Urteil des BGH vom 26.03.2014

Leitsatzentscheidung

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

I V Z R 4 2 2 / 1 2

Verkündet am:

26. März 2014

Heinekamp

Justizhauptsekretär

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

VVG § 63; AVB Haftpflichtversicherung (hier Ziff. 1.1, 7.14 (1) AHB 2008); BGB

§ 307 Abs. 1 Satz 2 Bk, § 305c Abs. 2

1. Hat ein Versicherungsmakler es pflichtwidrig unterlassen, ein bestimmtes Risiko

abzudecken, so kann der Versicherungsnehmer von ihm verlangen, so gestellt zu

werden, als hätte er den erforderlichen Versicherungsschutz erhalten ("Quasi-

deckung").

2. Ziff. 1.1 AHB 2008 ist nicht wegen Intransparenz gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB

unwirksam; sie ist auch nicht unklar i.S. von § 305c Abs. 2 BGB.

3. Der Risikoausschluss in Ziff. 7.14 (1) AHB 2008 ist unabhängig davon, auf wessen

Handeln die Ableitung der Abwässer zurückgeht.

BGH, Urteil vom 26. März 2014 - IV ZR 422/12 - OLG Brandenburg

LG Frankfurt (Oder)

- 2 -

Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch die Vorsitzende

Richterin

Mayen,

die

Richterin

Harsdorf-Gebhardt,

die

Richter

Dr. Karczewski, Lehmann und die Richterin Dr. Brockmöller auf die

mündliche Verhandlung vom 26. März 2014

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des

11. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesge-

richts vom 23. Oktober 2012 aufgehoben und die Sache

zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die

Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-

richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger, ein selbständiger Ofenbaumeister, nimmt den Bekla g-

ten, einen Versicherungsmakler, im Wege der Feststellungsklage auf

Schadensersatz in Anspruch, weil dieser ihm eine Betriebshaftpflichtve r-

sicherung vermittelt hat, die Schäden aus Fliesenlegerarbeiten nicht er-

fasst, weshalb der Versicherer die Deckung für einen vom Kläger bei

solchen Arbeiten angeblich verursachten Schaden ablehnt.

Der vom Beklagten vermittelten Versicherung liegt ein e vom Be-

klagten ausgefüllte und vom Kläger unterschriebene "Deckungsnote"

vom 2. September 2009 zugrunde, in der als ausgeübtes Handwerk

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"Ofensetzer" angegeben ist. Im Anschluss an ein Telefonat zwischen den

Parteien, dessen Inhalt im Einzelnen streitig ist, fügte der Beklagte vor

der Weiterleitung an den Versicherer an dieser Stelle handschriftlich den

Zusatz "incl. zugehöriger Fliesenarbeiten" ein.

Der vom Versicherer ausgestellte Versicherungsschein weist als

Versicherungsbeginn den 3. September 2009 aus und gibt die versicher-

ten Risiken mit "Kamin-, Ofen- und Herdsetzer, Feuerungs- und Lufthei-

zungsbau" an.

Der Versicherungsfall ist in den der Versicherung zugrunde liegen-

den Bedingungen des Versicherers (im Folgenden: AHB) in Ziffer 1.1 wie

folgt beschrieben:

"Versicherungsschutz besteht im Rahmen des versicherten

Risikos für den Fall, dass der Versicherungsnehmer wegen

eines während der Wirksamkeit der Versicherung eingetre-

tenen Schadenereignisses (Versicherungsfall), das einen

Personen-, Sach- oder sich daraus ergebenden Vermö-

gensschaden zur Folge hatte, aufgrund gesetzlicher Haf t-

pflichtbestimmungen privatrechtlichen Inhalts von einem

Dritten auf Schadensersatz in Anspruch genommen wird.

Schadenereignis ist das Ereignis, als dessen Folge die

Schädigung des Dritten unmittelbar entstanden ist. Auf den

Zeitpunkt der Schadenverursachung, die zum Schadene r-

eignis geführt hat, kommt es nicht an."

Nach Ziffer 7.14 AHB sind von der Versicherung ausgeschlossen:

"Haftpflichtansprüche aus Sachschäden, welche entstehen

durch

(1) Abwässer, soweit es sich nicht um häusliche Abwässer

handelt,

…"

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Am 25. November 2009 meldete der Kläger dem Versicherer einen

Schadenfall. Er gab an, dass es zu einem Schaden in einem näher be-

zeichneten Gebäude in B. gekommen sei. In dem dortigen Keller be-

fänden sich diverse Maschinen einer Dialysepraxis, für die er eine Po-

destfläche und einen Pumpensumpf, in den ständig Wasser einlaufe, ab-

gedichtet und eingefliest habe. Weil sich die von ihm eingebaute Abdic h-

tung des Pumpensumpfes gelöst habe, habe sich unterhalb des Einlau f-

rohres eine Leckage gebildet, aus der ständig Wasser ausgetreten sei,

so dass der gesamte Keller unter dem Estrich ebenso wie diverse Wände

und Fahrstuhlschächte infolge austretenden Wassers durchnässt worden

seien. Der Wasseraustritt sei erstmalig am 7. November 2009 in den

Fahrstuhlschächten bemerkt worden.

Die fraglichen Arbeiten hatte der Kläger bereits im Juli 2009 aus-

geführt.

Der Versicherer lehnte die Regulierung des Schadens mit der B e-

gründung ab, dass Schäden im Zusammenhang mit der Durchführung

von Fliesenarbeiten vom Versicherungsschutz nicht umfasst seien; die

Abdichtung des Pumpensumpfes und anschließende Verfliesung falle in

das Risiko eines Fliesenlegerbetriebs.

Der Kläger macht geltend, der Beklagte habe schuldhaft nicht d a-

für gesorgt, dass er Versicherungsschutz auch für reine - und nicht nur

für als Nebenarbeiten ausgeführte - Fliesenlegerarbeiten genieße. Er

behauptet, er habe den Beklagten ausdrücklich darauf hingewiesen,

dass er solche Arbeiten erbringe, die selbstverständlich auch versichert

sein müssten; der Beklagte habe ihm zugesagt, sich darum zu kümmern.

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Das Landgericht hat antragsgemäß festgestellt, dass der Beklagte

verpflichtet sei, den Kläger so zu stellen, als hätte er Betriebshaftpflicht -

Versicherungsschutz für Fliesenlegerarbeiten an dem im Urteilstenor n ä-

her bezeichneten Bauvorhaben gehabt. Das Berufungsgericht, dessen

Urteil in r+s 2013, 125 veröffentlicht ist, hat die Berufung des Beklagten

zurückgewiesen.

Dagegen wendet dieser sich mit der Revision.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg und führt zur Zurückverweisung der Sa che

an das Berufungsgericht.

I. Dieses hat die Feststellungsklage für zulässig erachtet und in

der Sache einen Schadensersatzanspruch des Klägers wegen unzulän g-

licher Beratung gemäß §§ 63, 61 Abs. 1 VVG bejaht.

Eine schuldhafte Pflichtverletzung des Beklagten liege vor, weil er

zur Vermittlung eines passenden Versicherungsschutzes verpflichtet g e-

wesen sei und dafür auch das zu versichernde Risiko habe ermitteln

müssen. Er hätte die Frage, in welchem Umfang und unter welchen Be-

dingungen und Umständen im Einzelnen der Kläger Betriebshaftpflicht-

schutz auch für Fliesenarbeiten wünschte, durch gezieltes Nachfragen

klären müssen. Dieser Verpflichtung sei er nicht gerecht geworden.

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Da auch ein anspruchsminderndes Mitverschulden des Klägers

gemäß § 254 Abs. 1 BGB zu verneinen sei, habe der Beklagte ihn so zu

stellen, als hätte der Versicherer die Deckung des unversichert gebli e-

benen Risikos übernommen.

Zu Unrecht berufe sich der Beklagte auf das Fehlen eines Scha-

dens des Klägers. Insbesondere sei der Versicherungsfall während der

Laufzeit des Versicherungsvertrages eingetreten. Zwar käme als Zeit-

punkt des Versicherungsfalles sowohl die Durchführung der Arbeiten

durch den Kläger als auch deren Fertigstellung als auch die Inbetrie b-

nahme des Pumpensumpfs als auch der Austritt des Wassers in Be-

tracht. Eine präzise zeitliche Abgrenzung sei aber kaum möglich. De s-

halb spreche einiges für eine Intransparenz der Vertragsklausel der Zif-

fer 1 AHB i.S. des § 307 BGB mit der Folge, dass auf den dem Versich e-

rungsnehmer günstigsten Zeitpunkt, hier also den des Wasseraustritts im

November 2009 abzustellen sei. Der Versicherungsschutz wäre auch

nicht etwa bei Einschluss des Risikos "Fliesenlegerarbeiten" aufgrund

der Klausel Ziffer 7.14 (1) AHB ausgeschlossen ge wesen, weil dieser

Ausschluss lediglich den Fall betreffe, dass der Versicherungsnehmer

oder ein Dritter, für den er einzustehen habe, die Abwässer abgeleitet

oder deren Ableitung veranlasst habe.

II. Dies hält rechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

1. Keinen Bedenken begegnet es allerdings, dass das Berufung s-

gericht die Feststellungsklage für zulässig erachtet hat.

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a) Für die Prüfung der Zulässigkeit eines Feststellungsantrages ist

der tatsächliche Vortrag des Klägers zu unterstellen. Danach wäre der

Beklagte gemäß § 249 Abs. 1 BGB verpflichtet, den Zustand herzustel-

len, der bestünde, wenn er dem Kläger auch Betriebshaftpflicht -Ver-

sicherungsschutz für Fliesenarbeiten vermittelt hätte (sog. "Quasi-

deckung"; vgl. Dörner in Prölss/Martin, VVG 28. Aufl. § 63 Rn. 16;

MünchKomm-VVG/Reiff, § 63 Rn. 19; HK-VVG/Münkel, 2. Aufl. § 6

Rn. 46; Schwintowski in Bruck/Möller, VVG 9. Aufl. § 63 Rn. 20).

Jedoch kann der Versicherungsnehmer einer Haftpflichtversich e-

rung im Allgemeinen nicht die Befriedigung des Haftpflichtgläubigers ver-

langen. Vielmehr steht es dem Haftpflichtversicherer frei, ob er die g e-

gen seinen Versicherungsnehmer geltend gemachten Ansprüche erfüllen

oder den Versuch einer Abwehr der Ansprüche unternehmen will. Der

Versicherungsnehmer kann daher nicht auf Leistung, sondern nur auf

Feststellung des Versicherungsschutzes klagen (Senatsurteile vom

21. September 1983 - IVa ZR 165/81, NJW 1984, 370; vom 4. Dezember

1980 - IVa ZR 32/80, BGHZ 79, 76, 78). Entsprechend muss es auch

dem Beklagten im Falle seiner Haftung freistehen, die von der Geschä-

digten gegen den Kläger geltend gemachten Ansprüche entweder zu e r-

füllen oder den Versuch ihrer Abwehr zu unternehmen, indem er die Ko s-

ten der Rechtsverteidigung des Klägers gegenüber der Geschädigten

übernimmt.

Deshalb kann der Kläger auch ihm gegenüber nur eine Klage auf

Feststellung erheben; das erforderliche konkrete Rechtsverhältnis ist

damit gegeben, ohne dass es hierfür darauf ankommt, ob die erhobenen

Ansprüche der Geschädigten begründet sind.

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b) Diesem Rechtsschutzbegehren entsprechen der Antrag des

Klägers und der Tenor des landgerichtlichen Urteils. Zwar sind darin die

von der Geschädigten angemeldeten Ansprüche nicht konkret bezeic h-

net; der Inhalt der getroffenen Feststellung ist aber durch die Bezug-

nahme auf die Arbeiten, für die der Kläger Deckungsschutz begehrt, hi n-

reichend klar, zumal der Urteilstenor im Lichte der Entscheidungsgründe

auszulegen ist (BGH, Urteil vom 2. Oktober 2009 - V ZR 235/08, BGHZ

182, 307 Rn. 22).

Ein Verstoß des Berufungsgerichts gegen § 308 Abs. 1 ZPO liegt

entgegen der Auffassung der Revision nicht vor. Das Wahlrecht des B e-

klagten ergibt sich zweifelsfrei aus dem Tenor des landgerichtlichen U r-

teils. Feststellungen zur Haftung des Klägers gegenüber der Geschädig-

ten haben die Vorinstanzen nicht getroffen.

2. Ebenso rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht eine schul d-

hafte Pflichtverletzung des Beklagten angenommen.

a) Die Pflichten des vom Versicherungsnehmer beauftragten Ve r-

sicherungsmaklers gehen weit. Er wird als sein Interessen- oder sogar

Abschlussvertreter angesehen. Wegen seiner umfassenden Pflichten

kann der Versicherungsmakler für den Bereich des Versicherungsve r-

hältnisses des von ihm betreuten Versicherungsnehmers als de ssen

treuhänderischer Sachwalter bezeichnet und insoweit mit sonstigen B e-

ratern verglichen werden (Senatsurteil vom 22. Mai 1985 - IVa ZR

190/83, BGHZ 94, 356, 359; BGH, Urteile vom 16. Juli 2009 - III ZR

21/09, VersR 2009, 1495 Rn. 8; vom 14. Juni 2007 - III ZR 269/06, NJW-

RR 2007, 1503 Rn. 10; vom 20. Januar 2005 - III ZR 251/04, BGHZ 162,

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67, 78). Als Vertrauter und Berater des Versicherungsnehmers hat er

dessen Interessen wahrzunehmen und individuellen, für das betreffende

Objekt passenden Versicherungsschutz zu besorgen; er muss von sich

aus das Risiko untersuchen und das Objekt prüfen (Senatsurteil vom

22. Mai 1985 aaO; BGH, Urteil vom 14. Juni 2007 aaO).

b) Gegen diese Pflichten hat der Beklagte bereits deshalb verst o-

ßen, weil er im Rahmen der ihm obliegenden Aufgabe, den Versiche-

rungsbedarf zu ermitteln, nicht nachgefragt hat, welche konkreten Täti g-

keiten der Kläger im Rahmen seines Betriebs tatsächlich ausübt.

Der Pflichtenverstoß ist auch auf der Basis des vom Beklagten be-

haupteten Inhalts des streitigen Telefongesprächs anzunehmen, weshalb

es einer Beweisaufnahme hierüber nicht bedurfte. Selbst wenn der Klä-

ger in dem Telefonat nur den Hinweis gab, dass in der Deckungsnote nur

von "Ofensetzer" die Rede sei, er als Ofenbauer "aber auch mal Fliesen

kleben müsse", wäre schon dies ein ausreichender Anlass für weitere

Nachfragen des Beklagten gewesen. Allein die Hinzufügung des Zusat-

zes "incl. zugehöriger Fliesenarbeiten" auf der Deckungsnote genügte

nicht. Sie ergab auch keinen Sinn, weil etwaige Fliesenarbeiten, die aus-

nahmsweise im Zusammenhang mit dem Ofensetzerhandwerk vorz u-

nehmen waren, nach Teil I Nr. 1 der für das Versicherungsverhältnis wei-

ter vereinbarten "Besondere(n) Bedingungen und Risikobeschreibungen

zur Haftpflichtversicherung für Betriebe des Baunebengewerbes" des

Versicherers aufgrund des dort enthaltenen Verweises auf § 5 Hand-

werksordnung ohnehin mitversichert waren. Vielmehr hätte der Beklagte

dem Kläger auf diesen Hinweis hin erklären müssen, dass es entsche i-

dend darauf ankommt, ob er gelegentlich auch selbständige Fliesenar-

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beiten erbringt, was dann eines gesonderten Versicherungsschutzes b e-

durft hätte.

Das schließt zugleich ein Mitverschulden des Klägers aus.

3. Das Berufungsgericht hat zu Recht keine Feststellungen dazu

getroffen, ob sich der Kläger tatsächlich gegenüber seiner Auftraggeb e-

rin haftpflichtig gemacht hat. Dies ist nicht entscheidungserheblich, weil

der Versicherungsschutz auch der Abwehr unbegründeter Ansprüche

dient.

4. Dagegen sind die Ausführungen, mit denen das Berufungsge-

richt einen durch Pflichtverletzung des Beklagten eingetretenen Schaden

des Klägers bejaht hat, von Rechtsfehlern beeinflusst .

a) Nur im Ergebnis zutreffend ist die Annahme des Berufungsg e-

richts, dass das nach Ziffer 1.1 AHB für einen Versicherungsfall maßgeb-

liche Schadenereignis in den versicherten Zeitraum fällt.

aa) Die Auslegung und die Wirksamkeit dieser mit Ziffer 1 AHB

2008 - Musterbedingungen des Gesamtverbandes der Deutschen Vers i-

cherungswirtschaft - übereinstimmenden Klausel sind allerdings umstrit-

ten. Außer dem Berufungsgericht hält auch ein Teil des Schrifttums die

Klausel wegen Intransparenz nach § 307 BGB für unwirksam (Lücke in

Prölss/Martin, VVG, 28. Aufl. § 100 Rn. 31; HK-VVG/Schimikowski,

2. Aufl. AHB Ziff. 1 Rn. 13; letzterer mit der Einschränkung, dass die

Klausel entweder intransparent i.S. von § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB oder

mehrdeutig und damit unklar i.S. von § 305c Abs. 2 BGB sei); ein ande-

rer Teil der Literatur hält die Regelung für nicht mehrdeuti g und wirksam

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(MünchKomm-VVG/Littbarski, § 100 Rn. 117 ff.; Versicherungsrechts-

Handbuch/Schneider 2. Aufl. § 24 Rn. 22; Langheid in Römer/Langheid,

VVG 4. Aufl. § 100 Rn. 61 f.). Der Senat hat die Frage, was nach den

AHB im Allgemeinen unter dem Schadenereignis zu verstehen ist, in ei-

nem Urteil vom 27. November 2002 ausdrücklich offen gelassen (IV ZR

159/01, VersR 2003, 187 unter III 1). Sie muss auch hier nicht entschie-

den werden.

bb) Entgegen der erstgenannten Auffassung ist die Definition des

Versicherungsfalles in den AHB weder wegen Intransparenz unwirksam

noch unklar; sie führt im Streitfall dazu, dass das maßgebliche Schade n-

ereignis im Wasseraustritt zu sehen ist.

(1) Zunächst scheidet eine Inhaltskontrolle der Bestimmung aus.

Der Gesetzgeber hat im Versicherungsvertragsgesetz bewusst nicht ge-

regelt, welcher Vorgang in der Haftpflichtversicherung den Versich e-

rungsfall darstellt, sondern dies der Klärung durch das Vertragsrecht

überlassen (Lücke in Prölss/Martin, VVG 28. Aufl. § 100 Rn. 25). Die De-

finition des Versicherungsfalles, die in unterschiedlichen Bedingungen in

ganz unterschiedlicher Weise erfolgt, ohne deshalb mit § 100 VVG u n-

vereinbar zu sein, gehört damit zum Kern der Leistungsbeschreibung,

weshalb sie sich einer inhaltlichen AGB-Kontrolle entzieht (Lücke aaO

Rn. 26). Eine Inhaltskontrolle (auf Unangemessenheit) findet hinsichtlich

der Leistungsbeschreibung, die den unmittelbaren Gegenstand der g e-

schuldeten Hauptleistung festlegt und ohne deren Vorliegen mangels

Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit des wesentlichen Vertragsinhalts ein

wirksamer Vertrag nicht mehr angenommen werden kann, nach § 307

Abs. 3 Satz 1 BGB nicht statt. Diese Vorschrift hindert eine richterliche

Inhaltskontrolle nur dann nicht, wenn die betreffende Klausel nach i hrem

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Wortlaut und erkennbaren Zweck das vom Versicherer gegebene Haup t-

leistungsversprechen lediglich einschränkt, verändert, ausgestaltet oder

sonst modifiziert (vgl. nur Senatsurteile vom 26. September 2007 - IV ZR

252/06, VersR 2007, 1690 Rn. 13 und vom 13. Juli 1994 - IV ZR 107/93,

BGHZ 127, 35, 41). So liegt es hier nicht.

(2) Aber auch eine Transparenzkontrolle scheidet aus. Zwar e r-

streckt sich diese gemäß § 307 Abs. 3 Satz 2 BGB grundsätzlich auch

auf das Hauptleistungsversprechen. Jedoch ist Ziffer 1.1 AHB von vorn-

herein von einer Unwirksamkeitsfolge ausgeschlossen, weil es anson s-

ten - mangels gesetzlicher Definition des Versicherungsfalls in der Haf t-

pflichtversicherung - keine Regelung zum Versicherungsschutz als sol-

chem und zur Einordnung des Versicherungsfalls gäbe. Wo eine gesetz-

liche Auffangregelung fehlt, hat die Unwirksamkeit von essentialia negotii

die Unwirksamkeit des gesamten Vertrages zur Folge. Der Versiche-

rungsnehmer verlöre dann jeglichen Versicherungsschutz. Eine reine

Transparenzkontrolle des Vertragskerns, die in Unwirksamkeit des ge-

samten Vertrages resultiert, ist deshalb im Hinblick auf die Garantie der

Vertragsfreiheit unzulässig (MünchKomm-VVG/Bruns, § 307 BGB

Rn. 38).

(3) Gleichwohl hat das Berufungsgericht das Schadenereignis für

den Streitfall im Ergebnis zutreffend bestimmt. Einer Anwendung der Un-

klarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB bedarf es hierfür nicht.

(a) Allgemeine Versicherungsbedingungen sind nach ständiger

Rechtsprechung des Senats so auszulegen, wie ein durchschnittlicher

Versicherungsnehmer sie bei verständiger Würdigung, aufmerksamer

Durchsicht und unter Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusamme n-

- 13 -

hangs verstehen muss. Dabei kommt es auf die Verständnismöglichke i-

ten eines Versicherungsnehmers ohne versicherungsrechtliche Spezial-

kenntnisse und damit - auch - auf seine Interessen an (Senatsurteil vom

23. Juni 1993 - IV ZR 135/92, BGHZ 123, 83, 85 und ständig). Die Al l-

gemeinen Versicherungsbedingungen sind aus sich heraus zu interpr e-

tieren. In erster Linie ist vom Bedingungswortlaut auszugehen. Der mit

dem Bedingungswerk verfolgte Zweck und der Sinnzusammenhang der

Klauseln sind zusätzlich zu berücksichtigen, soweit sie für den Versich e-

rungsnehmer erkennbar sind (Senatsurteil vom 25. Juli 2012 - IV ZR

201/10, VersR 2012, 1149 Rn. 21 m.w.N.; st. Rspr.).

(b) Die diesen Vorgaben folgende Auslegung der Ziffer 1 .1 AHB

ergibt, dass im Streitfall erst der Austritt des Wassers als das maßgebl i-

che Schadenereignis anzusehen ist (a.A. Lücke, VuR Kompakt 2013, 5,

7).

Der durchschnittliche Versicherungsnehmer wird Satz 3 der Zif-

fer 1 AHB zunächst entnehmen, dass es nicht auf den Zeitpunkt der

Schadenverursachung ankommt, da diese erst noch zum Schadenereig-

nis führen muss. Der Zeitpunkt der Ausführung der Fliesen- und Abdich-

tungsarbeiten scheidet damit aus. Umgekehrt wird er aufgrund der Rege-

lung der Ziffer 1.1 Satz 2 AHB erkennen, dass das Schadenereignis zeit-

lich noch vor dem Zeitpunkt der Schädigung des Dritten liegen muss, da

die Schädigung als Folge des Schadenereignisses bezeichnet ist. Dabei

muss der zeitliche Abstand allerdings nicht groß sein, da die Schädigung

des Dritten "unmittelbar" aus dem Schadenereignis entstanden sein soll.

Danach kommt auch die Abnahme der fehlerhaften Arbeit als maßgebli-

ches Ereignis nicht in Betracht; sie führt die Schädigung nicht unmittel-

bar herbei. Als mögliche Anknüpfungspunkte verbleiben damit nur die In-

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betriebnahme des Pumpensumpfes und der tatsächlich stattfindende

Wasseraustritt.

Die letzte Tatsache, die den Schaden an den Sachen des Auftrag-

gebers ausgelöst hat, ist jedoch erst der Austritt des Wassers selbst.

Erst für diesen Umstand wird der Kläger hier von seinem Auftraggeber

haftbar gemacht. Schadenereignis kann aber nur ein solches Ereignis

sein, das zur Auslösung des gegen den Versicherungsnehmer gerichte-

ten Haftpflichtanspruchs geeignet ist (Senatsurteil vom 11. Dezember

2002 - IV ZR 226/01, BGHZ 153, 182, 184 f.). Der durchschnittliche Ver-

sicherungsnehmer wird die Klausel daher aufgrund des in ihr verwende-

ten Begriffs der Unmittelbarkeit so verstehen, dass ihm gerade für den

Eintritt dieser Tatsache Haftpflichtversicherungsschutz gewährt werden

soll.

Damit liegt das Schadenereignis innerhalb der versicherten Zeit.

Zwar ist es unklar, wann genau die Undichtigkeit nach der Inbetriebnah-

me der Anlage eintrat und der Wasseraustritt begonnen hat, bevor das

Wasser schließlich in die Räume der Geschädigten lief und dort am

7. November 2009 entdeckt wurde. Es ist aber klar, dass aus dem Leck

des Pumpensumpfes bis zur Entdeckung der Feuchtigkeitsschäden stän-

dig Wasser ausgelaufen ist, so dass der Versicherungsfall jedenfalls

auch in der versicherten Zeit angedauert hat.

b) Die bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts vermögen

aber aus einem anderen Grunde die Annahme, dass der Kläger im Falle

zutreffender Risikoermittlung und Beratung durch den Beklagten Vers i-

cherungsschutz für dieses Schadenereignis genossen hätte, auch im Er-

gebnis nicht zu tragen. Insoweit bedarf es noch weiterer Feststellungen.

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aa) Das Berufungsgericht hat ein Eingreifen der Ausschlussklausel

in Ziffer 7.14 (1) AHB zu Unrecht abgelehnt.

(1) Diese Bestimmung kann aus der maßgeblichen Sicht des

durchschnittlichen Versicherungsnehmers nicht einschränkend dahin

ausgelegt werden, dass sie nur dann Anwendung findet, wenn der Versi-

cherungsnehmer selbst die Abwässer abgeleitet oder wenigstens ihre

Ableitung veranlasst hat. Einen Anhaltspunkt für eine derartige Ein-

schränkung bietet der Wortlaut der Regelung nicht. A ber auch aus ihrem

Zweck kann sie nicht entnommen werden. Der Grund für den Ausschluss

liegt in der besonderen Abwassergefahr aufgrund der unübersehbaren

Veränderungen der Beschaffenheit, denen Gebrauchswasser nach seiner

Nutzung unterliegen kann. Es vermag Krankheitskeime, Fäul nisstoffe

oder chemische Zusätze in sich aufzunehmen, die ihm aggressive, g e-

fährliche Eigenschaften verleihen, mit denen in der Natur vorkommendes

Wasser regelmäßig nicht behaftet ist. Für diese typischen, unüberscha u-

baren Gefahren der Abwässer, die Anlass zu ihrer tunlichst gesicherten

Ableitung geben, will auch der Haftpflichtversicherer nicht einstehen

(Senatsurteil vom 13. Dezember 1972 - IV ZR 154/71, VersR 1973, 170).

Der Ausschlussgrund ist damit objektiver Natur und unabhängig davon,

auf wessen Handeln die Ableitung dieser Abwässer zurückgeht (ebenso

entgegen der Meinung des Berufungsgerichts die von ihm angeführte

Kommentarliteratur: Johannsen in Bruck/Möller/Johannsen, VVG 8. Aufl.

Anm. G 181 letzter Satz; Späte, Haftpflichtversicherung § 4 Rn. 88).

(2) Es handelt sich hier auch nicht um häusliche Abwässer, die

vom Anwendungsbereich der Klausel ausgenommen sind. Da auch der

durchschnittliche Versicherungsnehmer die potentiell erhöhte Gefährlic h-

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keit von Abwasser als Grund für den Ausschluss erke nnen wird, wird er

den Begriff der häuslichen Abwässer als Abgrenzung zu gewerblichen

oder betrieblichen Abwässern verstehen, denen eine derartige Gefäh r-

lichkeit regelmäßig in nochmals erhöhtem Maße anhaftet. Abwässer aus

medizinischen Geräten, wie sie hier in den Pumpensumpf fließen, sind

danach nicht als häusliche Abwässer im Sinne der Klausel anzusehen.

bb) Aus der Anwendbarkeit von Ziffer 7.14 (1) AHB auf den vom

Kläger gemeldeten Schadenfall folgt jedoch noch nicht, dass der Kläger

auch im Falle der gebotenen Nachfrage nach den im Rahmen seines B e-

triebes ausgeführten Arbeiten und einer zutreffenden Beratung auf

Grundlage der dann erteilten Antwort keinen Versicherungsschutz für

diesen Schaden gehabt hätte. Hierzu bedarf es vielmehr weiterer Fes t-

stellungen.

(1) In den vereinbarten "Besondere(n) Bedingungen und Risikobe-

schreibungen zur Haftpflichtversicherung für Betriebe des Baunebeng e-

werbes" heißt es unter II.3.3. unter anderem wie folgt:

… Mitversichert sind - in teilweiser Abweichung von …

Ziff. 7.14 (1), (3) und (4) AHB - Haftpflichtansprüche aus

Sachschaden, der entsteht durch

3.3.1 Abwässer (…), mit Ausnahme von Schäden aus Ab-

wasseranlagen des Versicherungsnehmers, aus Planung,

Herstellung, Lieferung, Montage und Wartung von Abwa s-

seranlagen oder Teilen, die ersichtlich für Abwasseranla-

gen bestimmt sind …"

Damit ist hier ein Wiedereinschluss von Haftpflichtansprüchen aus

durch Abwässer entstandenem Sachschaden vorgesehen, der seiner-

seits nur wegen der darin weiter enthaltenen Rückausnahme nicht zum

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Zuge kommt. Die Herstellung der Abdichtung eines Pumpensumpfes, in

den Abwässer aus einer Dialysepraxis fließen, wird von dieser Rückau s-

nahme erfasst.

(2) Aufgrund der bislang vom Berufungsgericht getroffenen Fes t-

stellungen ist es offen, ob die Pflichtverletzung des Beklagten dazu ge-

führt hat, dass er davon abgesehen hat, dem Kläger einen Versiche-

rungsschutz zu empfehlen, der einen Einschluss von Schäden durch Ab-

wässer ohne diese Rückausnahme vorsah.

Wie oben unter 2. a) ausgeführt, gehört es zu den Aufgaben des

Versicherungsmaklers, aufgrund einer sachgerechten Risikoprüfung für

einen den Bedürfnissen des Versicherungsnehmers entsprechenden

Versicherungsschutz zu sorgen. In diesem Rahmen hat er auch die B e-

dingungen der von ihm empfohlenen Versicherung in den Blick zu neh-

men, insbesondere soweit diese von anderen marktüblichen Bedingu n-

gen abweichen. Insoweit dürfte aber der weitgehend uneingeschränkte

Wiedereinschluss von Schäden durch Abwässer im Baunebengewerbe

üblich sein (so auch Lücke, VuR kompakt 2013, 5, 7). Denn nach dem

"Tarif I: Industrie, Handel und Gewerbe" des Mustertarifs 2007 (abge-

druckt z.B. in Prölss/Martin, VVG 28. Aufl. S. 1608 ff.) sind gemäß

Ziff. 1.2 lit. b) Haftpflichtansprüche aus Sachschaden durch Abwässer für

das Baunebengewerbe - darunter fallen nach Ziffer 1.2.5 Ofenbauer

ebenso wie Fliesenleger - in Abweichung von Ziffer 7.14 (1) AHB ohne

die hier vereinbarte Rückausnahme eingeschlossen.

Es kommt deshalb darauf an, ob der Beklagte bei gehöriger Nach-

frage zu den vom Kläger konkret ausgeübten Tätigkeiten hätte erkennen

können, dass der eingeschränkte Wiedereinschluss nicht genügte , weil

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der Kläger auch Arbeiten an einer Anlage vorgenommen hatte, in die

Abwässer abgeleitet wurden. Zu dieser Frage hat das Berufungsgericht

bislang keine Feststellungen getroffen. Das wird es - gegebenenfalls

nach ergänzendem Parteivortrag - nachzuholen haben.

Mayen Harsdorf-Gebhardt Dr. Karczewski

Lehmann Dr. Brockmöller

Vorinstanzen:

LG Frankfurt (Oder), Entscheidung vom 20.07.2010 - 13 O 100/10 -

OLG Brandenburg, Entscheidung vom 23.10.2012 - 11 U 90/10 -