unangemessen, das nicht den Ge-

genstand der Auskunftspflicht bildende volle Anlagerisiko allein unter

Kausalitätsgesichtspunkten auf den Auskunftsgeber zu überwälzen. In

- 12 -

solchen Fällen darf der Geschädigte grundsätzlich nicht besser gestellt

werden als er bei zutreffender Auskunft stünde (BGHZ 116, 209, 213).

Da eine Aufklärungspflicht über die allgemeinen Nachteile einer

Mietpoolbeteiligung auch nur vor diesen, nicht aber vor speziellen Risi-

ken des gesamten Objekts/Anlagegeschäfts schützen soll, folgt aus ihrer

Verletzung nur ein Anspruch auf Erstattung der Mehrkosten/Minderein-

nahmen, die sich durch die Mietpoolbeteiligung gegenüber einer eigen-

ständigen Verwaltung ergeben haben (a.A. OLG Celle, Urteil vom

13. Februar 2007 - 16 U 5/06, Umdruck S. 27 f.). Einen solchen Diffe-

renzschaden hat die Klägerin nicht dargetan.

bb) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts steht der Klä-

gerin nach dem für das Revisionsverfahren maßgeblichen Sachverhalt

auch kein umfassender Rückabwicklungsanspruch wegen spezifischer

Risiken gerade des Mietpools Sch. zu, über die die Beklagte sie hät-

te aufklären müssen. Die Feststellungen des Berufungsgerichts zu einem

von der Beklagten geschaffenen Gefährdungstatbestand halten auch in-

soweit revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand.

(1) Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings an-

genommen, dass ein Rückabwicklungsanspruch der Klägerin nicht schon

wegen fehlender Kausalität einer möglichen Aufklärungspflichtverletzung

der Beklagten für einen der Klägerin im Zusammenhang mit dem Miet-

poolbeitritt entstandenen Schaden ausscheidet, weil die Klägerin dem

Mietpool bereits vor Abschluss des Darlehensvertrags beigetreten war.

- 13 -

(a) Dies lässt sich jedoch entgegen der Auffassung des Beru-

fungsgerichts nicht damit begründen, die Beklagte habe die Klägerin

schon vor Unterzeichnung des Mietpoolbeitritts am 7. Februar 1997 über

die hiermit verbundenen Risiken aufklären müssen. Grundsätzlich reicht

es aus, wenn der Vertragspartner bei Abschluss des betreffenden Ver-

trages - hier des Darlehensvertrags - über die geschuldeten Informatio-

nen verfügt. Ob im Einzelfall eine frühere Information geboten sein kann,

wenn die Vertragsverhandlungen bereits eine gewisse Intensität erreicht

haben (vgl. Senatsurteil vom 24. März 1992 - XI ZR 133/91, juris Tz. 34),

kann dahinstehen, weil dies auch nach den Feststellungen des Beru-

fungsgerichts im Zeitpunkt des Beitritts der Klägerin zu dem Mietpool am

7. Februar 1997 nicht der Fall war. Der Finanzierungsvermittlungsauftrag

der Klägerin enthielt ebenso wie ihr Darlehensantrag weder eine recht-

lich verbindliche Darlehenserklärung, noch wurden damit bereits die we-

sentlichen Einzelheiten der Finanzierung vollständig festgelegt. Der Ab-

schluss zweier Bausparverträge im Dezember 1996 lässt keinen Schluss

auf die Darlehensverhandlungen zu. Es ist auch nicht festgestellt, dass

die Vermittler die Klägerin am 7. Februar 1997 mit Rücksicht auf die Dar-

lehensbedingung der Beklagten zum Mietpoolbeitritt veranlasst haben.

Ob davon angesichts des Zusammenwirkens der Beklagten mit der

H. Gruppe trotz des Vortrags der Klägerin, der Beitritt sei ihr von den

Vermittlern ohne Hinweis darauf, dass der später abzuschließende Dar-

lehensvertrag eine entsprechende Bedingung enthielt, empfohlen wor-

den, ohne Weiteres ausgegangen werden kann, bedarf keiner Entschei-

dung.

(b) Denn eine Aufklärung über die Risiken des Mietpools wäre hier

auch mit der Übersendung des Darlehensangebots vom 28. Februar

- 14 -

1997 für die Klägerin zur Vermeidung eventueller Schäden aus dem

Mietpoolbeitritt noch rechtzeitig gewesen, weil sie sich in diesem Zeit-

punkt noch von dem Mietpoolbeitritt hätte lösen können (vgl. Senat, Ur-

teile vom 24. April 1990 - XI ZR 236/89, WM 1990, 920, 924 und vom

24. März 1992 - XI ZR 133/91, juris Tz. 33 ff.). Da die Verkäuferin das

notarielle Kaufangebot der Klägerin am 6. März 1997 durch ihre abän-

dernde Annahme abgelehnt und der Klägerin ein neues Vertragsangebot

unterbreitet hatte (§ 150 Abs. 2 BGB), war die Klägerin, die dieses noch

nicht angenommen hatte, im Zeitpunkt der Übersendung des Darlehens-

angebots kaufvertraglich noch nicht gebunden und hätte von der Annah-

me des neuen Verkaufsangebots Abstand nehmen können. Damit wäre

auch ihr Mietpoolbeitritt hinfällig geworden.

(2) Im Ansatz zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegan-

gen, dass die finanzierende Bank, die den Beitritt zu einem Mietpool zur

Bedingung der Darlehensauszahlung gemacht hat, bei Hinzutreten spezi-

fischer Risiken des konkreten Mietpools Aufklärungspflichten wegen ei-

nes durch sie bewusst geschaffenen oder begünstigten besonderen Ge-

fährdungstatbestands treffen können. Dies kann etwa der Fall sein, wenn

sie den Beitritt in Kenntnis einer bereits bestehenden Überschuldung des

konkreten Mietpools oder in Kenntnis des Umstands verlangt, dass dem

konkreten Mietpool Darlehen gewährt wurden, für die der Anleger als

Poolmitglied mithaften muss (vgl. zur Rechtsnatur des Mietpools Drasdo

DWW 2003, 110, 111 und Jäckel ZMR 2004, 393, 394 ff.). Gleiches gilt,

wenn sie den Beitritt verlangt, obwohl sie weiß, dass die Ausschüttungen

des Pools konstant überhöht sind, d.h. nicht auf nachhaltig erzielbaren

Einnahmen beruhen, so dass der Anleger nicht nur einen falschen Ein-

druck von der Rentabilität und Finanzierbarkeit des Vorhabens erhält,

- 15 -

sondern darüber hinaus seine gesamte Finanzierung Gefahr läuft, wegen

ständig erforderlicher Nachzahlungen zu scheitern.

(3) Richtig ist in diesem Zusammenhang ferner die Annahme des

Berufungsgerichts, eine diesbezügliche Aufklärungspflichtverletzung ha-

be einen umfassenden Rückabwicklungsanspruch der Klägerin zur Fol-

ge. Da die genannten Risiken nicht nur einen Aspekt, sondern die ge-

samte Rentabilität und Finanzierbarkeit des Anlagegeschäfts betreffen,

ist der Ersatzanspruch bei einer unzureichenden Aufklärung in diesem

Fall - anders als die Revision meint - nicht durch den Schutzzweck der

Pflicht auf einen Differenzschaden begrenzt (vgl. Senatsurteile vom

13. Januar 2004 - XI ZR 355/02, WM 2004, 422, 424 f. und vom 16. Mai

2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1201 Tz. 61, für BGHZ 168, 1 ff. vor-

gesehen).

(4) Aus Rechtsgründen ist schließlich nicht zu beanstanden, dass

das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt ist, der Mietpool

Sch. , dem die Klägerin beigetreten ist, habe spezifische Risiken im

genannten Sinn aufgewiesen, die eine besondere Gefährdung darstell-

ten.

Zwar fehlt es an Feststellungen des Berufungsgerichts, dass der

Mietpool bei Beitritt der Klägerin im Februar 1997 überschuldet war.

Auch ist unstreitig, dass die Beklagte diesem Mietpool kein Darlehen

gewährt hat. Das Berufungsgericht hat aber - entgegen der Ansicht der

Revision - in rechtlich nicht zu beanstandender Weise festgestellt, dass

Mietpoolausschüttungen der M. bei dem Mietpool Sch. schon bei

Beitritt der Klägerin bewusst und vorsätzlich systematisch überhöht wa-

- 16 -

ren und dass ihnen nach Kenntnis der H. Gruppe unter Berücksichti-

gung anfallender Kosten keine realen Einnahmen zu Grunde lagen.

(a) Dabei kann dahin stehen, ob die Feststellungen des Beru-

fungsgerichts, es sei generell von einer systematisch vorsätzlichen be-

trügerischen Handhabung der M. auszugehen, zur Vortäuschung eines

höheren Ertragswertes bei den von ihr geführten Mietpools überhöhte

Ausschüttungen vorzunehmen, tragfähig sind angesichts des Umstands,

dass es nach den eigenen Feststellungen des Berufungsgerichts nur "im

Regelfall" zu Mietpool-Ausschüttungen kam, die vorsätzlich überhöht wa-

ren Ob die vom Berufungsgericht angeführten Gründe, insbesondere

das werbungsmäßige Interesse der M. an einer konstant hohen Aus-

schüttung, die Unterdeckungen bei verschiedenen (nicht allen) Pools,

ihre Stützung durch Kaufpreisanteile und Äußerungen in der Vertriebsdi-

rektorensitzung nach Zusammenbruch der Firmengruppe hierfür reichen,

muss ebenso wenig geklärt werden wie die Frage, ob das nach den

Feststellungen des Berufungsgerichts bei mehreren - mithin nicht bei al-

len - Pools praktizierte Abrechnungsverfahren der M. mit zwei "Aus-

gabeblöcken", von denen der zweite (incl. Reparaturkosten des Sonder-

eigentums) bei der Ausschüttungskalkulation nicht berücksichtigt wurde,

einen ausreichenden Rückschluss darauf zulassen, das Mietpoolkonzept

der M. sei von Anfang an betrügerisch gewesen.

(b) Jedenfalls für den Mietpool Sch. erweisen sich die Fest-

stellungen des Berufungsgerichts als rechtsfehlerfrei, der Klägerin seien

von den zur H. Gruppe gehörenden Unternehmen von Anfang an be-

wusst und vorsätzlich systematisch überhöhte Mietpoolausschüttungen

als realistisch erzielbar vorgespiegelt und ausgezahlt worden, die

- 17 -

zwangsläufig zu einer Unterdeckung im Mietpool und letztlich dem Zu-

sammenbruch führen mussten.

Wie

das

Berufungsgericht anhand der Abrechnungen für die Jahre

1997 und 1998 zutreffend aufgezeigt hat, lag ein Risiko bereits darin,

dass die Verwalterin bei der Kalkulation der Ausschüttungen Reparatur-

aufwand am Sondereigentum insbesondere bei einem Mieterwechsel un-

streitig nicht berücksichtigt hatte (vgl. zur Kalkulierung entsprechender

Abschläge BGHZ 156, 371, 377 f. und BGH, Urteil vom 14. Januar 2005

- V ZR 260/03, WuM 2005, 205, 207) mit der Folge, dass die Ausschüt-

tung schon aus diesem Grund um 14,40 DM bzw. 14 DM monatlich zu

hoch kalkuliert war. Insbesondere spricht aber für bewusst überhöhte

Ausschüttungen die an die Herren H. und B. übersandte Akten-

notiz der M. vom 11. August 1995. Danach war bereits damals eine

Ausschüttung von allenfalls 8,20 DM/m² vertretbar, während bei fortge-

setzter Ausschüttung von 11,40 DM/m² - wie sie auch die Klägerin erhal-

ten hat - eine erhebliche Unterdeckung des Mietpools erwartet wurde.

Entsprechend ergaben sich für die Klägerin auch bereits von 1997 an am

Jahresende erhebliche Nachzahlungen. Angesichts dessen ist es recht-

lich nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht eine vorsätzliche

überhöhte Kalkulation und Vorspiegelung einer realistisch nicht zu erzie-

lenden Miete angenommen hat.

(5) Als mit der gegebenen Begründung rechtsfehlerhaft erweist

sich jedoch die weitere Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte

habe die Klägerin durch ihr Verlangen nach einem Beitritt zu dem Miet-

pool bewusst oder jedenfalls bedingt vorsätzlich mit diesem spezifischen

Risiko des Mietpools belastet (vgl. BGH, Urteil vom 11. Februar 1999

- 18 -

- IX ZR 352/97, WM 1999, 678, 680; Senatsurteil vom 18. November

2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 173). Die hierzu getroffenen Fest-

stellungen des Berufungsgerichts halten rechtlicher Überprüfung nicht

stand.

Die Revision beanstandet mit Recht die Feststellung des Beru-

fungsgerichts, der Beklagten selbst bzw. ihrem damaligen Vorstandsmit-

glied A. sei die Praxis systematisch überhöhter Ausschüttungen

der M. bekannt gewesen. Diese Annahme beruht auf einem Verstoß

des Berufungsgerichts gegen das aus § 286 Abs. 1, § 525 ZPO folgende

Gebot, sich mit dem Streitstoff umfassend auseinanderzusetzen und den

Sachverhalt durch die Erhebung der angetretenen Beweise möglichst

vollständig aufzuklären (vgl. BGH, Urteil vom 29. Januar 1992 - VIII ZR

202/90, NJW 1992, 1768, 1769; Senatsurteile vom 29. Januar 2002

- XI ZR 86/01, WM 2002, 557, vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02,

WM 2004, 27, 31 und vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004,

521, 524). Die entsprechende Kenntnis der Beklagten ist zwischen den

Parteien streitig. Die Beklagte hat vorgetragen, sie habe von irgendwel-

chen Unregelmäßigkeiten im Bereich der von der M. durchgeführten

Mietpoolverwaltung, insbesondere von bewusst und planmäßig überhöh-

ten Ausschüttungen beim Mietpool Sch. bei Abschluss des Kredit-

vertrages vom 28. Februar/7. März 1997 keine Kenntnis gehabt. Zum

Beweis hat sich die Beklagte auf das Zeugnis ihres damaligen Vor-

standsmitglieds A. sowie des Zeugen He. berufen. Ohne die

Vernehmung dieser Zeugen durfte das Berufungsgericht, wie die Revisi-

on zu Recht rügt, von der behaupteten Kenntnis der Beklagten nicht

ausgehen.

- 19 -

Das gilt besonders, da die Würdigung des Sachverhalts durch das

Berufungsgericht aufgrund der Aktenlage revisionsrechtlicher Prüfung

nicht standhält. Das Berufungsgericht hat Vortrag der Beklagten und

schriftlichen Äußerungen des ehemaligen Vorstandsmitglieds A.

einen Inhalt beigemessen, der ihnen nicht zu entnehmen ist, und hat

damit gegen Denkgesetze verstoßen (vgl. BGH, Urteile vom 22. Januar

1991 - VI ZR 97/90, NJW 1991, 1894, 1895, vom 14. Januar 1993

- IX ZR 238/91, WM 1993, 902, 905 ff. und vom 23. Januar 1997 - I ZR

29/94, WM 1997, 1493, 1497).

Soweit A. nach dem Vortrag der Beklagten bekannt war,

dass bei einzelnen Mietpools zeitweise Mietunterdeckungen und im Zu-

sammenhang damit zu zahlende Reparaturen im Sondereigentum bei

Mieterwechsel zu Verbindlichkeiten geführt haben, besagt dies nur etwas

über seine Kenntnis von Unterdeckungen bei verschiedenen Pools aus

den genannten Gründen. Dass er von einem systembedingten Problem

überhöhter Ausschüttungen in sämtlichen Mietpools und damit auch im

Mietpool Sch. u.a. wegen generell nicht einkalkulierter Reparaturen

im Sondereigentum wusste, ergibt sich daraus nicht. Gleiches gilt für

seine Notizen vom 15. August 1994 und vom 16. März 1995, die zwar

- möglicherweise rechtlich unzulässige - Überlegungen zum Ausgleich

von Poolunterdeckungen enthalten, aber ebenfalls nicht deren Verursa-

chung durch überhöhte Ausschüttungen zum Gegenstand haben. Die

weiteren vorliegenden Schreiben A. vom 9. Dezember 1997,

17. August 1998 und sein im ... vom 3. August 2001 veröffent-

lichtes Schreiben vom 25. März 1998 zum Objekt O. beziehen

sich nicht auf die Mietpoolausschüttung, sondern auf die Beleihungs-

wertermittlung und besagen insbesondere nichts für die Kenntnis der Be-

- 20 -

klagten in dem hier maßgeblichen Zeitpunkt bei Abschluss des Darle-

hensvertrages vom 28. Februar/7. März 1997.

Durch Urkunden ist damit entgegen der Auffassung des Beru-

fungsgerichts allein das Wissen der Beklagten von Unterdeckungen bei

mehreren von der M. verwalteten Mietpools belegt, nicht aber das

Wissen, dass dies Ausdruck eines generellen, systembedingten Risikos

bei dem Verwalter war und schon gar nicht, dass dieses Risiko auch ge-

rade den konkreten Mietpool betraf. Der vom Berufungsgericht in diesem

Zusammenhang gezogene Rückschluss aus der späteren Insolvenz der

M. ist schon mit Rücksicht darauf, dass die Insolvenz erst einige Jahre

nach dem Beitritt der Klägerin zu dem Mietpool eintrat, nicht tragfähig.

Das erforderliche Bewusstsein der Beklagten folgt auch nicht etwa

aus der Kenntnis der Vertreter der H. Gruppe. Anders als das Beru-

fungsgericht meint, kann deren Kenntnis - wie die Revision zu Recht be-

anstandet - der Beklagten nicht mit der Begründung zugerechnet werden,

sie seien „im Rahmen des besonderen Gefährdungstatbestands“ Erfül-

lungsgehilfen der Beklagten. Die Wissenszurechnung kann Folge dieses

Tatbestands sein, nicht aber zu seiner Begründung dienen.

2. Rechtsfehlerhaft ist auch die Annahme des Berufungsgerichts,

die Beklagte sei zur Aufklärung über Risiken des Mietpools verpflichtet

gewesen, weil sie durch ihre internen Beleihungswertfestsetzungen in

den Käufern nicht bekannten Beschlussbögen einen besonderen Gefähr-

dungstatbestand geschaffen habe. Selbst wenn die Beklagte - wie das

Berufungsgericht angenommen hat - die interne Wertfestsetzung anhand

überhöht kalkulierter Mietausschüttungen vorgenommen haben sollte,

- 21 -

begründet das entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts keine

Aufklärungspflicht der Beklagten.

Nach

ständiger

Rechtsprechung

des Bundesgerichtshofs prüfen

und ermitteln Kreditinstitute den Wert der ihnen gestellten Sicherheiten

grundsätzlich nur im eigenen Interesse sowie im Interesse der Sicherheit

des Bankensystems, nicht aber im Kundeninteresse (BGHZ 147, 343,

349; BGH, Senatsurteile vom 7. April 1992 - XI ZR 200/91, WM 1992,

977, vom 21. Oktober 1997 - XI ZR 25/97, WM 1997, 2301, 2302, vom

11. November 2003 - XI ZR 21/03, WM 2004, 24, 27 und vom 16. Mai

2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 Tz. 45, für BGHZ 168, 1 ff.

vorgesehen). Dementsprechend kann sich grundsätzlich aus einer ledig-

lich zu bankinternen Zwecken erfolgten Beleihungswertermittlung keine

Pflichtverletzung gegenüber dem Kreditnehmer und somit auch keine

diesbezügliche Aufklärungspflicht ergeben (Senatsurteil vom 16. Mai

2006 - XI ZR 6/04 aaO; a.A. OLG Celle, Urteil vom 13. Februar 2007

- 16 U 5/06, Umdruck S. 30 ff.). Auf die Frage, ob die Bank mit der über-

höhten internen Verkehrswertfestsetzung eigene wirtschaftliche Vorteile

erstrebt, kommt es insoweit ebenso wenig an (a.A. OLG Celle aaO Um-

druck S. 30) wie auf die Frage, ob das finanzierende Kreditinstitut es

dem Verkäufer durch die überhöhte Wertermittlung und Finanzierung er-

möglicht, das Objekt zu einem überteuerten Kaufpreis zu veräußern.

Letzteres gilt schon deshalb, weil die Veräußerung der Immobilie zu ei-

nem überteuerten Kaufpreis nach ständiger Rechsprechung des Bundes-

gerichtshofs selbst für den Verkäufer nicht ohne Weiteres einen zur Auf-

klärung verpflichtenden Umstand darstellt (BGH, Urteil vom 14. März

2003 - V ZR 308/02, WM 2003, 1686, 1688; Senatsurteile vom 2. De-

zember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 419 und vom 20. Januar

- 22 -

2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 524). Dies gilt erst recht für die fi-

nanzierende Bank. Sie ist nur dann ausnahmsweise zur Aufklärung über

die Unangemessenheit eines Kaufpreises verpflichtet, wenn es zu einer

so wesentlichen Verschiebung der Relation zwischen Kaufpreis und Ver-

kehrswert kommt, dass die Bank von einer sittenwidrigen Übervorteilung

des Käufers durch den Verkäufer ausgehen muss (st.Rspr., vgl. etwa

BGH, Senatsurteil vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221,

1225 m.w.Nachw.), wenn also der Wert der Leistung knapp doppelt so

hoch ist wie der Wert der Gegenleistung (vgl. etwa Senatsurteile vom

20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 524 und vom 23. März

2004 aaO, jeweils m.w.Nachw.). Das ist hier nach dem eigenen Vortrag

der Klägerin nicht der Fall, da hiernach der Verkehrswert der Wohnung

- wie auch das Berufungsgericht nicht verkennt - 62.313 DM betragen

hat.

3. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht schließlich angenommen,

ein Rückabwicklungsanspruch der Klägerin ergebe sich daraus, dass die

Beklagte die Klägerin nicht über etwaige Nachteile und Risiken der Fi-

nanzierung des Kaufpreises durch ein Vorausdarlehen in Kombination

mit zwei neu abzuschließenden Bausparverträgen aufgeklärt habe. Un-

geachtet der Frage, ob und unter welchen Umständen im Einzelfall inso-

weit überhaupt eine Pflicht der finanzierenden Bank, ungefragt über die

spezifischen Vor- und Nachteile dieser Konstruktion aufzuklären, in Be-

tracht kommt, rechtfertigt eine etwaige Aufklärungspflichtverletzung ent-

gegen der Auffassung des Berufungsgerichts die von der Klägerin be-

gehrte Rückabwicklung des Darlehens- oder gar des Kaufvertrages

schon deshalb nicht, weil sie nur zum Ersatz der durch die gewählte Fi-

nanzierung entstandenen Mehrkosten führt (st.Rspr., siehe etwa Senats-

- 23 -

urteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 Tz. 49

m.w.Nachw., für BGHZ 168, 1 ff. vorgesehen). Solche Mehrkosten hat

die Klägerin nicht dargetan.

Soweit das Berufungsgericht in Widerspruch zu seinen Ausführun-

gen, eine nicht geringe Anzahl von Kreditinstituten habe zwischen 1990

und 1999 - teilweise systematisch - Immobilienkredite ohne ausreichende

grundpfandrechtliche Absicherung gewährt, darauf abstellt, die Klägerin

hätte bei entsprechender Aufklärung mangels anderweitiger Finanzie-

rungsmöglichkeit möglicherweise von dem gesamten Anlagegeschäft ab-

gesehen, rechtfertigt dies angesichts des Schutzzwecks der Aufklä-

rungspflicht keine andere Beurteilung. Bei intransparenten Finanzie-

rungskonstruktionen soll der Kunde durch ausreichende Aufklärung über

deren spezifische Besonderheiten in die Lage versetzt werden, selbst

darüber zu entscheiden, ob der Abschluss dieser Finanzierungsform sei-

nen wirtschaftlichen Verhältnissen und Vorstellungen entspricht (vgl.

BGH, Urteil vom 9. März 1989 - III ZR 269/87, WM 1989, 665, 667;

Mayen WM 1995, 913, 916; Siol, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bank-

rechts-Handbuch 2. Aufl. § 44 Rdn. 41). Ihm sollen hingegen nicht Risi-

ken des Anlagegeschäfts verdeutlicht oder die Entscheidungsgrundlage

dafür geliefert werden, ob eine Kreditaufnahme in seiner Situation über-

haupt sinnvoll ist. Bei fehlerhafter Aufklärung besteht daher nur An-

spruch auf Ausgleich der Nachteile der spezifischen gegenüber einer

herkömmlichen Finanzierung. Dieser Finanzierungsschaden ließe sich

- anders als das Berufungsgericht meint - auch hier in Form der Mehr-

kosten gegenüber einem herkömmlichen Annuitätenkredit isoliert von

einem etwaigen Anlageschaden betrachten und in Geld neutralisieren.

- 24 -

Gänzlich verfehlt sind die in diesem Zusammenhang stehenden

Ausführungen des Berufungsgerichts, die Beklagte habe möglicherweise

die Verpflichtung getroffen, der Klägerin von einer Finanzierung im Rah-

men des vorgesehenen Finanzierungsmodells abzuraten. Das Beru-

fungsgericht verkennt insoweit die Unterschiede zwischen einer schuld-

haften Aufklärungspflichtverletzung und einer Beratungspflichtverletzung,

die nur in Betracht kommen kann, wenn zwischen den Parteien ein Bera-

tungsvertrag geschlossen worden ist (vgl. Senatsurteile vom 18. Novem-

ber 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 173 und vom 13. Januar 2004

- XI ZR 355/02, WM 2004, 422, 424). Einen solchen nimmt auch das Be-

rufungsgericht nicht an.

4. Da es - wie ausgeführt - an fehlerfreien Feststellungen des Be-

rufungsgerichts zur Kenntnis der Beklagten von Unregelmäßigkeiten im

Bereich der von M. durchgeführten Mietpoolverwaltung, insbesondere

von bewusst und planmäßig überhöhten Ausschüttungen beim Mietpool

Sch. fehlt, ist schließlich auch ihre Verurteilung wegen Beihilfe zum

Betrug gemäß §§ 263, 27 StGB, 823 Abs. 2, 31 BGB nicht haltbar. Es

stellt, wie die Revision zu Recht rügt, insbesondere einen groben, grund-

rechtsrelevanten Verfahrensfehler dar, wenn das Berufungsgericht dem

ehemaligen Vorstandsmitglied A. Beihilfe zum Betrug vorwirft, oh-

ne ihn auch nur gehört zu haben.

III.

Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als

richtig dar (§ 561 ZPO).

- 25 -

1. Soweit das Berufungsgericht einen Rückabwicklungsanspruch

der Klägerin aus dem Gesichtspunkt eines verbundenen Geschäfts ge-

mäß § 9 VerbrKrG erwogen, dies aber letztlich offen gelassen hat, steht

dem § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG entgegen. Das Darlehen ist von der Si-

cherung durch ein Grundpfandrecht abhängig gemacht und zu für grund-

pfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt wor-

den. Der Hinweis des Berufungsgerichts, der Anwendung von § 3 Abs. 2

Nr. 2 VerbrKrG könnten möglicherweise die von der Klägerin behaupte-

ten versteckten Zinssubventionen entgegenstehen, rechtfertigt kein an-

deres Ergebnis. Für die Beurteilung der Üblichkeit der mit dem Verbrau-

cher vereinbarten Konditionen ist unerheblich, wie sie intern durch den

Kreditgeber kalkuliert wurden (vgl. Brandenburgisches OLG, Urteil vom

6. September 2006 - 4 U 175/05, juris Tz. 93).

2. Nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalt

scheiden auch weitere, vom Berufungsgericht erwogene, letztlich aber

offen gelassene, Aufklärungspflichtverletzungen der Beklagten aus.

a) Dies gilt zunächst für eine angebliche Verletzung von Aufklä-

rungspflichten der Beklagten im Zusammenhang mit der Finanzierung

der Immobilie. Für die vom Berufungsgericht erwogene Zurechnung fal-

scher Angaben der Vermittler über den Finanzierungsverlauf gemäß

§ 278 BGB (vgl. Senat, Urteile vom 24. September 1996 - XI ZR 318/95,

WM 1996, 2105, 2106 und vom 14. November 2000 - XI ZR 336/99,

WM 2000, 2539, 2540) fehlt es an Feststellungen zu der von der Klägerin

behaupteten unrichtigen Angabe über die Anspardauer der Bausparver-

träge und deren Erheblichkeit für den späteren Vertragsschluss.

- 26 -

Feststellungen

des

Berufungsgerichts fehlen auch zu der Frage,

ob sich die Beklagte im Zeitpunkt der Kreditgewährung in einem zur Auf-

klärung verpflichtenden schwerwiegenden Interessenkonflikt befand.

Hierfür reicht es nicht aus, dass die kreditgebende Bank zugleich Kredit-

geberin des Bauträgers oder Verkäufers einer Immobilie ist oder ihm ei-

ne globale Finanzierungszusage erteilt hat (BGHZ 161, 15, 21; BGH, Se-

natsurteil vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 624).

Feststellungen, dass die Beklagte bei Abschluss des Darlehensvertrages

Anfang 1997 etwa das Risiko eines eigenen notleidenden Kreditengage-

ments bei der H. Gruppe auf die Erwerber abgewälzt hat (vgl. Weber

EWiR 2005, 657, 658), hat das Berufungsgericht bislang nicht getroffen.

c) Nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sach-

verhalt besteht auch keine Aufklärungspflicht der Beklagten unter dem

Gesichtspunkt eines aufklärungspflichtigen Wissensvorsprungs über Ri-

siken des Anlagegeschäfts. Hierzu bedarf es vielmehr ergänzender Fest-

stellungen des Berufungsgerichts.

aa) Wie die Revisionserwiderung zu Recht geltend macht, kommen

eine solche Aufklärungspflicht der Beklagten und ein daraus folgender

Schadensersatzanspruch der Klägerin nach der erst nach Erlass des Be-

rufungsurteils modifizierten Rechtsprechung des erkennenden Senats

zur tatsächlichen Vermutung eines aufklärungspflichtigen Wissensvor-

sprungs der kreditgebenden Bank mit Rücksicht auf die oben näher dar-

gelegten falschen Angaben der Vermittler zur erzielten Miete in Betracht.

- 27 -

bb) Nach dieser Rechtsprechung (Urteile vom 16. Mai 2006 - XI ZR

6/04, WM 2006, 1194, 1200 f. Tz. 50 ff., für BGHZ 168, 1 ff. vorgesehen,

vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, WM 2006, 2343, 2345 Tz. 23,

für BGHZ vorgesehen, vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 205/05, WM 2007,

114, 115 Tz. 17 f., vom 5. Dezember 2006 - XI ZR 341/05, ZIP 2007,

414, 418 Tz. 29 und vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 401/03, Umdruck

S. 12) können sich die Anleger in Fällen institutionalisierten Zusammen-

wirkens der kreditgewährenden Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber

des finanzierten Objekts unter erleichterten Voraussetzungen mit Erfolg

auf einen die Aufklärungspflicht auslösenden konkreten Wissensvor-

sprung der finanzierenden Bank im Zusammenhang mit einer arglistigen

Täuschung des Anlegers durch unrichtige Angaben der Vermittler, Ver-

käufer oder Fondsinitiatoren bzw. des Fondsprospekts über das Anlage-

objekt berufen. Die Kenntnis der Bank von einer solchen arglistigen Täu-

schung wird widerleglich vermutet, wenn Verkäufer oder Fondsinitiato-

ren, die von ihnen beauftragten Vermittler und die finanzierende Bank in

institutionalisierter Art und Weise zusammenwirken, auch die Finanzie-

rung der Kapitalanlage vom Verkäufer oder Vermittler, sei es auch nur

über einen von ihm benannten besonderen Finanzierungsvermittler, an-

geboten wurde und die Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers,

Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufs-

oder Fondsprospekts nach den Umständen des Falles objektiv evident

ist, so dass sich nach der allgemeinen Lebenserfahrung aufdrängt, die

Bank habe sich der Kenntnis der arglistigen Täuschung geradezu ver-

schlossen.

cc) Bei Anwendung dieser im Urteil des erkennenden Senats vom

16. Mai 2006 (XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 f. Tz. 53-55, für

- 28 -

BGHZ 168, 1 ff. vorgesehen) näher dargelegten Grundsätze besteht

nach dem revisionsrechtlich maßgeblichen Sachverhalt eine widerlegli-

che Vermutung, dass die Beklagte von der arglistigen Täuschung der

Klägerin über die erzielte Miete Kenntnis hatte.

(1) Durch die vorsätzlich überhöhte Angabe der Mietausschüttung,

der unter Berücksichtigung anfallender Kosten keine tatsächlich erzielte

Miete zugrunde lag, haben die Vermittler die Klägerin arglistig über die

Rentabilität des Anlageobjekts getäuscht. Angesichts einer gegenüber

der - unter Berücksichtigung anfallender Kosten - tatsächlich erzielten

Miete von 8,20 DM/qm um fast 40% überhöhten Angabe war die der Klä-

gerin mit 11,40 DM/qm vorgespiegelte Miete auch objektiv evident un-

richtig.

(2) Die Kenntnis der Beklagten von diesen objektiv evident fehler-

haften Angaben zur Miete wird widerlegbar vermutet, weil auch die wei-

teren Voraussetzungen für die Beweiserleichterung nach dem im Revisi-

onsverfahren maßgeblichen Sachverhalt vorliegen. Danach bestand zwi-

schen der Wohnungsverkäuferin, der Beklagten und den Vermittlern eine

institutionalisierte Zusammenarbeit, die die Veräußerung von Eigen-

tumswohnungen und die Finanzierung des Erwerbs durch die Beklagte

im Strukturvertrieb vorsah. Grundlage dieser planmäßigen und arbeitstei-

ligen Zusammenarbeit bildete ein gemeinsames Vertriebskonzept der

Beklagten und der H. Gruppe, zu der sowohl die Immobilien- und die

Finanzmaklerin als auch die Verkäuferin und die Mietpoolverwalterin ge-

hörten. Die Vermittler traten gegenüber den Kunden sowohl als Vermitt-

ler der Verkäuferin als auch als Handelsvertreter der Beklagten auf. Die

von ihnen vermittelte Finanzierung sah meist eine Vollfinanzierung durch

- 29 -

ein Vorausdarlehen einer Bank vor, das nach Zuteilung von zwei gleich-

zeitig bei der Beklagten abgeschlossenen, zu unterschiedlichen Zeit-

punkten zuteilungsreifen Bausparverträgen getilgt werden sollte. Die

H. Gruppe oder deren Untervermittler übernahmen sämtliche Ver-

tragsverhandlungen mit den Erwerbern auch bezüglich der Finanzierung

und erhielten für diese die Finanzierungszusage der Beklagten, die ih-

rerseits die Darlehensauszahlung von dem Beitritt der Käufer zu einer

Mieteinnahmegesellschaft der H. Gruppe abhängig machte. Auch der

Klägerin wurde die Finanzierung durch den eingeschalteten Strukturver-

trieb angeboten, ohne dass sie persönlichen Kontakt mit Mitarbeitern der

Beklagten gehabt hätte oder von sich aus um einen Kredit dort nachge-

sucht hätte. Die Vermittler, denen die konzeptionelle Finanzierungsbe-

reitschaft der Beklagten bekannt war, benannten sie der Klägerin als fi-

nanzierendes Institut und legten ihr die Darlehensantragsformulare der

Beklagten zur Unterschrift vor.

dd) Ihre hiernach widerlegbar zu vermutende Kenntnis von den

fehlerhaften Angaben der Vermittler zu der unter Berücksichtigung anfal-

lender Kosten erzielten Miete hat die Beklagte bestritten und für ihre feh-

lende Kenntnis Beweis angeboten. Da - wie dargelegt - die Annahme des

Berufungsgerichts, eine entsprechende Kenntnis der Beklagten stehe

fest, auf Rechtsfehlern beruht, muss der Beklagten Gelegenheit gegeben

werden, die Vermutung zu widerlegen.

- 30 -

IV.

Das

angefochtene

Urteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO)

und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Beru-

fungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei hat

der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch

gemacht. Das Berufungsgericht wird zu einem möglichen Aufklärungs-

verschulden der Beklagten ergänzende Feststellungen zu treffen haben,

insbesondere auch dazu, ob die Beklagte die vermutete Kenntnis von

den vorsätzlich überhöhten Mietausschüttungen widerlegen kann sowie

ggf. zu den angeblichen Falschangaben der Vermittler insbesondere

- 31 -

über Baujahr und Zustand sowie die Vermietung aller zum Mietpool ge-

hörenden Wohnungen vor Abschluss des kreditfinanzierten Wohnungs-

kaufvertrages.

Nobbe Joeres Mayen

Richter am Bundesgerichts- Grüneberg

hof Dr. Ellenberger ist wegen

Urlaubs verhindert, seine

Unterschrift beizufügen.

Nobbe

Vorinstanzen:

LG Karlsruhe, Entscheidung vom 05.12.2000 - 11 O 95/00 -

OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 24.11.2004 - 15 U 4/01 -

- 32 -

Schreibfehlerberichtigung

XI ZR 414/04

berichtigt, dass es bei den Unterschriftsbezeichnungen am Ende

des Urteils statt Grüneberg richtig heißen muss:

„Schmitt“.

Karlsruhe, 10. Mai 2007

Bundesgerichtshof

- Geschäftsstelle des XI. Zivilsenats -