Urteil des BGH vom 12.05.2010
Leitsatzentscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XII ZR 160/08 Verkündet
am:
2. Juni 2010
Küpferle,
Justizamtsinspektorin
als
Urkundsbeamtin
der
Geschäftsstelle
in der Familiensache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB §§ 313, 1603 Abs. 2, 1609 Nrn. 1 u. 2, 1610 Abs. 1, 1612 b Abs. 1; ZPO § 323
a.F.
a) Der aus einer neuen Ehe des Unterhaltspflichtigen resultierende Splittingvorteil ist
sowohl bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs minderjähriger Kinder gemäß
§ 1610 Abs. 1 BGB als auch bei der Beurteilung der Leistungsfähigkeit des Unter-
haltspflichtigen im Sinne von § 1603 Abs. 2 BGB zu berücksichtigen. Dies gilt
auch dann, wenn der neue Ehegatte wegen seines Nachrangs gemäß § 1609
BGB keinen Unterhalt beanspruchen kann (im Anschluss an Senatsurteil BGHZ
178, 79 = FamRZ 2008, 2189).
b) Verringert sich der Splittingvorteil bei eigenem Einkommen des Ehegatten des Un-
terhaltspflichtigen, wirkt sich dies zu Lasten des für den Kindesunterhalt verfügba-
ren Einkommens aus (im Anschluss an Senatsurteil BGHZ 178, 79 = FamRZ
2008, 2189).
c) Bei der Berechnung des Kindesunterhalts sind auch im Mangelfall für die unter-
haltsberechtigten Kinder die jeweiligen Zahlbeträge als Einsatzbeträge einzustel-
len.
d) Für die Abänderung eines Versäumnisurteils ist gemäß § 323 ZPO nicht auf die
Änderung der fingierten, sondern der tatsächlichen Verhältnisse abzustellen. Nur
in dem Umfang, in dem sich die tatsächlichen Verhältnisse inzwischen geändert
haben, ist eine Abänderung des rechtskräftigen Versäumnisurteils zulässig (im
Anschluss an Senatsurteil vom 12. Mai 2010 - XII ZR 98/08 - zur Veröffentlichung
bestimmt).
BGH, Urteil vom 2. Juni 2010 - XII ZR 160/08 - OLG Hamm
AG Rheine
- 2 -
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 2. Juni 2010 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richterin
Weber-Monecke, die Richter Dose, Schilling und Dr. Günter
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 13. Senats für
Familiensachen des Oberlandesgerichts Hamm vom 14. März
2008 insoweit aufgehoben, als über ihre Unterhaltsansprüche für
die Zeit ab Januar 2008 entschieden wurde.
Der Rechtsstreit wird im Umfang der Aufhebung zur erneuten Ver-
handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisions-
verfahrens, an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin begehrt mit der Abänderungsklage eine Reduzierung ihrer
Unterhaltsverpflichtung gegenüber den Beklagten, ihren minderjährigen Kin-
dern.
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Der Beklagte zu 1, der im Juni 1996 geboren ist, und die Beklagte zu 2,
die im September 1994 geboren ist, stammen aus der geschiedenen Ehe der
Klägerin; sie leben beim Vater. Die Klägerin ist wieder verheiratet. In ihrem
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Haushalt leben ihre beiden weiteren Kinder, geboren im August 2003 und
im Juli 2005. Vater dieser Kinder ist der Ehemann der Klägerin.
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Am 18. September 2002 hatte sich die Klägerin in einem gerichtlichen
Vergleich verpflichtet, an die Beklagten jeweils monatlich 231 € Kindesunterhalt
zu zahlen. In einem später von den Beklagten eingeleiteten Abänderungsver-
fahren erkannte das Amtsgericht I. mit Teilversäumnis- und Schluss-
urteil vom 11. April 2006 unter anderem wie folgt:
"Die Beklagte wird verurteilt, in Abänderung des vor dem Amtsge-
richt R. unter dem 18. September 2002 (…) geschlossenen
Vergleichs an die Kläger jeweils zu Händen ihres gesetzlichen
Vertreters (…) für die Zeit ab dem 1. September 2006 für den Klä-
ger zu 1 weitere 16 € monatlich und für die Klägerin zu 2 weitere
60 € monatlich bis zum 28. Februar 2008 einschließlich zu zah-
len".
Als die Klägerin dieses Versäumnisurteil gegen sich ergehen ließ, war
sie halbtags beschäftigt und verdiente rund 1.200 € brutto. Ihr Ehemann ging zu
dieser Zeit einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit nach. Von Juni 2006 an weite-
te die Klägerin ihre Erwerbstätigkeit zu einer vollschichtigen Tätigkeit mit einem
Verdienst von monatlich rund 2.400 € brutto aus, während ihr Ehemann, der bis
dahin über ein etwa gleich hohes Einkommen wie jetzt die Klägerin verfügt hat-
te, nunmehr Erziehungsgeld sowie Nebeneinkünfte jeweils in Höhe von monat-
lich 300 € bezog.
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Das Amtsgericht hat der Abänderungsklage der Klägerin teilweise statt-
gegeben und den Unterhalt für den Beklagten zu 1 für die Zeit von September
2006 an auf 127 € und für die Beklagte zu 2 auf 150 € monatlich reduziert. Auf
die hiergegen von den Beklagten eingelegte Berufung hat das Berufungsgericht
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- 4 -
in Abänderung des gerichtlichen Vergleichs in Verbindung mit dem Teilver-
säumnis- und Schlussurteil des Amtsgerichts den Kindesunterhalt für den - im
Revisionsverfahren allein maßgeblichen - Zeitraum vom 1. Januar 2008 an für
den Beklagten zu 1 auf 166 € und für die Beklagte zu 2 auf 195 € jeweils mo-
natlich abgeändert.
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Hiergegen wenden sich die Beklagten mit ihrer Revision, mit der sie eine
Klagabweisung für die Zeit ab Januar 2008 anstreben.
Entscheidungsgründe:
Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurück-
verweisung der Sache an das Berufungsgericht.
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Für das Verfahren ist gemäß Art. 111 Abs. 1 FGG-RG noch das bis Ende
August 2009 geltende Prozessrecht anwendbar, weil der Rechtsstreit vor die-
sem Zeitpunkt eingeleitet worden ist (vgl. Senatsurteil vom 25. November 2009
- XII ZR 8/08 - FamRZ 2010, 192 Tz. 5).
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I.
Das Berufungsgericht hat ausgeführt, es könne dahingestellt bleiben, ob
bei der Feststellung der nach § 323 Abs. 1 ZPO erforderlichen wesentlichen
Änderung der für den titulierten Unterhaltsanspruch maßgeblichen Umstände
auf die durch das Versäumnisurteil fingierten Tatsachen oder auf die tatsächli-
chen Verhältnisse bei Erlass des Versäumnisurteils abzustellen sei, da nach
beiden Auffassungen erhebliche Änderungen eingetreten seien.
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- 5 -
In der Begründung ihres Abänderungsbegehrens im vorangegangenen
Unterhaltsverfahren seien die jetzigen Beklagten davon ausgegangen, dass die
Klägerin mit ihrem damaligen Nettoeinkommen aus einer teilschichtigen Er-
werbstätigkeit von monatlich 1.013 € nur teilweise leistungsfähig gewesen sei.
Die restliche Leistungsfähigkeit der Klägerin hinsichtlich der verlangten und titu-
lierten Beträge von 247 € bzw. 291 € hätten die Beklagten damals aus dem
Vermögen der Klägerin hergeleitet.
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Zwar hätten sich die Einkommensverhältnisse der Klägerin ab Juni 2006
mit der Aufnahme einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit wesentlich verbessert,
jedoch gehe diese Änderung einher mit dem Wegfall des Einkommens ihres
Ehemanns aus einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit und dem Entstehen der
Barunterhaltspflichten gegenüber ihrem Ehemann und den beiden Kindern, die
sie mit diesem gemeinsam habe. Eine weitere Änderung sei in dem von der
Klägerin behaupteten Verbrauch des Kapitals zu sehen, welches in dem Vor-
verfahren zur Herstellung der vollen Leistungsfähigkeit der Klägerin herangezo-
gen worden sei.
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Bei der Frage der Begründetheit der Abänderungsklage bestehe keine
Bindungswirkung an die Fiktion des Versäumnisurteils. Vielmehr sei aufgrund
der nicht nur von der Klägerin behaupteten, sondern tatsächlich auch eingetre-
tenen Veränderung der für den Unterhalt der Beklagten maßgeblichen Umstän-
de neu zu rechnen.
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Bei der Ermittlung der Unterhaltsansprüche der Beklagten für den Zeit-
raum ab Januar 2008 sei zu berücksichtigen, dass der Unterhaltsanspruch des
Ehemanns der Klägerin aufgrund der nach dem Unterhaltsrechtsänderungsge-
setz seit dem 1. Januar 2008 geltenden neuen Rangfolgeregelung in § 1606
BGB (richtig: 1609 BGB) nachrangig sei gegenüber den Unterhaltsansprüchen
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der minderjährigen Kinder. Deshalb wäre der Ehemann der Klägerin an sich im
Rahmen der Mangelverteilung, bei der im ersten Rang nur die Unterhaltsan-
sprüche der minderjährigen Kinder zum Zuge kämen, nicht zu berücksichtigen.
Dies hätte hier zur Folge, dass die Verteilungsmasse vollständig zur Deckung
der Ansprüche der Kinder zu verwenden wäre. Dieser Grundsatz müsse aber
eine Einschränkung jedenfalls für den Fall erfahren, dass in dem Einkommen
des Unterhaltspflichtigen ein steuerlicher Vorteil aus dem Ehegattensplitting
enthalten sei. Die Teilhabe der Kinder an dem Steuervorteil dürfe nicht dazu
führen, dass er diesen unter Ausschluss des Ehegatten, für den er gewährt
werde, zugute komme, wie dies hier der Fall wäre, wenn die Mangelverteilung
auf der Basis des Erwerbseinkommens der Klägerin einschließlich des Split-
tingvorteils nur für den Kindesunterhalt durchgeführt würde. Das Gericht habe
die Mangelverteilung für die Zeit ab Januar 2008 unter Einbeziehung des unge-
deckten Unterhaltsbedarfs des Ehemanns der Klägerin vorgenommen. Der sich
dabei ergebende Betrag von 241 € liege geringfügig unterhalb des Splittingvor-
teils, den der Senat auf der Basis der vorstehend dargestellten Einkünfte der
Klägerin mit rund 250 € monatlich ermittelt habe. Der Klägerin sei der im Wege
der Mangelverteilung ermittelte Betrag für den Unterhaltsbedarf ihres Ehe-
manns zu belassen, was dazu führe, dass die Beklagten trotz ihres unterhalts-
rechtlichen Vorrangs nur die bei der Mangelverteilung unter Einbeziehung des
nachrangigen Ehemannes der Klägerin ermittelten Beträge verlangen könnten.
Zum Einsatz des Vermögens der Klägerin für den Kindesunterhalt hätten
die Parteien im Termin übereinstimmend erklärt, sie gingen davon aus, dass
diese Beträge aufgrund der Anrechnung auf die Unterhaltsansprüche für die
Vergangenheit ab April 2004 - tatsächlich gezahlt habe die Klägerin unstreitig
nichts - verbraucht seien.
14
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Den Einsatzbetrag für den Ehemann der Klägerin hat das Berufungsge-
richt unter Heranziehung eines pauschalen Existenzminimums von 780 € ab-
züglich 300 € eigenen Einkommens ermittelt. Den Einsatzbeträgen der Beklag-
ten hat das Berufungsgericht den Tabellenunterhalt zugrunde gelegt.
15
II.
Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung in wesentli-
chen Punkten nicht stand.
16
1. Zutreffend ist das Berufungsgericht bei der Bemessung des Kindesun-
terhalts allerdings von dem Einkommen der Klägerin einschließlich des Split-
tingvorteils ausgegangen. Jedoch hätte es bei der Mangelfallberechnung einen
Unterhaltsanspruch zugunsten ihres Ehemanns nicht berücksichtigen dürfen,
da dieser gegenüber den minderjährigen Kindern gemäß § 1609 Nr. 2 BGB
nachrangig ist.
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a) Der Senat hat - allerdings erst nach Verkündung des Berufungsur-
teils - die insoweit maßgeblichen Fragen mit Urteil vom 17. September 2008
(BGHZ 178, 79 = FamRZ 2008, 2189) entschieden. Danach ist der aus einer
neuen Ehe des Unterhaltspflichtigen resultierende Splittingvorteil sowohl bei der
Bemessung des Unterhaltsbedarfs minderjähriger Kinder gemäß § 1610 Abs. 1
BGB als auch bei der Beurteilung der Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichti-
gen im Sinne von § 1603 Abs. 2 BGB zu berücksichtigen.
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Handelt es sich - wie hier - um einen Mangelfall und steht das Existenz-
minimum des Kindes in Frage, so bestimmt das Gesetz in § 1603 Abs. 2 BGB,
dass unterhaltspflichtige Eltern "alle verfügbaren Mittel zu ihrem und der Kinder
Unterhalt gleichmäßig zu verwenden" haben. Hierzu gehört auch der Splitting-
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vorteil aufgrund der neuen Ehe, soweit dieser auf dem alleinigen Einkommen
des Unterhaltspflichtigen beruht (Senatsurteil BGHZ 178, 79 = FamRZ 2008,
2189 - Tz. 23). Ein dem entgegenstehendes Verbot der Anrechnung beim Kin-
desunterhalt folgt weder aus gesetzlichen Bestimmungen noch aus verfas-
sungsrechtlichen Gesichtspunkten. Es ergibt sich auch nicht aus der Natur der
Sache (eingehend hierzu Senatsurteil BGHZ 178, 79 = FamRZ 2008, 2189
- Tz. 24).
Der Lebensbedarf eines Kindes ist anders als der Unterhaltsbedarf eines
geschiedenen Ehegatten nicht durch die ehelichen Lebensverhältnisse be-
grenzt. Das Kind nimmt im Unterschied zum geschiedenen Ehegatten an Ein-
kommensverbesserungen nach Scheidung der Ehe regelmäßig teil. Im Mangel-
fall führt überdies auch die Einbeziehung des Splittingvorteils aus der neuen
Ehe regelmäßig nicht dazu, dass der Unterhalt des Kindes über dem Existenz-
minimum liegt. Selbst wenn wegen des Vorrangs nach § 1609 Nr. 1 BGB eine
Leistungsfähigkeit für den Kindesunterhalt noch gegeben ist, wird der ange-
messene Bedarf des Kindes regelmäßig nicht höher als nach Einkommens-
gruppe 1 der Düsseldorfer Tabelle zu veranschlagen sein, der (seit dem
1. Januar 2008) dem Existenzminimum entspricht (Senatsurteil BGHZ 178, 79 =
FamRZ 2008, 2189 - Tz. 29).
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Eine konsequente Reservierung des Splittingvorteils für den neuen Ehe-
gatten müsste sich dagegen auch zu Lasten der Kinder auswirken, die aus der
neuen Ehe hervorgegangen sind, denn diesen gegenüber wäre der Zweck der
Steuerbegünstigung kein anderer als gegenüber den Kindern aus der geschie-
denen Ehe. Daran wird indessen deutlich, dass eine isolierte Betrachtung des
Splittingvorteils von einem Interessengegensatz von Ehe einerseits und Familie
andererseits ausgeht und schon von daher sachwidrig ist. Eine Ungleichbe-
handlung von Kindern aus der geschiedenen Ehe und einer neu geschlossenen
21
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Ehe wäre nicht zu rechtfertigen (Senatsurteil BGHZ 178, 79 = FamRZ 2008,
2189 - Tz. 30).
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Wie das verfügbare Einkommen im Mangelfall zu verteilen ist, ergibt sich
somit allein aus der gesetzlichen Rangfolge gemäß §§ 1609, 1582 BGB. Wenn
der Gesetzgeber im Gegensatz zur bis zum 31. Dezember 2007 bestehenden
Rechtslage den Kindesunterhalt seit dem 1. Januar 2008 als vorrangig ausge-
staltet und damit den Ehegatten auf andere Möglichkeiten der Existenzsiche-
rung verwiesen hat, beruht dies auf dem erhöhten Grad der Bedürftigkeit min-
derjähriger Kinder und erscheint deswegen auch verfassungsrechtlich unbe-
denklich (Senatsurteil BGHZ 178, 79 = FamRZ 2008, 2189 - Tz. 31).
Allerdings verringert sich der Splittingvorteil in der Regel bei eigenem
Einkommen des Ehegatten (hier des Ehemannes der Klägerin), was sich dann
auch zu Lasten des für den Kindesunterhalt verfügbaren Einkommens auswirkt
(Senatsurteil BGHZ 178, 79 = FamRZ 2008, 2189 - Tz. 31).
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Für den Splittingvorteil ist es nicht erheblich, ob und in welcher Höhe ein
Unterhaltsanspruch des weniger oder nicht verdienenden Ehegatten besteht.
Vielmehr handelt es sich um eine bewusst pauschalierende steuerrechtliche
Regelung, die dem Steuerpflichtigen den Vorteil auch belässt, wenn er keine
Unterhaltsleistung erbracht hat. Dementsprechend steht der Splittingvorteil
nach der Rechtsprechung des Senats vermögensrechtlich auch nicht dem un-
terhaltsbedürftigen Ehegatten zu, sondern ist zwischen den Ehegatten nach
Maßstab einer fiktiven Einzelveranlagung aufzuteilen (Senatsurteile BGHZ 178,
79 = FamRZ 2008, 2189 - Tz. 33 und vom 31. Mai 2006 - XII ZR 111/03 -
FamRZ 2006, 1178, 1180 mit Anm. Wever).
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b) Diesen Grundsätzen ist das Berufungsgericht mit seinem Urteil nicht
gerecht geworden. Zwar hat es bei der Mangelfallberechnung den Splittingvor-
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teil in die Verteilungsmasse eingestellt. Gleichzeitig hat das Berufungsgericht
aber auch den nachrangigen Unterhaltsanspruch des Ehemanns der Klägerin in
der Mangelfallberechnung berücksichtigt. Dadurch verringert sich die Quote zu
Lasten der Beklagten, weshalb der ihnen zuzuteilende Kindesunterhalt mit
166 € bzw. 195 € deutlich unterhalb des Existenzminimums liegt, das für den
Zeitraum ab Januar 2008 nach Abzug des anteiligen Kindergeldes mit 245 €
bzw. 288 € zu beziffern war. Demgegenüber soll dem Ehemann nach der Be-
rechnung des Berufungsgerichts ein Anteil von 241 € verbleiben. Dies zeigt,
dass dem Ehegatten nach der Lösung des Berufungsgerichts trotz seines un-
terhaltsrechtlichen Nachrangs mehr Mittel zur Verfügung stehen als jedem der
vorrangigen Kinder (vgl. auch Senatsurteil BGHZ 178, 79 = FamRZ 2008, 2189
- Tz. 31).
c) Soweit das Berufungsgericht allerdings unter Einbeziehung des Split-
tingvorteils von einem durchschnittlichen Nettoeinkommen der Klägerin in Höhe
von 1.919,31 € ausgegangen ist, sind seine Feststellungen entgegen der Auf-
fassung der Revision nicht zu beanstanden. Ersichtlich ist es - wenn auch im
Berufungsurteil nicht ausdrücklich erwähnt - von der Gehaltsabrechnung der
Klägerin für Dezember 2007 ausgegangen. Dort sind die Jahresnettowerte für
2007 mit 23.031,76 € veranschlagt, was einem monatlichen Nettobetrag von
1.919,31 € ergibt.
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2. Soweit das Berufungsgericht bei den in den Mangelfall einzustellenden
Einsatzbeträgen für die Beklagten nicht die Zahl-, sondern die Tabellenbeträge
zugrunde gelegt hat, kann ihm ebenfalls nicht gefolgt werden.
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a) Nach § 1612 b Abs. 1 BGB in der seit 1. Januar 2008 geltenden Fas-
sung ist das auf das Kind entfallende Kindergeld zur Deckung seines Barbe-
darfs zu verwenden, und zwar nach Nr. 1 zur Hälfte, wenn - wie hier - ein El-
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ternteil seine Unterhaltspflicht durch Betreuung des Kindes erfüllt (§ 1606
Abs. 3 Satz 2 BGB). Da im Mangelfall als Einsatzbeträge die Unterhaltsansprü-
che nur insoweit einzustellen sind, als der Bedarf des Unterhaltsberechtigten
nicht anderweitig gedeckt ist, ergibt es sich bereits zwingend aus der Regelung
selbst, dass der Kindesunterhalt mit den Zahlbeträgen, also dem noch verblei-
benden Bedarf, in die Mangelfallberechnung einzustellen ist. Dies entspricht im
Übrigen der Intention des Gesetzgebers. Danach soll der bedarfsmindernde
Vorwegabzug des Kindergelds beim Barunterhalt des Kindes bewirken, dass im
Mangelfall von der für eine Verteilung zur Verfügung stehenden Masse ein ge-
ringerer Anteil für den Kindesunterhalt erforderlich ist und ein entsprechender
größerer Anteil für die Verteilung unter nachrangig Unterhaltsberechtigten zur
Verfügung steht (BT-Drucks. 16/1830 S. 29; siehe hierzu auch Senatsurteil vom
24. Juni 2009 - XII ZR 161/08 - FamRZ 2009, 1477 Tz. 24 und 29).
b) Das Berufungsgericht hat demgegenüber in die Mangelfallberechnung
die jeweiligen Tabellenbeträge für den Kindesunterhalt eingestellt. Dem kann
unter Berücksichtigung der vorstehenden Erwägungen nicht gefolgt werden. Die
entsprechende Berechnungsweise durch das Berufungsgericht führt auch zu
einer - wenn auch geringfügigen - Benachteiligung der Beklagten.
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3. Zu Recht rügt die Revision, dass das Berufungsgericht bei der Be-
messung des Unterhalts das Vermögen der Klägerin unberücksichtigt gelassen
hat. Die vom Berufungsgericht hierzu getroffenen Feststellungen vermögen ein
solches Vorgehen nicht zu rechtfertigen.
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a) Vor allem ist die Ansicht des Berufungsgerichts, wonach das Ver-
säumnisurteil keine Bindungen entfalte und auf Grundlage der tatsächlich ein-
getretenen Veränderungen der für den Unterhalt der Beklagten maßgeblichen
Umstände insgesamt neu zu rechnen sei, unzutreffend.
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aa) Das Abänderungsverfahren ermöglicht weder eine freie, von der bis-
herigen Höhe unabhängige Neufestsetzung des Unterhalts noch eine abwei-
chende Beurteilung derjenigen Verhältnisse, die bereits im Ersturteil eine Be-
wertung erfahren haben. Vielmehr besteht die Abänderungsentscheidung in
einer unter Wahrung der Grundlagen des Unterhaltstitels vorzunehmenden An-
passung des Unterhalts an veränderte Verhältnisse. Für das Ausmaß der Ab-
änderung kommt es darauf an, welche Umstände für die Bemessung der Un-
terhaltsrente seinerzeit maßgebend waren und welches Gewicht ihnen dabei
zugekommen ist. Auf dieser durch Auslegung zu ermittelnden Grundlage hat
der Richter im Abänderungsverfahren unter Berücksichtigung der neuen Ver-
hältnisse festzustellen, welche Veränderung in diesen Umständen eingetreten
sind und welche Auswirkungen sich daraus für die Höhe des Unterhalts erge-
ben (Senatsurteil vom 29. Juni 1994 - XII ZR 79/93 - FamRZ 1994, 1100, 1101;
Zöller/Vollkommer ZPO 28. Aufl. § 323 Rdn. 46 f.; Graba FPR 2008, 100, 104).
Diese Grundsätze gelten gleichermaßen für das Versäumnisurteil, das ebenfalls
eine Bindungswirkung entfaltet (Senatsurteil BGHZ 173, 210 = FamRZ 2007,
1459 - Tz. 14).
32
bb) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts waren die jetzigen
Beklagten in der Begründung ihres Abänderungsbegehrens im vorangegange-
nen Unterhaltsverfahren davon ausgegangen, dass die Klägerin mit ihrem da-
maligen Nettoeinkommen im Rahmen einer Mangelverteilung Kindesunterhalts-
beträge von 149 € bzw. 175 € leisten könne. Die restliche Leistungsfähigkeit der
Klägerin hinsichtlich der verlangten und titulierten Beträge von 247 € bzw. 291 €
hätten die Beklagten damals aus dem Vermögen der Klägerin hergeleitet. Dies
habe sich zusammengesetzt aus einem Betrag von 12.513,14 €, den die Kläge-
rin am 21. April 2004 von ihrem früheren Ehemann erhalten habe und einem
Betrag in Höhe von 4.019,50 €, der ihr im Laufe des Jahres 2005 aus einer Le-
bensversicherung zugeflossen sei. Dem vom Berufungsgericht in Bezug ge-
33
- 13 -
nommenen Abänderungsbegehren ist ferner zu entnehmen, dass die Beklagten
von dem zu berücksichtigenden Gesamtkapital von 16.532,64 € nach Abzug
eines Schonkapitals in Höhe von 6.000 € zu einem für den Unterhalt verwertba-
ren Kapital in Höhe von 10.532,64 € gelangt waren. Zudem ergibt sich aus der
Klagebegründung, dass dieser Betrag mit Ablauf des Monats Februar 2008 für
die Aufstockung des jeweiligen Kindesunterhaltes endgültig aufgebraucht sein
würde.
Das Berufungsgericht hat jedoch lediglich auf die Erklärung der Parteien
im Termin verwiesen, wonach davon auszugehen sei, dass das Vermögen auf-
grund der Anrechnung auf die Unterhaltsansprüche für die Vergangenheit ab
April 2004 verbraucht sei. Da das Berufungsgericht zugunsten der Klägerin den
Titel ab September 2006 abgeändert hat, ohne das Vermögen der Klägerin zu
berücksichtigen, ist es offensichtlich davon ausgegangen, dass das Kapital be-
reits zuvor verbraucht worden ist. Dabei hat es jedoch nicht berücksichtigt, dass
der die Abänderung begehrende Unterhaltspflichtige darzulegen hat, dass die
der Verurteilung zugrunde liegende Prognose - hier also der Einsatz des Ver-
mögens bis einschließlich Februar 2008 - aufgrund einer Veränderung der Ver-
hältnisse nicht mehr gerechtfertigt ist (Senatsurteil vom 20. Februar 2008
- XII ZR 101/05 - FamRZ 2008, 872 Tz. 19).
34
Demgemäß kann die Klägerin nicht allein damit gehört werden, das Ver-
mögen sei verbraucht. Insoweit bedurfte es vielmehr eines konkreten Vortrages
der Klägerin bzw. entsprechender Feststellungen des Berufungsgerichts dazu,
dass nach Erlass des damaligen Versäumnisurteils aufgrund seinerzeit unvor-
hergesehener und den Beklagten als gesteigert Unterhaltsberechtigten gegen-
über beachtlicher Gründe ein vorzeitiger, also vor Ablauf des Monats Februar
2008, eingetretener Vermögensverbrauch stattgefunden hat.
35
- 14 -
Daran ändert auch der spätere Hinzutritt der weiteren Unterhaltsberech-
tigten nichts. Das Berufungsgericht hätte sich insofern mit der Frage befassen
müssen, wie der Titel wegen der hinzugekommenen Unterhaltsansprüche unter
Beachtung der Grundlagen des Versäumnisurteils hätte angepasst werden kön-
nen. Dabei stünden für eine Anpassung unterschiedliche Lösungen im Raum.
Zum einen wäre zu erwägen gewesen, das Vermögen - entsprechend der dem
Versäumnisurteil zugrunde liegenden Klagebegründung - ratierlich auf alle un-
terhaltsberechtigten Kinder insoweit umzulegen, als ihnen jeweils ein Unterhalt
in Höhe der 1. Einkommensgruppe der Düsseldorfer Tabelle verbleibt. Alterna-
tiv wäre auch vorstellbar, die dem Versäumnisurteil zugrundeliegende Zeit-
spanne bis Februar 2008 beizubehalten und das bis dahin von der Klägerin für
die Beklagten monatlich einzusetzende Vermögen auf alle Unterhaltsberechtig-
te zu verteilen.
36
b) Zudem hätte das Berufungsgericht auch Feststellungen zur Höhe des
Vermögens bei Erlass des Versäumnisurteils bzw. bei Ablauf der Einspruchs-
frist treffen müssen. Anlass hierzu bestand für das Berufungsgericht, weil der
von ihm in Bezug genommene Vortrag der Klägerin zum Verbrauch ihres Ver-
mögens darauf hindeutet, dass sich dieses schon im Zeitpunkt des - dem Ver-
säumnisurteil vorausgegangenen - Termins zur mündlichen Verhandlung nur
auf rund 7.340 € belief
.
Demgegenüber liegt dem abzuändernden Versäumnis-
urteil der Vortrag zugrunde, die Klägerin habe über ein Vermögen von
16.532,64 € (12.513,14 € und 4.019,50 €) verfügt. Soweit sich die Klägerin dar-
auf berufen wollte, ein den Betrag von 7.340 € übersteigendes Vermögen bei
Erlass des Versäumnisurteils gar nicht (mehr) besessen zu haben, wäre sie mit
ihrem Vortrag präkludiert. Gleiches gilt im Übrigen für den Betrag von 7.340 €
selbst, soweit sie ihn noch in der Einspruchsfrist nach Erlass des Versäumnisur-
teils verbraucht haben sollte, was in ihrem Vortrag ebenfalls anklingt.
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aa) Die bislang umstrittene Frage, welche Verhältnisse im Sinne von
§ 323 Abs. 1 ZPO a.F. einem Versäumnisurteil zugrunde liegen, hat der Senat
für den Fall einer Änderung der Einkommensverhältnisse unlängst beantwortet.
Danach ist für § 323 ZPO a.F. nicht auf die Änderung der fingierten, sondern
der tatsächlichen Verhältnisse abzustellen. Dabei dürfen die Abänderungsgrün-
de nicht vor Ablauf der Einspruchsfrist nach § 339 ZPO entstanden sein (vgl.
§ 323 Abs. 2 ZPO a.F.). Nur in dem Umfang, in dem sich die tatsächlichen Ver-
hältnisse nach Ablauf dieser Frist inzwischen geändert haben, ist eine Abände-
rung des rechtskräftigen Versäumnisurteils zulässig (Senatsurteil vom 12. Mai
2010 - XII ZR 98/08 - zur Veröffentlichung bestimmt).
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Das vorgenannte Senatsurteil erfasst zwar ausdrücklich nur die Fälle ei-
ner Änderung der Einkommensverhältnisse (Senatsurteil vom 12. Mai 2010
- XII ZR 98/08 - zur Veröffentlichung bestimmt). Die von ihm aufgestellten
Grundsätze gelten indes gleichermaßen für die Änderung der Vermögensver-
hältnisse jedenfalls dann, wenn das Vermögen - wie hier - ratierlich auf die Un-
terhaltszahlungen umgelegt worden ist.
39
bb) Zwar hat das Berufungsgericht die vorgenannte Streitfrage ange-
sprochen. Es hat sie jedoch zu Unrecht offen gelassen, weil es der Ansicht war,
dass nach beiden Auffassungen erhebliche Änderungen eingetreten sind. Dem
kann jedoch hinsichtlich des Vermögenseinsatzes nicht gefolgt werden. Auch
wenn wegen des Hinzutritts weiterer Unterhaltsberechtigter eine wesentliche
Änderung der Verhältnisse zu bejahen war und die Zulässigkeit der Abände-
rungsklage damit nicht in Frage stand, bedeutet dies entgegen der Auffassung
des Berufungsgerichts nicht, dass das Versäumnisurteil hinsichtlich des Ver-
mögenseinsatzes - wie oben bereits dargelegt - keine Bindungen mehr entfal-
tet.
40
- 16 -
4. Soweit das Berufungsgericht den Kindesunterhalt für den Zeitraum
von März 2008 an abgeändert hat, hat es nicht beachtet, dass nunmehr aus-
schließlich der damalige Prozessvergleich aus dem Jahre 2002 maßgeblich
war.
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42
a) Das streitgegenständliche Versäumnisurteil hat den Prozessvergleich
aus dem Jahre 2002 nur bis einschließlich Februar 2008 abgeändert. Für die
Zeit danach ist das Urteil mithin gegenstandslos. Zwar ließe sich der im Tenor
enthaltene Passus "bis zum 28. Februar 2008 einschließlich zu zahlen" isoliert
betrachtet auch als eine Bestimmung der Fälligkeit verstehen. Aus der dem
Versäumnisurteil zugrunde liegenden Klagebegründung ergibt sich indes ein-
deutig, dass der erhöhte Unterhalt befristet bis einschließlich Februar 2008 be-
gehrt wurde. Damit war für die Zeit von März 2008 an wieder der ursprüngliche
Vergleich entscheidend.
b) Wegen der fehlenden materiellen Rechtskraft des Prozessvergleichs
richtet sich die Abänderung in der Sache nicht nach § 323 Abs. 1 bis 3 ZPO
a.F., sondern gemäß § 313 BGB nach den Grundsätzen über eine Veränderung
oder den Wegfall der Geschäftsgrundlage (Senatsurteil vom 25. November
2009 - XII ZR 8/08 - FamRZ 2010, 192 Tz. 13 m.w.N.). Dabei ist zunächst im
Wege der Auslegung des Parteiwillens eine Geschäftsgrundlage des Vergleichs
zu ermitteln. Ist in dem danach maßgeblichen Verhältnis seit Abschluss des
Vergleichs eine Änderung eingetreten, muss die gebotene Anpassung der ge-
troffenen Unterhaltsregelung an die veränderten Verhältnisse nach Möglichkeit
unter Wahrung des Parteiwillens und der ihm entsprechenden Grundlagen er-
folgen (Senatsurteil vom 25. November 2009 - XII ZR 8/08 - FamRZ 2010, 192
Tz. 13 m.w.N.).
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- 17 -
c) Diesen Anforderungen ist das Berufungsgericht mit seinem Urteil nicht
gerecht geworden. Das Berufungsgericht hat keinerlei Feststellungen zur Ge-
schäftsgrundlage des Prozessvergleichs aus dem Jahre 2002 getroffen. Auch
wenn zu unterstellen ist, dass sich die tatsächlichen Verhältnisse seither verän-
dert haben, ist das Berufungsgericht nicht davon entbunden, die damalige Ge-
schäftsgrundlage, die mit Fortfall des Versäumnisurteils wieder von Bedeutung
ist, festzustellen. Denn die gebotene Anpassung der getroffenen Unterhaltsre-
gelung an die veränderten Verhältnisse muss nach Möglichkeit unter Wahrung
des Parteiwillens und der ihm entsprechenden Grundlagen erfolgen (Senatsur-
teil vom 25. November 2009 - XII ZR 8/08 - FamRZ 2010, 192 Tz. 13).
44
5. Da es an den erforderlichen Feststellungen fehlt, kann der Senat nicht
selbst in der Sache entscheiden. Deswegen war das Urteil aufzuheben und die
Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zu-
rückzuverweisen (§ 561 Abs. 1 und Abs. 3 ZPO).
45
III.
Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:
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Das Berufungsgericht wird zu überprüfen haben, ob das Einkommen des
Ehemanns der Klägerin der Einkommensteuer unterliegt. In diesem Falle ist der
Splittingvorteil zwischen den Ehegatten nach dem Maßstab einer fiktiven Ein-
zelveranlagung aufzuteilen (Senatsurteile BGHZ 178, 79 = FamRZ 2008, 2189
- Tz. 33 und vom 31. Mai 2006 - XII ZR 111/03 - FamRZ 2006, 1178, 1180).
Soweit sich der Splittingvorteil auf Seiten der Klägerin hierdurch verringert, wirkt
sich dies auch zu Lasten des für den Kindesunterhalt verfügbaren Einkommens
aus (Senatsurteil BGHZ 178, 79 = FamRZ 2008, 2189 - Tz. 31).
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- 18 -
Im Übrigen werden die Parteien im weiteren Verfahren hinsichtlich der
noch zu treffenden Feststellungen Gelegenheit haben, ergänzend vorzutragen.
Dabei ist zu beachten, dass die Beklagten im Abänderungsverfahren der Kläge-
rin von März 2008 an nur den im Vergleich titulierten Kindesunterhalt von je-
weils monatlich 231 € beanspruchen können.
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Hahne Weber-Monecke
Dose
Schilling
Günter
Vorinstanzen:
AG Rheine, Entscheidung vom 18.04.2007 - 13 F 325/06 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 14.03.2008 - 13 UF 148/07 -