Urteil des BGH vom 11.12.2013

XII ZB 229/13

vom

11. Dezember 2013

in der Familiensache

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

nein

BGHR:

ja

FamFG § 117 Abs. 5; ZPO § 233 Gc

Bei der Übermittlung fristgebundener Schriftsätze mittels Telefax muss der

Rechtsanwalt durch organisatorische Maßnahmen sicherstellen, dass der Sen-

debericht nicht nur auf vollständige und fehlerfreie Übermittlung des Textes,

sondern auch auf die richtige Empfängernummer abschließend kontrolliert wird

(im Anschluss an Senatsbeschluss vom 31. März 2010 - XII ZB 166/09 - Fa-

mRZ 2010, 879). Die Überprüfung lediglich anhand einer geräteintern verwen-

deten Kurzwahl steht dem nicht gleich.

BGH, Beschluss vom 11. Dezember 2013 - XII ZB 229/13 - OLG Rostock

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AG Schwerin

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Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 11. Dezember 2013 durch

den Vorsitzenden Richter Dose, die Richterin Weber-Monecke und die Richter

Schilling, Dr. Nedden-Boeger und Guhling

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 1. Familien-

senats des Oberlandesgerichts Rostock vom 25. März 2013 wird

auf Kosten des Antragstellers verworfen.

Beschwerdewert: 2.152

€

Gründe:

I.

Mit Beschluss vom 16. November 2012, der dem Antragsteller am

23. November 2012 zugestellt worden ist, hat das Familiengericht dessen ge-

gen die Antragsgegnerin gerichteten Zahlungsantrag abgewiesen. Hiergegen

hat der Antragsteller rechtzeitig Beschwerde eingelegt. Nach richterlichem Hin-

weis, dass die Beschwerde nicht innerhalb der Rechtsmittelbegründungsfrist

begründet worden sei, hat der Antragsteller Wiedereinsetzung in den vorigen

Stand gegen die Versäumung der Begründungsfrist beantragt. Zur Begründung

hat er glaubhaft gemacht, sein Verfahrensbevollmächtigter habe die Beschwer-

debegründung am 23. Januar 2013 fertig gestellt und unterschrieben und den

Schriftsatz am selben Tag per Telefax gesendet, wobei er die in das Faxgerät

eingespeicherte Kurzwahl des Beschwerdegerichts "OLG HRO" verwendet ha-

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be, welche geräteintern mit der Telefaxnummer des Beschwerdegerichts ver-

knüpft sei. Durch einen Sendebericht, mit dem die Übermittlung der Sendung

an den Empfänger "OLG HRO" bestätigt worden sei, habe der Bevollmächtigte

sich von der ordnungsgemäßen Versendung des Telefaxes überzeugt. Auch

andere Sendungen in anderen Rechtsangelegenheiten seien vor und nach der

hier streitigen Sendung erfolgreich unter Verwendung der Kurzwahl "OLG HRO"

an das Beschwerdegericht übermittelt worden.

Das Oberlandesgericht hat den Wiedereinsetzungsantrag zurückgewie-

sen und die Beschwerde verworfen. Die Beschwerdebegründungsfrist sei nicht

schuldlos versäumt. Ausweislich des vom Empfangsgerät des Beschwerdege-

richts aufgezeichneten Faxjournals sei zum angegebenen Zeitpunkt keine Sen-

dung des Bevollmächtigten des Antragstellers eingegangen. Der Bevollmächtig-

te des Antragstellers habe sich auch nicht anhand des Sendeberichts auf eine

ordnungsgemäße Versendung des Telefaxes verlassen dürfen, weil allein aus

einer Sendebestätigung an einen Empfänger mit der Kurzwahl "OLG HRO"

nicht hervorgehe, welche Empfängernummer bei der Versendung verwendet

worden sei. Für die korrekte Eingabe der Empfängernummer sei jedoch der

Rechtsanwalt, der die Versendung persönlich vornehme, selbst verantwortlich.

II.

Die gemäß §§ 117 Abs. 1 Satz 4, Abs. 5 FamFG, 574 Abs. 1 Satz 1

Nr. 1, 522 Abs. 1 Satz 4, 238 Abs. 2 Satz 1 ZPO statthafte Rechtsbeschwerde

ist nicht zulässig, weil die Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO nicht erfüllt

sind.

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1. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde erfordert die Siche-

rung einer einheitlichen Rechtsprechung keine Entscheidung des Rechtsbe-

schwerdegerichts. Der angefochtene Beschluss verletzt den Antragsteller we-

der in seinem verfahrensrechtlich gewährleisteten Anspruch auf wirkungsvollen

Rechtsschutz (Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip)

noch in seinem Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG). Danach

darf einem Beteiligten die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht auf-

grund von Anforderungen an die Sorgfaltspflichten seines Verfahrensbevoll-

mächtigten versagt werden, die nach höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht

verlangt werden und den Parteien den Zugang zu einer in der Verfahrensord-

nung eingeräumten Instanz in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht mehr zu

rechtfertigender Weise erschweren (vgl. Senatsbeschluss vom 11. Juni 2008

- XII ZB 184/07 - FamRZ 2008, 1605 Rn. 6 mwN).

2. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gehört

es zu den Aufgaben des Verfahrensbevollmächtigten, dafür zu sorgen, dass ein

fristgebundener Schriftsatz rechtzeitig gefertigt wird und innerhalb der Frist bei

dem zuständigen Gericht eingeht. Bedient sich der Verfahrensbevollmächtigte

für die Übersendung des Schriftsatzes eines Telefaxgeräts, hat er das seiner-

seits Erforderliche getan, wenn er bei Verwendung eines funktionsfähigen Sen-

degeräts und korrekter Eingabe der Empfängernummer so rechtzeitig mit der

Übertragung beginnt, dass unter normalen Umständen mit dem Abschluss der

Übertagung bei Fristende zu rechnen ist (BVerfG NJW 1996, 2857, 2858; BGH

Beschluss vom 1. Februar 2001 - V ZB 33/00 - NJW-RR 2001, 916).

Für die Ausgangskontrolle genügt es, wenn ein vom Faxgerät des Ab-

senders ausgedrucktes Sendeprotokoll die ordnungsgemäße Übermittlung an

den Adressaten belegt und dieses vor Fristablauf zur Kenntnis genommen wird.

Trägt der Sendebericht den Vermerk "OK", kann es einem am Verfahren Betei-

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ligten nicht als schuldhaftes Verhalten angelastet werden, wenn es bei dem

elektronischen Übertragungsvorgang dennoch zu Fehlern kommt (BGH Be-

schluss vom 17. Januar 2006 - XI ZB 4/05 - NJW 2006, 1518, 1519). Denn die

Wahrscheinlichkeit, dass ein Schriftstück trotz eines mit einem "OK"-Vermerk

versehenen Sendeprotokolls den Empfänger nicht erreicht, ist jedenfalls so ge-

ring, dass sich der Rechtsanwalt auf den "OK"-Vermerk verlassen darf (Senats-

beschluss vom 28. März 2001 - XII ZB 100/00 - VersR 2002, 1045, 1046).

Die Ausgangskontrolle muss sich allerdings auch darauf beziehen, dass

bei der Versendung des Telefaxes die zutreffende Empfängernummer verwen-

det wurde (BGH Beschlüsse vom 10. September 2013 - VI ZB 61/12 - MDR

2013, 1303; vom 30. Oktober 2012 - III ZB 51/12 - juris Rn. 6; vom 7. November

2012 - IV ZB 20/12 - NJW-RR 2013, 305 Rn. 9; vom 12. Juni 2012 - VI ZB

54/11 - NJW-RR 2012, 1267 Rn. 7; vom 27. März 2012 - VI ZB 49/11 - NJW-RR

2012, 744 Rn. 7; vom 12. Mai 2010 - IV ZB 18/08 - NJW 2010, 2811; vom

3. Dezember 1996 - XI ZB 20/96 - NJW 1997, 948; BAGE 79, 379 = NJW 1995,

2742). Diese Gewissheit kann das Sendeprotokoll nur vermitteln, wenn es nicht

nur eine technisch fehlerfreie Versendung als solche belegt, sondern ebenfalls

ausweist, an welche konkrete Empfängernummer das Telefax gesendet wurde.

Nur der mit dieser Angabe versehene "OK"-Vermerk kann das Vertrauen auf

eine ordnungsgemäße Versendung an den zutreffenden Empfänger begründen.

Dem steht ein "OK"-Vermerk, der sich lediglich auf eine im Faxgerät hin-

terlegte Kurzwahl bezieht, nicht gleich. Denn ein Sendeprotokoll, das nur die

verwendete Kurzwahl ausweist, ermöglicht keine verlässliche Überprüfung, ob

die mit der Kurzwahl intendierte Empfängernummer tatsächlich angewählt wur-

de. Die Verwendung von Kurzwahlnummern birgt gewisse Risiken einerseits

von technischen Fehlern bei der geräteinternen Zuordnung der anzuwählenden

Nummer, andererseits von Bedienungsfehlern, beispielsweise einer versehent-

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lichen Umprogrammierung der Kurzwahlnummer, gegebenenfalls auch durch

andere Gerätebenutzer. Dass sich eine der möglichen Fehlerquellen verwirk-

licht haben könnte, lässt sich mit hinreichender Sicherheit nur durch einen Sen-

debericht ausschließen, der die tatsächlich angewählte Telefaxnummer zu er-

kennen gibt.

3. Nach diesen Maßstäben hat der Antragsteller die Fristversäumung

nicht ausreichend entschuldigt. Nach seinem eigenen Vorbringen hat sein Be-

vollmächtigter nicht überprüft, an welche Nummer das Telefaxgerät die Sen-

dung verschickt hat, sondern sich allein darauf verlassen, dass die eingespei-

cherte Kurzwahl mit dem Kürzel "OLG HRO" im Moment der Versendung kor-

rekt mit der Empfängernummer des Beschwerdegerichts verknüpft sei. Das ge-

nügt nicht, um Fehlerquellen der aufgezeigten Art hinreichend verlässlich aus-

zuschließen und somit die Wahrscheinlichkeit, dass das Schriftstück den Emp-

fänger nicht erreicht, so gering wie möglich und zumutbar zu halten (vgl. Se-

natsbeschluss vom 31. März 2010 - XII ZB 166/09 - FamRZ 2010, 879 Rn. 9).

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Auch der Umstand, dass vorangegangene und nachfolgende Schriftstü-

cke in anderen Rechtsangelegenheiten fehlerfrei unter Verwendung der Kurz-

wahl "OLG HRO" übermittelt werden konnten, entbindet nicht von einer geson-

derten Kontrolle der korrekt angewählten Empfängernummer in jedem Einzel-

fall.

Dose Weber-Monecke Schilling

Nedden-Boeger Guhling

Vorinstanzen:

AG Schwerin, Entscheidung vom 16.11.2012 - 21 F 158/11 -

OLG Rostock, Entscheidung vom 25.03.2013 - 10 UF 2/13 -

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