Urteil des BGH vom 31.07.2013

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Gericht

Bundesgerichtshof

Aktenzeichen

4 StR 223/13

Entschieden

31.07.2013

Schlagworte

Kokain , Anteil , Lieferung , Idealkonkurrenz , Übermittlung , Abholung , Lieferant , Mindeststrafe , Delikt , Handel

BGH: kokain, anteil, lieferung, idealkonkurrenz, übermittlung, abholung, lieferant, mindeststrafe, delikt, handel

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

4 StR 223/13

vom

31. Juli 2013

in der Strafsache

gegen

wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.

hier: Anfrage gemäß § 132 Abs. 3 Satz 1 GVG

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Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 31. Juli 2013 beschlossen:

Der Senat beabsichtigt zu entscheiden:

Eine

– infolge tateinheitlicher Verknüpfung mehrerer Bewertungs-

einheiten

– einheitliche Tat des unerlaubten Handeltreibens mit

Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verbindet mehrere zu

deren Verwirklichung vorgenommene Einfuhren von Betäubungs-

mitteln in nicht geringer Menge zu einer Tat der unerlaubten Ein-

fuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge.

Der Senat fragt daher beim 3. Strafsenat an, ob an der entgegen-

stehenden Rechtsprechung im Beschluss vom 15. Februar 2011

– 3 StR 3/11 festgehalten wird.

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubter Einfuhr von Be-

täubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handel-

treiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen zu der Ge-

samtfreiheitsstrafe von vier Jahren und neun Monaten verurteilt. Hiergegen rich-

tet sich die auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision

des Angeklagten.

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Nach den Feststellungen begab sich der Angeklagte am 21. Mai 2012

mit seinem Pkw zu seinem Betäubungsmittellieferanten in R. , von dem

er 1.000 Gramm Kokain mit einem Wirkstoffgehalt von mindestens 80 % Koka-

inhydrochlorid erhielt, ohne die Ware sofort bezahlen zu müssen. Das Geld soll-

te er erst nach dem Verkauf des Kokains bei Übernahme der nächsten Liefe-

rung übergeben. Der Lieferant baute das Kokain in den Radkasten des Pkws

des Angeklagten ein und übergab diesem 1.500

€ als Anzahlung auf seinen

(Gewinn-)Anteil. Weitere 1.000

€ sollte er nach dem Abverkauf bekommen. Der

Angeklagte führte das Kokain nach Deutschland ein und verkaufte es nach Por-

tionierung der jeweiligen Verkaufsmengen an verschiedene Abnehmer weiter

(Fall II. 1 der Urteilsgründe). Am 31. Mai 2012 fuhr der Angeklagte, nachdem er

bei dem Lieferanten 500 Gramm Kokain bestellt hatte, erneut nach R. .

Er übergab dem Lieferanten den Verkaufserlös von 44.000

€ aus der vorange-

gangenen Lieferung und erhielt von diesem seinen Anteil sowie die bestellten

500 Gramm Kokain mit einem Wirkstoffgehalt von mindestens 80 % Kokain-

hydrochlorid. Nach seiner Rückkehr nach Deutschland verkaufte er das einge-

führte Kokain nach Portionierung an verschiedene Abnehmer weiter (Fall II. 2

der Urteilsgründe). Nachdem der Lieferant in einem Telefonat am 8. Juni 2012

mitgeteilt hatte, dass er wieder über Kokain verfüge, begab sich der Angeklagte

am 11. Juni 2012 mit seinem Pkw und den aus den letzten Abverkäufen stam-

menden 22.000

€ nach R. . Dort übergab der Angeklagte dem Lieferan-

ten das Geld und erhielt neben seinem Anteil 1.088 Gramm Kokain mit einem

Mindestwirkstoffgehalt von 86 % Kokainhydrochlorid. Nachdem der Angeklagte

aus den Niederlanden kommend die Grenze nach Deutschland passiert hatte,

wurde er einer Kontrolle unterzogen, bei der das Kokain aufgefunden und

sichergestellt wurde (Fall II. 3 der Urteilsgründe).

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II.

Der Senat möchte den Schuldspruch des angefochtenen Urteils dahin

ändern, dass der Angeklagte des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungs-

mitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit drei Fällen der unerlaubten Ein-

fuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig ist. Da sich die

Ausführungshandlungen der jeweils unmittelbar aufeinander folgenden Kokain-

geschäfte teilweise überschneiden, sind die drei auf die jeweilige Handelsmen-

ge bezogenen tatbestandlichen Bewertungseinheiten im Wege der gleichartigen

Idealkonkurrenz zu einer Tat des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungs-

mitteln in nicht geringer Menge verknüpft (II. 1). Diese einheitliche Tat des uner-

laubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verbin-

det nach Ansicht des Senats die drei zu deren Verwirklichung unternommenen

Einfuhren von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Tat der uner-

laubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (II. 2).

1. a) Die Annahme von Tateinheit kommt in Betracht, wenn mehrere Tat-

bestandsverwirklichungen dergestalt objektiv zusammentreffen, dass die Aus-

führungshandlungen in einem für sämtliche Tatbestandsverwirklichungen not-

wendigen Teil zumindest teilweise identisch sind. Dagegen reichen ein einheit-

liches Motiv, die Gleichzeitigkeit von Geschehensabläufen, die Verfolgung eines

Endzwecks, eine Mittel-Zweck-Verknüpfung oder eine Grund-Folge-Beziehung

nicht aus, Tateinheit zu begründen (vgl. BGH, Beschluss vom 25. Novem-

ber 1997

– 5 StR 526/96, BGHSt 43, 317, 319; Urteil vom 16. Juli 2009

– 3 StR 148/09, NStZ 2011, 97; vgl. Rissing-van Saan in LK, 12. Aufl., § 52

Rn. 20 mwN). Eine Teilidentität der Tatbestandsverwirklichungen ist hier gege-

ben, weil die objektiven Ausführungshandlungen der unmittelbar aufeinander

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folgenden Umsatzgeschäfte sich in den Beschaffungsfahrten des Angeklagten

nach R. am 31. Mai und 11. Juni 2012 teilweise überschneiden.

b) Handeltreiben mit Betäubungsmitteln im Sinne des § 29 Abs. 1 Satz 1

Nr. 1 BtMG ist jede eigennützige auf den Umsatz von Betäubungsmitteln ge-

richtete Tätigkeit (vgl. BGH, Beschluss vom 26. Oktober 2005

– GSSt 1/05,

BGHSt 50, 252, 256 mwN), wobei verschiedene Betätigungen, die auf die För-

derung ein und desselben Güterumsatzes abzielen, eine tatbestandliche Be-

wertungseinheit bilden (vgl. Weber, BtMG, 4. Aufl., vor §§ 29 ff. Rn. 562 ff.

mwN). Eine solche auf den gewinnorientierten Umsatz von Betäubungsmitteln

ausgerichtete Tätigkeit liegt auch darin, dass sich der Zwischenhändler zu der

Örtlichkeit begibt, an welcher er von seinem Lieferanten eine zuvor ab-

gesprochene, zur gewinnbringenden Weiterveräußerung bestimmte Betäu-

bungsmittellieferung vereinbarungsgemäß übernehmen soll (vgl. BGH, Be-

schluss vom 16. September 1997

– 1 StR 472/97; Urteil vom 20. August 1991

– 1 StR 273/91, BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 28; Weber, aaO,

§ 29 Rn. 442). Das Aufsuchen des Lieferanten zur Abholung einer bereits zuvor

verabredeten Lieferung zur Weiterveräußerung vorgesehener Betäubungsmittel

verwirklicht daher den Tatbestand des unerlaubten Handeltreibens mit Betäu-

bungsmitteln.

Dem

– weit auszulegenden (BGH, Beschluss vom 26. Oktober 2005

– 1 GSSt 1/05, aaO, 262) – Begriff des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln

unterfallen aber nicht nur Handlungen, die unmittelbar der Beschaffung und der

Übertragung von Betäubungsmitteln an Abnehmer dienen. Tatbestandlich er-

fasst werden nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs

vielmehr auch dem eigentlichen Betäubungsmittelumsatz nachfolgende Zah-

lungsvorgänge, ohne dass danach differenziert wird, ob der Handelnde auf

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Seiten des Abnehmers oder des Lieferanten tätig geworden ist (vgl. Urteile

vom 7. Februar 2008

– 5 StR 242/07, NStZ 2008, 465; vom 17. Juli 1997

– 1 StR 791/96, BGHSt 43, 158, 162; vgl. auch BGH, Beschlüsse vom

2. Oktober 2002

– 2 StR 294/02; vom 23. Mai 2007 – 2 StR 569/06, NStZ 2008,

42, 43; vom 27. Juni 2008

– 3 StR 212/08, BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1

Konkurrenzen 7). So hat der Bundesgerichtshof bereits mehrfach entschieden,

dass die Übermittlung des für eine Betäubungsmittellieferung zu entrichtenden

Geldbetrages vom Abnehmer zum Lieferanten zum Handel gehört und den

Tatbestand des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln erfüllt (vgl. BGH, Urteil

vom 20. März 1985

– 2 StR 861/84; Beschluss vom 5. November 1991

– 1 StR 361/91, StV 1992, 161; Urteil vom 11. Juli 1995 – 1 StR 189/95, StV

1995, 641; Beschlüsse vom 17. Mai 1996

– 5 StR 119/96, BGHR BtMG § 29

Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 50; vom 21. Mai 1999

– 2 StR 154/99, BGHR BtMG

§ 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 52; Urteil vom 7. Februar 2008

– 5 StR 242/07,

aaO).

c) Nach den Feststellungen des Landgerichts dienten die Fahrten des

Angeklagten nach R. am 31. Mai und 11. Juni 2012 jeweils sowohl der

Übermittlung des Geldes für die vorangegangene als auch der Abholung der

abgesprochenen neuerlichen Kokainlieferung. In diesem Teilakt überschneiden

sich die objektiven Ausführungshandlungen der jeweils unmittelbar aufeinander

folgenden Umsatzgeschäfte, was eine tateinheitliche Verknüpfung der drei auf

die einzelnen Handelsmengen bezogenen tatbestandlichen Bewertungseinhei-

ten des Handeltreibens im Wege der gleichartigen Idealkonkurrenz zu einer Tat

des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge

zur Folge hat (vgl. BGH, Urteil vom 25. April 2013

– 4 StR 418/12, Rn. 6; Be-

schluss vom 22. Januar 2010

– 2 StR 563/09, NStZ 2011, 97; offen gelassen im

Beschluss vom 15. Februar 2011

– 3 StR 3/11).

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2. Der Senat ist der Ansicht, dass die

– infolge der tateinheitlichen Ver-

knüpfung der drei Bewertungseinheiten im Wege der gleichartigen Idealkonkur-

renz

– einheitliche Tat des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht gerin-

ger Menge die drei zu deren Verwirklichung unternommenen Einfuhren von Ko-

kain in nicht geringer Menge zu einer Tat der unerlaubten Einfuhr von Betäu-

bungsmitteln in nicht geringer Menge nach § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG verklam-

mert.

a) Voraussetzung für die Annahme von Tateinheit durch Klammerwir-

kung ist, dass die Ausführungshandlungen zweier an sich selbständiger Delikte

zwar nicht miteinander, wohl aber mit der Ausführungshandlung eines dritten

Tatbestandes (teil-)identisch sind und dass zwischen wenigstens einem der

beiden an sich selbständigen Delikte und dem sie verbindenden Delikt zu-

mindest annähernde Wertgleichheit besteht oder die verklammernde Tat

die schwerste ist (st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 13. Dezember 2012

– 4 StR 99/12, NStZ-RR 2013, 147, 149 mwN; Beschluss vom 11. Januar 2012

– 1 StR 386/11, wistra 2012, 310; Rissing-van Saan, aaO, § 52 Rn. 28 ff.). Als

Maßstab hierfür dient die Abstufung der einzelnen Delikte nach ihrem Un-

rechtsgehalt unter Orientierung an den Strafrahmen, wobei der Wertevergleich

nicht nach einer abstrakt-generalisierenden Betrachtungsweise, sondern an-

hand der konkreten Gewichtung der Taten vorzunehmen ist (vgl. BGH, Urteil

vom 13. Dezember 2012

– 4 StR 99/12, aaO; Beschlüsse vom 19. April 2011

– 3 StR 230/10, NStZ 2011, 577, 578; vom 2. Dezember 2008 – 3 StR 203/08,

NStZ 2009, 692, 693; Urteil vom 18. Juli 1984

– 2 StR 322/84, BGHSt 33, 4,

6 ff.).

b) Von diesen Grundsätzen ausgehend hat der Bundesgerichtshof

– unbeschadet der Einstufung der Delikte als Vergehen oder Verbrechen – die

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annähernde Wertgleichheit eines besonders schweren Falls des Handeltreibens

mit Betäubungsmitteln gemäß § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 BtMG in der bis

21. September 1992 geltenden alten Fassung mit einer Tat der unerlaubten

Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge angenommen (vgl.

BGH, Urteil vom 18. Juli 1984

– 2 StR 322/84, aaO). Auch der durch das Ge-

setz zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erschei-

nungsformen der organisierten Kriminalität (OrgKG) vom 15. Juli 1992 (BGBl. I

S. 1302) geschaffene Tatbestand des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG ist im Verhältnis

zu § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG nicht als minder schwere Tat angesehen worden mit

der Folge, dass eine Verklammerung mehrerer Einfuhren von Betäubungsmit-

teln in nicht geringer Menge durch eine jeweils teilidentische Tat des Handel-

treibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge bejaht worden ist (vgl.

BGH, Beschlüsse vom 5. November 1993

– 2 StR 534/93, NStZ 1994, 135;

vom 22. Oktober 1996

– 1 StR 548/96, StV 1997, 471; Urteil vom 13. Dezember

2012

– 4 StR 99/12, aaO).

c) Der Senat sieht keine Veranlassung, von dieser Rechtsprechung ab-

zuweichen. Die Straftatbestände des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG und des § 30

Abs. 1 Nr. 4 BtMG weisen die gleiche Strafrahmenobergrenze auf, die Straf-

androhungen für minder schwere Fälle gemäß § 29a Abs. 2, § 30 Abs. 2 BtMG

sind identisch. Die mit zwei Jahren gegenüber einem Jahr bei § 29a Abs. 1

Nr. 2 BtMG höhere Mindeststrafe des § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG hat zwar zur

Folge, dass die zum Zwecke des Handeltreibens vorgenommene unerlaubte

Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge

– anders als im Rah-

men des Grundtatbestandes des § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG bei Rausch-

giftmengen unter dem Grenzwert zur nicht geringen Menge (vgl. BGH, Be-

schluss vom 10. Mai 2005

– 3 StR 133/05, NStZ 2006, 172, 173; Weber, aaO,

§ 29 Rn. 984)

– nicht als unselbständiger Teilakt im unerlaubten Handeltreiben

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mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge aufgeht, sondern zu § 29a

Abs. 1 Nr. 2 BtMG in Tateinheit steht (vgl. BGH, Beschluss vom 7. November

2007

– 1 StR 366/07, NStZ-RR 2008, 88; Urteil vom 24. Februar 1994

– 4 StR 708/93, BGHSt 40, 73, 74 f.). Durch die erhöhte Mindeststrafe wird aber

– wie die zitierte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zeigt – die annä-

hernde Wertgleichheit im deliktischen Unrechtsgehalt der beiden Tatbestände

nicht in Frage gestellt. Auch bei konkreter Betrachtung ergeben sich keine Ge-

sichtspunkte dafür, dass der auf die gehandelte Gesamtmenge bezogene Vor-

wurf des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge seinem

strafrechtlichen Unwert nach deutlich hinter dem Unrechtsgehalt der sich je-

weils nur auf Teilmengen erstreckenden Einfuhrtaten nach § 30 Abs. 1 Nr. 4

BtMG zurückbleibt. Da Bezugspunkt für den Wertevergleich die einheitliche Tat

des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in ihrer Ge-

samtheit ist, kann das Ergebnis des Vergleichs schließlich nicht von den Um-

ständen abhängen, die zu der tateinheitlichen Verknüpfung zu einer Tat des

§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG geführt haben. Diese Umstände sind für die hier in

Rede stehende Verklammerung vielmehr ohne Bedeutung.

d) Der beabsichtigten Entscheidung des Senats steht, soweit es die Ver-

klammerung der drei Einfuhren von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge

durch die einheitliche Tat des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht

geringer Menge zu einer Tat des § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG betrifft, der Beschluss

des 3. Strafsenats vom 15. Februar 2011

– 3 StR 3/11 entgegen. In dieser Ent-

scheidung hat der 3. Strafsenat für den Fall einer tateinheitlichen Verknüpfung

mehrerer Bewertungseinheiten zu einer Tat des Handeltreibens mit Betäu-

bungsmitteln in nicht geringer Menge ohne nähere Ausführungen angenom-

men, dass das einheitliche Delikt des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG nicht die Kraft

hat, die nach Ansicht des 3. Strafsenats schwerer wiegenden Taten der uner-

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laubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu Tateinheit zu

verklammern.

e) Der Senat fragt daher gemäß § 132 Abs. 3 Satz 1 GVG bei dem

3. Strafsenat an, ob an der dem Beschluss vom 15. Februar 2011

– 3 StR 3/11

insoweit zugrunde liegenden Rechtsauffassung festgehalten wird.

Sost-Scheible

Roggenbuck

Mutzbauer

Bender

Quentin