Urteil des BGH vom 29.01.2009

3 StR 567/08

vom

29. Januar 2009

Nachschlagewerk: ja nur zu 1. der Gründe

BGHSt:

ja nur zu 1. der Gründe

Veröffentlichung: ja nur zu 1. der Gründe

JGG § 33 b Abs. 2, GVG § 76 Abs. 2

1. Der Grundsatz der Unabänderlichkeit der mit der Eröffnung der Hauptver-

fahren getroffenen Entscheidungen über eine Besetzungsreduktion nach §

33 b Abs. 2 Satz 1 JGG oder § 76 Abs. 2 Satz 1 GVG kann durchbrochen

werden, wenn sich durch eine Verbindung erstinstanzlicher landgerichtli-

cher Verfahren die Schwierigkeit und/oder der Umfang der Sache erheb-

lich erhöhen und sich deshalb die auf der Grundlage getrennter Verfah-

rensführung beschlossenen Besetzungsreduktionen als nicht mehr sach-

gerecht erweisen.

2. Soll die in den noch getrennten Verfahren jeweils angeordnete reduzierte

Besetzung auch nach der Verfahrensverbindung beibehalten werden, so

ist eine entsprechende neue Beschlussfassung nicht erforderlich.

BGH, Beschl. vom 29. Januar 2009 - 3 StR 567/08 - LG Mönchengladbach

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in der Strafsache

gegen

wegen Brandstiftung u. a.

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Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerde-

führers und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am

29. Januar 2009 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten C. wird das Urteil des

Landgerichts Mönchengladbach vom 30. Mai 2008, soweit es

ihn betrifft, im Strafausspruch mit den zughörigen Feststellun-

gen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-

lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-

tels, an eine andere allgemeine Strafkammer des Landgerichts

zurückverwiesen.

2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Diebstahls und Brandstif-

tung unter Einbeziehung einer sechsmonatigen Freiheitsstrafe aus dem Urteil

des Amtsgerichts Neuss vom 19. März 2007 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von

vier Jahren und acht Monaten verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte

mit seiner Revision, mit der er das Verfahren beanstandet und die Verletzung

sachlichen Rechts rügt. Das Rechtsmittel hat nur zum Strafausspruch Erfolg.

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1. Der Schuldspruch weist keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Ange-

klagten auf. Der näheren Erörterung bedarf lediglich die Verfahrensrüge, die

erkennende Jugendkammer sei mit nur zwei Berufsrichtern nicht vorschriftsmä-

ßig besetzt gewesen (§ 33 b Abs. 2 JGG, § 338 Nr. 1 StPO).

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a) Der Rüge liegt folgender Verfahrensgang zugrunde:

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Die Staatsanwaltschaft hat gegen den Heranwachsenden H.

wegen des Vorwurfs der mittäterschaftlichen Beteiligung an einem Ein-

bruchsdiebstahl und einer Brandstiftung Anklage bei der Jugendkammer und

wenig später gegen den Angeklagten und zwei Mitangeklagte wegen derselben

Tatvorwürfe Anklage bei der allgemeinen Strafkammer des Landgerichts Mön-

chengladbach erhoben. Die Strafkammern haben jeweils die Eröffnung des

Hauptverfahrens beschlossen und zugleich gemäß § 33 b Abs. 2 Satz 1 JGG

bzw. § 76 Abs. 2 Satz 1 GVG für die Hauptverhandlung die reduzierte Beset-

zung mit zwei Berufsrichtern einschließlich des Vorsitzenden und zwei

(Jugend-) Schöffen bestimmt. Sodann hat die allgemeine Strafkammer die bei

ihr anhängige Strafsache der Jugendkammer zur Übernahme und Verbindung

vorgelegt. Diese hat außerhalb der Hauptverhandlung in der Besetzung mit drei

Richtern die Übernahme des gegen den Angeklagten und die beiden Mitange-

klagten gerichteten Verfahrens beschlossen und diese Sache zu dem bei ihr

geführten Verfahren verbunden. Eine erneute Entscheidung nach § 33 b Abs. 2

Satz 1 JGG über eine reduzierte Besetzung in der Hauptverhandlung hat die

Jugendkammer weder in dem Verbindungsbeschluss noch zu einem späteren

Zeitpunkt getroffen.

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Zu Beginn der Hauptverhandlung hat der Verteidiger des Angeklagten

die Besetzung der erkennenden Jugendkammer mit nur zwei Berufsrichtern mit

der Begründung beanstandet, die Jugendkammer hätte nach Verbindung der

Verfahren die Besetzungsreduktion gemäß § 33 b Abs. 2 Satz 1 JGG erneut

beschließen müssen. Da dies unterblieben sei, sei das erkennende Gericht mit

nur zwei Berufsrichtern vorschriftswidrig besetzt. Im Übrigen erfordere der infol-

ge der Verfahrensverbindung eingetretene überdurchschnittliche Umfang der

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Sache eine Verhandlung mit drei Berufsrichtern. Die Jugendkammer hat den

Besetzungseinwand zurückgewiesen.

b) Die Verfahrensrüge ist zulässig erhoben. Dem Revisionsvorbringen

sind die den behaupteten Verfahrensmangel begründenden Tatsachen zu ent-

nehmen. Der vom Generalbundesanwalt vermissten wörtlichen Wiedergabe der

Besetzungsentscheidung der Jugendkammer im Eröffnungsbeschluss vom

10. März 2008 hat es nicht bedurft; deren Inhalt kann in hinreichender Weise

dem von der Revision mitgeteilten Beschluss der Jugendkammer über die Zu-

rückweisung der Besetzungsrüge entnommen werden (vgl. Kuckein in KK

6. Aufl. § 344 Rdn. 39 m. w. N.).

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c) Die Rüge ist jedoch unbegründet.

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aa) Die Besetzung des erkennenden Gerichts mit nur zwei Berufsrichtern

war nicht deshalb fehlerhaft, weil die Jugendkammer nach Verbindung der Ver-

fahren nicht erneut förmlich gemäß § 33 b Abs. 2 Satz 1 JGG über eine redu-

zierte Besetzung in der Hauptverhandlung entschieden hat.

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(1) Gemäß § 76 Abs. 2 Satz 1 GVG, § 33 b Abs. 2 Satz 1 JGG hat die

große Straf- oder Jugendkammer die Entscheidung, dass sie die Hauptver-

handlung in reduzierter Besetzung durchführt, bei der Eröffnung des Hauptver-

fahrens zu treffen. Ist die Besetzungsreduktion beschlossen, so gilt diese Ent-

scheidung auch dann fort, wenn die Sache später mit einem anderen Verfahren

verbunden wird, in dem die Anklage ebenfalls schon zugelassen und die Durch-

führung der Hauptverhandlung mit nur zwei Berufsrichtern angeordnet worden

ist (zur Verbindung von Verfahren, in denen unterschiedliche Besetzungsent-

scheidungen getroffen worden sind, vgl. Siolek in Löwe/Rosenberg, StPO

25. Aufl. Nachtrag zu § 76 GVG Rdn. 4 ff.); denn dem Gesetz lässt sich keine

Bestimmung entnehmen, wonach in einem derartigen Fall die ursprünglichen

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Entscheidungen in den verbundenen Verfahren ihre Wirksamkeit verlieren und

über die Besetzungsreduktion durch die übernehmende große Straf- oder Ju-

gendkammer neu beschlossen werden müsste. Schon dies schließt es aus,

dass allein das Unterbleiben einer neuen Entscheidung nach § 76 Abs. 2 Satz 1

GVG oder § 33 b Abs. 2 Satz 1 JGG zur Regelbesetzung der großen Straf- o-

der Jugendkammer nach § 76 Abs. 1 GVG oder § 33 b Abs. 1 JGG führt und

daher die Verhandlung in reduzierter Besetzung unter einer der Voraussetzun-

gen des § 338 Nr. 1 Halbs. 2 StPO einen absoluten Revisionsgrund schafft.

(2) Dies bedeutet indessen nicht, dass der Grundsatz der Unabänder-

lichkeit der mit der Eröffnung der Hauptverfahren getroffenen Entscheidungen

über eine Besetzungsreduktion nach § 33 b Abs. 2 Satz 1 JGG bzw. § 76 Abs.

2 Satz 1 GVG (nunmehr jeweils in der Fassung des Gesetzes zur Änderung

des Gesetzes zur Entlastung der Rechtspflege vom 7. Dezember 2008, BGBl I

2348) nicht durchbrochen werden könnte, wenn sich durch eine Verbindung

erstinstanzlicher landgerichtlicher Verfahren die Schwierigkeit und/oder der Um-

fang der Sache erheblich erhöhen und sich deshalb die auf der Grundlage ge-

trennter Verfahrensführung beschlossenen Besetzungsreduktionen als nicht

mehr sachgerecht erweisen. In einem solchen Fall ist es möglich - und gegebe-

nenfalls sogar geboten -, die vor Verfahrensverbindung übereinstimmend ange-

ordneten Besetzungsreduktionen rückgängig zu machen. Insoweit gilt:

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Zwar kann eine einmal angeordnete Besetzungsentscheidung grundsätz-

lich nicht mehr geändert werden, wenn sie im Zeitpunkt ihres Erlasses geset-

zesgemäß war. Eine nachträglich eingetretene Änderung des Umfangs oder der

Schwierigkeit der Sache ist deshalb regelmäßig nicht geeignet, eine der geän-

derten Verfahrenslage angepasste neue Besetzungsentscheidung zu veranlas-

sen (vgl. BGHSt 44, 328, 333; BGH NJW 2003, 3644, 3645). Hierdurch wird

sichergestellt, dass Verfahrensbeteiligte nicht durch entsprechende Antragstel-

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lungen nach einer einmal gefassten Besetzungsentscheidung Einfluss auf die

Schwierigkeit und den Umfang der Sache und damit auf die Bestimmung des

gesetzlichen Richters nehmen können (vgl. BGHSt 44, 328, 333). Dieser

Grundsatz hat zunächst uneingeschränkt auch dann gegolten, wenn die Ände-

rung der Verfahrenslage durch eine gerichtliche Entscheidung herbeigeführt

worden ist. Mit dem Gesetz zur Verlängerung der Besetzungsreduktion bei

Strafkammern vom 19. Dezember 2000 (BGBl I 1756) ist jedoch eine Ausnah-

me geschaffen und die Unabänderlichkeit der bei Eröffnung des Hauptverfah-

rens getroffenen Besetzungsentscheidung für die Fälle der Zurückweisung ei-

ner Sache durch das Revisionsgericht abgeschafft worden. § 33 b Abs. 2 Satz 2

JGG und gleichlautend § 76 Abs. 2 Satz 2 sowie § 122 Abs. 2 Satz 4 GVG

bestimmen seither, dass nach Zurückverweisung der Sache das nunmehr für

die Verhandlung und Entscheidung zuständige Gericht erneut nach § 33 b Abs.

2 Satz 1 JGG, § 76 Abs. 2 Satz 1 oder § 122 Abs. 2 Satz 2 GVG über seine

Besetzung beschließen kann. In diesen Fällen wird eine Anpassung der Ge-

richtsbesetzung ermöglicht, wenn sich Umfang und/oder Schwierigkeit der Sa-

che infolge der Revisionsentscheidung entscheidend verändert haben (vgl.

BTDrucks. 14/3370 S. 3 und 14/3831 S. 6).

Die in diesen Ausnahmeregelungen zum Ausdruck gebrachten Rechts-

gedanken sind auf den vorliegenden Fall zu übertragen.

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Die Vorschriften tragen dem Umstand Rechnung, dass eine Revisions-

entscheidung den Verfahrensstoff nachträglich derart verändern kann, dass die

ursprüngliche, unter anderen Vorzeichen getroffene Besetzungsentscheidung

den Maßstäben, die § 76 Abs. 2 Satz 1, § 122 Abs. 2 Satz 4 GVG, § 33 b Abs.

2 Satz 1 JGG für die Abgrenzung zwischen regelmäßiger und reduzierter Be-

setzung des zur Entscheidung berufenen Spruchkörpers aufstellen, nicht mehr

gerecht wird. Obwohl die Ausnahmeregelungen in erster Linie zur Entlastung

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der Justiz geschaffen wurden (vgl. BTDrucks. 14/3831 S. 2), erlaubt der Wort-

laut des Gesetzes in Zurückverweisungsfällen eine Korrektur der ursprüngli-

chen Besetzungsentscheidung in jeder Hinsicht: Es kann nach Zurückverwei-

sung einer Sache nicht nur erstmals die reduzierte Besetzung mit zwei statt

vormals mit drei Richtern angeordnet werden, sondern es ist auch möglich, eine

früher beschlossene Besetzungsreduktion rückgängig zu machen (vgl. Siolek

aaO Nachtrag zu § 76 GVG Rdn. 1).

Wie bei der Zurückverweisung einer Sache durch das Revisionsgericht

können sich aber auch durch eine Verfahrensverbindung, mithin ebenfalls allein

durch eine gerichtliche Entscheidung, der Umfang und der Schwierigkeitsgrad

eines Verfahrens nachhaltig erhöhen, so dass sich die vor der Verfahrensver-

bindung übereinstimmend getroffenen Anordnungen über eine Besetzungsre-

duktion im Nachhinein als nicht mehr mit den in § 33 b Abs. 2 Satz 1 JGG bzw.

§ 76 Abs. 2 Satz 1, § 122 Abs. 2 Satz 4 GVG hierfür gesetzlich bestimmten

Voraussetzungen vereinbar erweisen. Dem muss durch die Möglichkeit einer

nachträglichen Korrektur der ursprünglichen Besetzungsentscheidungen Rech-

nung getragen werden (im Ergebnis ebenso Siolek aaO Rdn. 3 und 4; Meyer-

Goßner, StPO 51. Aufl. § 76 Rdn. 4).

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(3) Aus all dem folgt für den hier zu beurteilenden Fall:

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Die mit den jeweiligen Eröffnungsbeschlüssen gesetzmäßig (insoweit er-

hebt auch die Revision keine Beanstandungen) angeordneten Besetzungsre-

duktionen haben durch die spätere Verfahrensverbindung zwar ihre Bindungs-

wirkung für das weitere Verfahren verloren nicht aber ihre Rechtswirksamkeit.

Da durch die Verfahrensverbindung nur die Möglichkeit eröffnet worden ist, die

Gerichtsbesetzung an die veränderte Sachlage anzupassen, wäre eine aus-

drückliche Beschlussfassung der nach Verfahrensverbindung zuständigen Ju-

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gendkammer daher nur bei Abänderung der ursprünglichen Besetzungsent-

scheidung, also nur dann geboten gewesen, wenn sich nach deren Ansicht die

Schwierigkeit und/oder der Umfang der Sache durch die Verfahrensverbindung

entscheidend erhöht hätte. Da dies nicht der Fall gewesen ist und die Jugend-

kammer somit die bisher in beiden Verfahren übereinstimmend angeordnete

Besetzung hat beibehalten wollen, ist eine entsprechende Beschlussfassung

nicht erforderlich gewesen (ebenso zu einem Zurückverweisungsfall: BGH

StraFo 2003, 134). Es hätte sich allenfalls aus Klarstellungsgründen empfohlen,

die Beibehaltung der ursprünglichen Besetzung im Verbindungsbeschluss zum

Ausdruck zu bringen.

bb) Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, der nach Verbindung

gesteigerte Umfang der Sache hätte eine Verhandlung in Dreierbesetzung er-

fordert, ist die Rüge aus den in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts

dargelegten Gründen unbegründet.

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2. Der Strafausspruch hält rechtlicher Prüfung hingegen insgesamt nicht

stand.

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a) Die Strafkammer hat bei der Strafzumessung strafschärfend maßgeb-

lich die Vorstrafen des Angeklagten gewertet und diese Erwägung bei Bemes-

sung der Einzelstrafe für den Diebstahl u. a. damit begründet, der Angeklagte

sei "erst im März 2007", also nur kurze Zeit vor Begehung der verfahrensge-

genständlichen Taten, zu einer Freiheitsstrafe ohne Bewährung verurteilt wor-

den. Die Strafkammer hat insoweit ersichtlich auf die Verurteilung des Ange-

klagten durch das Amtsgericht Neuss (Aktenzeichen 10 Ds 20 Js 7705/06) Be-

zug genommen. Die Urteilsgründe ergeben jedoch nicht in widerspruchsfreier

Weise, ob diese Verurteilung am 19. März 2007 - so der Tenor des Urteils und

die Ausführungen auf UA S. 9 -, oder erst am 19. März 2008 - so die Urteils-

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gründe zur nachträglichen Gesamtstrafenbildung - erfolgt ist. Im zuletzt genann-

ten Fall käme eine strafschärfende Berücksichtigung dieser Verurteilung als

Vorstrafe nicht in Betracht, da der Angeklagte die hier abgeurteilten Taten be-

reits im Oktober 2007 beging. Die Urteilsgründe lösen diesen Widerspruch nicht

auf. Es kann deshalb nicht ausgeschlossen werden, dass die Jugendkammer

die Verurteilung durch das Amtsgericht Neuss dem Angeklagten zu Unrecht als

tatzeitnahe Vorstrafe angelastet und sich dieser Rechtsfehler angesichts des

strafschärfenden Gewichts, welches das Landgericht dem strafrechtlichen Vor-

leben des Angeklagten beigemessen hat, bei Bemessung beider Einzelstrafen

ausgewirkt hat.

b) Darüber hinaus begegnet auch die Bildung der Gesamtfreiheitsstrafe

durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Das Landgericht hat für die verfahrens-

gegenständlichen Taten Einzelstrafen von einem Jahr und von drei Jahren und

acht Monaten festgesetzt und unter Einbeziehung der im vorgenannten Urteil

des Amtsgerichts Neuss verhängten und nicht zur Bewährung ausgesetzten

sechsmonatigen Freiheitsstrafe eine Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und

acht Monaten gebildet. Unbeschadet des Umstandes, dass die Strafe aus dem

Urteil des Amtsgerichts Neuss, sollte sie vom 19. März 2007 datieren, zu Un-

recht zur Bildung einer nachträglichen Gesamtstrafe herangezogen worden wä-

re - was für sich genommen hier keinen den Angeklagten beschwerenden

Rechtsfehler darstellen würde -, vermögen die äußerst knappen und lediglich

formelhaften Erwägungen die beträchtliche Höhe der Gesamtstrafe, die sich der

Gesamtsumme der einbezogenen Einzelstrafen deutlich annähert, nicht zu

rechtfertigen. Zudem hat die Strafkammer nicht bedacht, dass der Angeklagte

die abgeurteilten Taten in einem engen zeitlichen und situativen Zusammen-

hang beging.

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3. Da sich das Verfahren nur noch gegen den erwachsenen Angeklagten

richtet, verweist der Senat die Sache gemäß § 354 Abs. 2 Satz 1 StPO an eine

allgemeine Strafkammer des Landgerichts zurück (BGHSt 35, 267 f.).

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Becker Miebach von Lienen

Sost-Scheible Schäfer