Urteil des BGH vom 17.01.2013

BGH: verordnung, schutz der gesundheit, inverkehrbringen, mitgliedstaat, genehmigungsverfahren, verpackung, eugh, aeuv, kommission, bundesamt

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

I ZR 226/10

Verkündet am:

17. Januar 2013

Führinger

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

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Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 2. Oktober 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm

und die Richter Pokrant, Prof. Dr. Büscher, Prof. Dr. Schaffert und Dr. Kirchhoff

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandes-

gerichts Köln vom 19. November 2010 wird auf Kosten der Be-

klagten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin ist ein in der Herstellung und im Vertrieb von Pflanzen-

schutzmitteln tätiges Unternehmen. Zu den von ihr in Verkehr gebrachten Mit-

teln zählt auch das Pflanzenschutzmittel

„Simplex“, das für sie in Deutschland

unter der Nummer 57002-00 zugelassen ist.

Die in den Niederlanden ansässige Beklagte importiert Pflanzenschutz-

mittel und bringt sie in Deutschland in Verkehr. Im Mai 2008 verkaufte sie hier

das Herbizid

„Realchemie Fluroxypyr & Aminopyralid“ in einem 5-Liter-Kanister.

Auf dem Etikett dieses Produkts befand sich unterhalb des für das Mittel ver-

wendeten Namens die Aufschrift

„Referenzmittel Simplex“ mit einem Stern-

chenhinweis, der darauf hinwies, dass für das Pflanzenschutzmittel

„Simplex“

eine Zulassung der Klägerin besteht. Zudem befand sich auf dem Kanister ein

Aufkleber mit der Aufschrift

„Re-Import“. Für das Mittel „Realchemie Fluroxypyr

& Aminopyralid

“ bestand keine Zulassung durch das Bundesamt für Verbrau-

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cherschutz und Lebensmittelsicherheit (im Weiteren: Bundesamt). Die Beklagte

verfügte auch nicht über eine Verkehrsfähigkeitsbescheinigung des Bundes-

amts für dieses Mittel.

Die Klägerin hält die Einfuhr und das Inverkehrbringen von

„Realchemie

Fluroxypyr & Aminopyralid

“ für rechts- und wettbewerbswidrig und hat die Be-

klagte auf Unterlassung und Auskunftserteilung in Anspruch genommen sowie

die Feststellung der Schadensersatzpflicht und die Erstattung vorgerichtlich an-

gefallener Rechtsanwaltsgebühren nebst Zinsen begehrt.

Die Beklagte hat demgegenüber geltend gemacht, bei dem Mittel

„Real-

chemie Fluroxypyr & Aminopyralid

“ handele es sich um das Pflanzenschutzmit-

tel

„Simplex“, das sie im Ausland in größerer Menge aufgekauft, dort in eigene

Behälter umgefüllt und wieder nach Deutschland eingeführt habe. Als reimpor-

tiertes Mittel, das bereits über eine Zulassung verfüge, sei es in Deutschland

ohne weiteres verkehrsfähig.

Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Die Berufung

der Beklagten ist im Wesentlichen ohne Erfolg geblieben (OLG Köln, MD 2011,

269). Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die

Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Abweisung der Klage

weiter.

Entscheidungsgründe:

I. Nach der Ansicht des Berufungsgerichts ist die Einfuhr des Mittels der

Beklagten nach und sein Inverkehrbringen in Deutschland mangels Zulassung

selbst dann nicht erlaubt, wenn es sich bei ihm um das als

„Simplex“ für die

Klägerin in Deutschland zugelassene Mittel handelte, das die Beklagte in einem

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anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union erworben, umgefüllt und neu

bezeichnet habe. Ein Dritter, der nicht Zulassungsinhaber sei, dürfe auch ein in

Deutschland zugelassenes Mittel nur in den Fällen des Parallelhandels, dessen

Voraussetzungen im Streitfall nicht erfüllt seien, oder aufgrund einer - hier

gleichfalls nicht gegebenen - Vertriebserweiterung mit dem Zulassungsinhaber

einführen oder vertreiben. Eine bloße Identität des Mittels mit dem hier zugelas-

senen Pflanzenschutzmittel

„Simplex“ genüge für die Einfuhr und Verkehrsfä-

higkeit nicht.

II. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Das Beru-

fungsgericht hat mit Recht angenommen, dass die Klage gemäß den Bestim-

mungen, die zum Zeitpunkt der beanstandeten Verhaltensweise der Beklagten

gegolten haben, begründet war (dazu unter II 1). Der in die Zukunft gerichtete

Unterlassungsanspruch erweist sich auch auf der Grundlage der aktuellen

Rechtslage als berechtigt (dazu unter II 2). Danach bestehen die von der Kläge-

rin des Weiteren geltend gemachten Ansprüche auf Auskunftserteilung und

Feststellung der Schadensersatzpflicht ebenfalls im vollen Umfang (dazu unter

II 3). Für eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union besteht kein

Anlass (dazu unter II 4).

1. Das Berufungsgericht hat die Klage mit Recht als auf der Grundlage

der §§ 8, 9, 3, 4 Nr. 11 UWG 2004 in Verbindung mit § 11 Abs. 1 Satz 1

PflSchG (in der Fassung, in der diese Bestimmung in der Zeit vom 1. November

2002 bis zum 13. Februar 2012 gegolten hat; im Weiteren: § 11 Abs. 1 Satz 1

PflSchG 2002), Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 91/414/EWG über das Inverkehr-

bringen von Pflanzenschutzmitteln und § 242 BGB begründet angesehen.

a) Nach § 11 Abs. 1 Satz 1 PflSchG 2002 durften Pflanzenschutzmittel in

der Formulierung, in der die Abgabe an den Anwender vorgesehen war, nur in

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Verkehr gebracht oder eingeführt werden, wenn sie vom Bundesamt für Ver-

braucherschutz und Lebensmittelsicherheit zugelassen waren. Die Vorschrift

diente der Umsetzung des Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 91/414/EWG. Nach dieser

Bestimmung, die bis zum 13. Juni 2011 galt, waren die Mitgliedstaaten ver-

pflichtet, dafür Sorge zu tragen, dass in ihrem Gebiet zu anderen als For-

schungs- oder Entwicklungszwecken nur die Pflanzenschutzmittel in Verkehr

gebracht und angewendet werden durften, die sie nach den Bestimmungen die-

ser Richtlinie zugelassen hatten. Die Zulassung galt dabei nur für Mittel mit ge-

meinsamem Ursprung; die Mittel mussten daher vom Zulassungsinhaber oder

einem verbundenen Unternehmen oder in Lizenz nach derselben Formel und

unter Verwendung desselben Wirkstoffs hergestellt sein und auch die gleichen

Wirkungen haben (vgl. EuGH, Urteil vom 11. März 1999 - C-100/96, Slg. 1999,

I-1499 = EuZW 1999, 341 Rn. 40 - British Agrochemicals Association; Urteil

vom 21. Februar 2008 - C-201/06, Slg. 2008, I-735 Rn. 39 - Kommission/Frank-

reich). Einem von einem konkurrierenden Unternehmen parallel hergestellten

Mittel fehlte daher der erforderliche gemeinsame Ursprung, weshalb die für das

Referenzmittel bestehende Zulassung von vornherein nicht auch für dieses Mit-

tel galt (EuGH, Slg. 2008, I-735 Rn. 43 - Kommission/Frankreich).

b) Der Beklagten oblag danach der Nachweis, dass es sich bei dem von

ihr in Verkehr gebrachten Mittel um das Mittel der Klägerin handelte, für das

eine Zulassung bestand (vgl. BGH, Urteil vom 19. November 2009

- I ZR 186/07, GRUR 2010, 160 Rn. 15 = WRP 2010, 250 - Quizalofop; Urteil

vom 2. Februar 2012 - I ZR 81/10, GRUR 2012, 945 Rn. 32 = WRP 2012, 1222

- Tribenuronmethyl, jeweils mwN).

Sie konnte diesen Beweis im Streitfall allerdings deshalb nicht mehr füh-

ren, weil das von ihr vertriebene Mittel dadurch, dass es aus seiner (primären)

Verpackung herausgenommen worden war, seine - jedenfalls nach dem Vortrag

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der Beklagten - zuvor gegebene Verkehrsfähigkeit verloren hatte. Der insoweit

im Streitfall gegebene Sachverhalt lässt sich schon von vornherein nicht mit den

Fällen vergleichen, in denen bei Arzneimitteln das Umpacken oder Umetikettie-

ren als für deren Verkehrsfähigkeit unschädlich angesehen wird (vgl. auch

EuGH, Slg. 2008, I-735 Rn. 44 - Kommission/Frankreich); denn in jenen Fällen

ist regelmäßig die Primärverpackung erhalten geblieben, so dass auch die Iden-

tität der Mittel in der Regel nicht bestritten ist. Demgegenüber besteht beim

Umetikettieren und insbesondere beim Umfüllen eines Pflanzenschutzmittels

die Gefahr seiner Verunreinigung oder sonstigen Verfälschung. Zudem können

weder die Überwachungsbehörden noch die Mitbewerber und Verbände, die bei

Rechtsverstößen gemäß § 8 Abs. 3 UWG klagebefugt sind, noch erst recht die

Anwender die Übereinstimmung des gelieferten mit dem zugelassenen Mittel

überprüfen (vgl. Koof, AUR 2008, 100; Kaus, StoffR 2010, 176, 177; Ouart,

StoffR 2012, 57, 74 bis 76; vgl. weiter zu Parallelimporten im Sinne von § 11

Abs. 1 Satz 2, § 16c PflSchG 2006, Art. 52 der Verordnung (EG) Nr. 1107/2009

über das Inverkehrbringen von Pflanzenschutzmitteln und zur Aufhebung der

Richtlinien 79/117/EWG und 91/414/EWG des Rates Garçon in Fluck/Fischer/

von Hahn, REACH + Stoffrecht, Deutsches, Europäisches und Internationales

Chemikalien-, Pflanzenschutz-, Biozid- und sonstiges Stoffrecht, 1001, 13. Lfg.

Januar 2012, VO 1107/2009, Überblick Rn. 90 f.; Kammann, StoffR 2008, 172,

176; ders., StoffR 2011, 52, 56 bis 58; Kaus, StoffR 2009, 184, 191; ders.,

StoffR 2010, 176, 177 ff.; Stallberg, StoffR 2009, 216, 221; Ouart, StoffR 2012,

57, 68 bis 70). Soweit dieser Sichtweise entgegengehalten wird, sie verletze die

unionsrechtlich vorgesehene strikte Trennung zwischen Vor- und Nachmarkt-

kontrolle (vgl. Winkelmüller/Schink, AUR 2011, 381, 384 f.; vgl. weiter - zum

Umpacken bei Parallelimporten gemäß Art. 52 der Verordnung (EG) Nr. 1109/

2009 - Geesmann, StoffR 2011, 134, 135 ff.; Schink/Winkelmüller, StoffR 2012,

142, 146 f.), bleibt unberücksichtigt, dass der Unionsgesetzgeber gerade auch

bei parallelimportierten Pflanzenschutzmitteln Veränderungen an der Verpa-

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ckung in Art. 52 Abs. 3 Buchst. c der Verordnung (EG) Nr. 1107/2009 der Kon-

trolle im Genehmigungsverfahren unterstellt hat (vgl. ferner Ouart, StoffR 2012,

57, 75).

c) Es ist weder ersichtlich noch im Übrigen auch konkret vorgetragen,

dass die vorstehende Sichtweise zu einer Beschränkung der Warenverkehrs-

freiheit gemäß Art. 34 AEUV führt. Zumindest aber wäre eine solche Beschrän-

kung zum Schutz der Gesundheit und des Lebens von Menschen, Tieren und

Pflanzen gemäß Art. 36 AEUV gerechtfertigt (vgl. Ouart, StoffR 2012, 57, 76;

vgl. weiter Garçon in Fluck/Fischer/von Hahn aaO Rn. 92 f.). Soweit die Revisi-

on geltend macht, dass allenfalls ein vereinfachtes Zulassungsverfahren für das

streitgegenständliche Pflanzenschutzmittel nach seinem von der Beklagten be-

haupteten Reimport unionsrechtskonform wäre, lässt sie unberücksichtigt, dass

dieses Mittel aufgrund der Entfernung seiner Primärverpackung nach den oben

unter Randnummer 11 angestellten Erwägungen nicht mehr als zugelassenes

Mittel anzusehen ist.

d) Die nach den Bestimmungen, die im Zeitpunkt der beanstandeten

Verhaltensweise der Beklagten gegolten haben, des Weiteren erforderlichen

Voraussetzungen der Klageansprüche sind ebenfalls erfüllt (vgl. BGH, GRUR

2012, 945 Rn. 29 und 31 - Tribenuronmethyl, mwN). Das Verhalten der Beklag-

ten war auch - anders als ihr Verhalten in dem der Senatsentscheidung

„Delan“

zugrundeliegenden Fall (vgl. BGH, Urteil vom 6. Oktober 2011 - I ZR 117/10,

GRUR 2012, 407 Rn. 37 = WRP 2012, 456) - als fahrlässig und daher schuld-

haft im Sinne des § 9 UWG anzusehen; denn die Beklagte hat sich dabei er-

kennbar in einem Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt, in dem sie

eine von der eigenen Einschätzung abweichende Beurteilung der rechtlichen

Zulässigkeit ihres Verhaltens jedenfalls in Betracht ziehen musste. Dies reicht

für die Annahme eines zumindest fahrlässigen Verhaltens aus (st. Rspr.; vgl.

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nur BGH, Urteil vom 19. Februar 2009 - I ZR 135/06, GRUR 2009, 685 Rn. 34 =

WRP 2009, 803 - ahd.de, mwN).

2. Soweit das Berufungsurteil auf ein Unterlassen gerichtet ist, kann es

nur Bestand haben, wenn das beanstandete Verhalten auch zum Zeitpunkt der

Entscheidung noch zu untersagen ist. Dies ist vorliegend der Fall. Auch auf der

Grundlage des heute geltenden Rechts (§§ 8, 3 Abs. 1, 4 Nr. 11 UWG 2008

i.V.m. Art. 28 der Verordnung (EG) Nr. 1107/2009) als begründet dar.

a) Nach der heute geltenden Rechtslage bedarf die Beklagte - wie schon

im alten Recht - für das Inverkehrbringen des in Rede stehenden Produkts im

Inland grundsätzlich einer Zulassung nach Art. 28 Abs. 1 der Verordnung (EG)

Nr. 1107/2009 (§ 28 Abs. 1 PflSchG 2012), über die sie unstreitig nicht verfügt.

Eine solche Zulassung ist vorliegend nicht entbehrlich. Dies wäre nur dann der

Fall, wenn die Beklagte sich auf eine für den Parallelhandel erteilte Genehmi-

gung nach Art. 52 der Verordnung stützen könnte (dazu aa) oder wenn es sich

um einen Reimport handelte, für den es keiner gesonderten Zulassung bedürfte

(dazu bb).

aa) Über eine Genehmigung nach Art. 52 der Verordnung verfügt die Be-

klagte nicht. Die Voraussetzungen, die die Verordnung für die Erteilung einer

solchen Genehmigung vorsieht, wären im Streitfall auch nicht erfüllt gewesen.

Die für den Parallelhandel vorgesehene Erteilung der Genehmigung nach

Art. 52 der Verordnung setzt voraus, dass das Pflanzenschutzmittel in einem

EU-Mitgliedstaat (Ursprungsmitgliedstaat) zugelassen ist und in einem anderen

Mitgliedstaat in Verkehr gebracht werden soll, in dem für ein identisches Mittel

(Referenzmittel) bereits eine Zulassung besteht. Liegen diese Voraussetzungen

vor, braucht lediglich noch die Identität des in Verkehr zu bringenden Mittels mit

dem Referenzmittel festgestellt zu werden (Art. 52 Abs. 1 der Verordnung). Die

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Beklagte hat sich nicht darauf berufen, dass das von ihr aus einem anderen

Mitgliedstaat eingeführte Pflanzenschutzmittel dort aufgrund einer Zulassung

nach Art. 28 der Verordnung verkehrsfähig gewesen wäre. Sie hat vielmehr

deutlich gemacht, dass ihr das vereinfachte Genehmigungsverfahren nach

Art. 52 der Verordnung deswegen nicht offenstand, weil sie sich nicht auf eine

Zulassung und damit auf die Verkehrsfähigkeit im Ursprungsmitgliedstaat, also

in dem Mitgliedstaat stützen konnte, aus dem das fragliche Pflanzenschutzmit-

tel nach Deutschland (wieder-)eingeführt worden ist.

bb) Auch ein Reimport, für den es keiner gesonderten Zulassung bedarf,

liegt im Streitfall nicht vor.

Die Beklagte beruft sich darauf, dass das Pflanzenschutzmittel, dessen

Inverkehrbringen von der Klägerin beanstandet wird, in Deutschland erworben

und in einen anderen Mitgliedstaat verbracht worden sei, bevor sie es umge-

packt, mit einem eigenen Etikett versehen und wieder nach Deutschland einge-

führt habe. Damit liegen die Voraussetzungen nicht vor, die das Gesetz an ei-

nen Reimport stellt, für den keine gesonderte Zulassung oder Genehmigung

erforderlich ist. Zwar ergibt sich aus § 46 Abs. 1 Satz 2 PflSchG, dass ein Re-

import keiner Genehmigung nach Art. 52 der Verordnung - und damit erst recht

keiner (erneuten) Zulassung nach Art. 28 der Verordnung - bedarf. Ein Reim-

port liegt indessen nach § 2 Nr. 17 PflSchG 2012 nur dann vor, wenn ein in

Deutschland zugelassenes Pflanzenschutzmittel in seiner für das Inverkehr-

bringen in Deutschland bestimmten Originalverpackung und Originaletikettie-

rung aus einem anderen Staat wieder eingeführt wird.

b) Die deutsche Regelung, nach der die Verkehrsfähigkeit von reimpor-

tierten Pflanzenschutzmitteln davon abhängt, dass sie nicht umgepackt und

nicht umetikettiert worden sind, ist mit dem Unionsrecht vereinbar. Dies wird

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aus der Verordnung (EG) Nr. 1107/2009 deutlich, die das vereinfachte Geneh-

migungsverfahren des Art. 52 an ganz bestimmte, im Streitfall nicht gegebene

Voraussetzungen knüpft (dazu oben Rn. 16). Hintergrund dieser Regelung ist,

dass es mit der Warenverkehrsfreiheit des Art. 34 AEUV nicht in Einklang stün-

de, wenn die Einfuhr und das Inverkehrbringen eines im EU-Ausland verkehrs-

fähigen Pflanzenschutzmittels, das mit einem im Inland zugelassenen Mittel

(ursprungs-)identisch ist, einer (erneuten) vollen Zulassung bedürfte. Der Uni-

onsgesetzgeber hat daher für diese Konstellation das vereinfachte Genehmi-

gungsverfahren vorgesehen, in dem lediglich die Identität des einzuführenden

mit dem Referenzmittel geprüft wird.

Der Streitfall zeichnet sich dadurch aus, dass das in Rede stehende Pro-

dukt nach dem revisionsrechtlich zu unterstellenden Vorbringen der Beklagten

aus Deutschland in einen anderen EU-Mitgliedstaat verbracht und von dort wie-

der nach Deutschland eingeführt worden ist, ohne dass es in diesem anderen

Mitgliedstaat verkehrsfähig gewesen wäre. Es ist unionsrechtlich nicht nur un-

bedenklich, sondern sogar geboten, dass der nationale Gesetzgeber für eine

solche Konstellation, in der das in der Verordnung (EG) Nr. 1107/2009 vorge-

sehene, auf eine Identitätsprüfung beschränkte Genehmigungsverfahren nicht

zur Verfügung steht, eine Berufung auf die im Inland bestehende Zulassung auf

die Fälle beschränkt, in denen das zu reimportierende Produkt sich noch in der

Originalverpackung befindet und noch mit dem Originaletikett versehen ist.

Denn andernfalls fände keinerlei Überprüfung der (Ursprungs-)Identität statt.

Allein die Versicherung des (Re-)Importeurs, es handele sich um ein im Inland

zugelassenes Pflanzenschutzmittel, kann für eine Verkehrsfähigkeit nicht aus-

reichen.

c) Entgegen einer im Schrifttum vertretenen Ansicht (vgl. Geesmann,

StoffR 2011, 134, 135 f.; Schink/Winkelmüller, StoffR 2012, 142, 146 f.) kann

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aus dem Umstand, dass nach Art. 31 Abs. 4 Buchst. i der Verordnung (EG)

Nr. 1107/2009 die Größe und das Material der Verpackung des Pflanzen-

schutzmittels in der für dieses Mittel erteilten Zulassung festgelegt werden

kann, nicht aber festgelegt werden muss, auch nicht geschlossen werden, dass

Erwerber des Mittels, die - wie die Beklagte - dieses weitervertreiben wollen, es

grundsätzlich auch in einer neuen primären Verpackung anbieten können. Die

Gegenmeinung berücksichtigt nicht hinreichend, dass auch beim in Art. 52 der

Verordnung geregelten Parallelhandel das einzuführende Pflanzenschutzmittel

nur dann im Einfuhrmitgliedstaat verkehrsfähig ist, wenn die dort für die Ertei-

lung der Genehmigung zuständige Behörde festgestellt hat, dass dieses Mittel

mit dem im Einfuhrmitgliedstaat zugelassenen Referenzmittel identisch ist; die

unversehrte Verpackung stellt dabei einen wichtigen Hinweis auf die Identität

dar.

3. Nach den vorstehenden Ausführungen besteht auch kein Anlass, die

von der Klägerin des Weiteren geltend gemachten Ansprüche auf Auskunftser-

teilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten zeitlich zu

beschränken.

4. Eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union gemäß

Art. 267 Abs. 3 AEUV ist nicht veranlasst (vgl. EuGH, Urteil vom 11. September

2008 - C-428 bis 434/06, Slg. 2008, I-6747 = EuZW 2008, 758 Rn. 42 - UGT-

Rioja u.a., mwN). Der Senat hält es nach den angestellten Erwägungen für

ausgeschlossen, dass das Unionsrecht es in einer dem Streitfall entsprechen-

den Konstellation gebietet, auch ohne Prüfung der (Ursprungs-)Identität von

einer Verkehrsfähigkeit im Inland auszugehen.

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III. Danach ist die Revision der Beklagten mit der Kostenfolge aus § 97

Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

Bornkamm

Pokrant

Büscher

Schaffert

Kirchhoff

Vorinstanzen:

LG Köln, Entscheidung vom 18.02.2010 - 81 O 161/09 -

OLG Köln, Entscheidung vom 19.11.2010 - 6 U 51/10 -