Urteil des BAG vom 12.12.2012

Erstattung einer Übergangsversorgung bei Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nach Erreichen der tarifvertraglichen Altersgrenze - ungerechtfertigte Bereicherung - Annahmeverzug

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 12.12.2012, 5 AZR 93/12

Erstattung einer Übergangsversorgung bei Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nach Erreichen

der tarifvertraglichen Altersgrenze - ungerechtfertigte Bereicherung - Annahmeverzug

Tenor

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des

Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 8. Dezember 2011 - 5 Sa 756/11 -

aufgehoben, soweit es der Klage stattgegeben und die Widerklage

abgewiesen hat.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und

Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das

Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1 Die Parteien streiten über Vergütung wegen Annahmeverzugs und die Erstattung einer

Übergangsversorgung.

2 Die am 2. Juli 1950 geborene Klägerin ist seit dem 1. Dezember 1986 bei der Beklagten

bzw. deren Rechtsvorgängerin als Flugbegleiterin beschäftigt. Ihre Bruttomonatsvergütung

beträgt 3.150,00 Euro.

3 Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet kraft einzelvertraglicher Vereinbarung der als

Firmentarifvertrag abgeschlossene Manteltarifvertrag Nr. 11 Kabinenpersonal vom

7. Dezember 2007 Anwendung. Dort heißt es auszugsweise:

„§ 11

Behördliche Erlaubnis, Berechtigung und Bestätigung

(1) Jeder Arbeitnehmer, der zur Ausübung seiner Tätigkeit einer behördlichen

Erlaubnis, Berechtigung oder einer behördlichen Bestätigung über ein

abgelegtes Sicherheitstraining bedarf, ist persönlich für die Ausstellung und

Aufrechterhaltung dieser Erlaubnis/ Berechtigung/Bestätigung

verantwortlich.

Können die Prüftermine für die Ausstellung und Aufrechterhaltung dieser

Erlaubnis/Berechtigung/Bestätigung nicht rechtzeitig aus Gründen

festgesetzt werden, die der Arbeitgeber zu vertreten hat, dürfen dem

Einzelnen hieraus keine Nachteile erwachsen.

…

§ 24

Anspruch auf Vergütung

…

(6) Die monatliche Vergütung wird für den laufenden Monat in der Weise

bargeldlos bezahlt, daß sie am Ende eines jeden Monats dem Bank-,

Sparkassen- oder Postscheckkonto des Arbeitnehmers gutgeschrieben ist.

…

§ 34

Dreizehntes Monatsgehalt

(Urlaubsgeld/Weihnachtsgeld)

(1) Der Arbeitgeber gewährt den Arbeitnehmern ein dreizehntes Gehalt auf der

Basis der Grundgehälter nach dem jeweils gültigen Vergütungstarifvertrag.

Die Auszahlung erfolgt zu 50 % als Urlaubsgeld auf der Basis des im Mai

gültigen Vergütungstarifvertrages mit dem Maigehalt und zu 50 % als

Weihnachtsgeld auf der Basis des im November gültigen

Vergütungstarifvertrages mit dem Novembergehalt.

…

§ 41

Sonderurlaub und zeitweilige Arbeitsbefreiung aus besonderem Anlaß

…

(2) Aus den nachfolgend aufgeführten besonderen Anlässen hat der

Arbeitnehmer für die Dauer der unumgänglich notwendigen Abwesenheit

wie folgt Anspruch auf Arbeitsbefreiung:

…

Bei amts- oder kassenärztlicher Untersuchung oder Behandlung des

arbeitsfähigen Arbeitnehmers, wobei die Anpassung,

Wiederherstellung oder Neuerung künstlicher Glieder sowie die

Beschaffung von Zahnersatz als ärztliche Behandlung gilt.

…

§ 47

Erreichen der Altersgrenze

Das Arbeitsverhältnis endet -ohne daß es einer Kündigung bedarf- mit Ablauf des

Monats, in dem die Zahlung einer Altersrente durch den gesetzlichen

Versicherungsträger eintritt, spätestens jedoch mit Ablauf des Monats, in dem der

Arbeitnehmer das 60. Lebensjahr vollendet hat.

…

§ 51

Ausschlußfristen

Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis sind beiderseits binnen einer Ausschlußfrist

von sechs Monaten nach Fälligkeit geltend zu machen. Wird diese Ausschlußfrist

versäumt oder sind nach Beendigung mehr als sechs Monate verstrichen, so

können Ansprüche nicht mehr geltend gemacht werden.“

4 Darüber hinaus finden die Bestimmungen des Tarifvertrags Übergangsversorgung

Bordpersonal vom 1. Januar 1986 idF vom 3. Dezember 1997 (im Folgenden: TV-ÜV)

Anwendung, der ua. bestimmt:

„§ 2

Gegenstand

Die unter den Geltungsbereich dieses Tarifvertrages fallenden

Arbeitnehmer erhalten die Möglichkeit, im Rahmen eines

Gruppenversicherungsvertrages eine persönliche Übergangsversorgung für

die Zeit von der tarifvertraglichen Beendigung des

Beschäftigungsverhältnisses mit vollendetem 60. Lebensjahr bis zum

Beginn der Altersrente bzw. der vorgezogenen Altersrente aus der

Angestelltenversicherung in Form einer Versicherung für den Erlebensfall

mit Beitragsrückgewähr im Todesfall abzuschließen.

Die Arbeitnehmer sind verpflichtet, die zum Abschluß der Versicherung

erforderlichen Erklärungen abzugeben.

Die Prämien der Versicherungen werden vom Arbeitgeber getragen und an

den Versicherer abgeführt. Die Arbeitnehmer tragen die darauf entfallenden

Steuern und den Arbeitnehmeranteil von etwaigen Sozialabgaben.

§ 3

Versicherer/Versicherungsnehmer

… Versicherungsnehmer ist der jeweilige Arbeitnehmer.

§ 4

Versicherungsbeginn und -dauer

Versicherungsbeginn ist der 01. Januar 1986 für die zu diesem Zeitpunkt

beschäftigten Arbeitnehmer, soweit sie das 30. Lebensjahr vollendet haben.

Für die übrigen Arbeitnehmer besteht das Recht zum Abschluß dieser

Versicherung bei Eintritt in das Beschäftigungsverhältnis, frühestens jedoch

nach Vollendung des 30. Lebensjahres des jeweiligen Arbeitnehmers.

Der Ablauf der Versicherung wird auf die Vollendung des 60. Lebensjahres

abgestellt.

Bei Abschluß des Versicherungsvertrages räumt der Arbeitnehmer dem

Arbeitgeber ein unwiderrufliches Bezugs- und Kündigungsrecht nach

folgender Maßgabe ein:

Der Arbeitgeber hat für den Rückkauffall ein unwiderrufliches Bezugsrecht

in Höhe von 63 % des Rückkaufswertes. Das Bezugsrecht des Arbeitgebers

bezieht sich auch auf die entsprechenden Gewinnanteile. Für den aufgrund

dieses Bezugsrechts auf den Arbeitgeber entfallenden Teil des

Rückkaufswertes einschließlich der entsprechenden Gewinnanteile hat der

Arbeitgeber ein eigenes Kündigungsrecht.

Der Arbeitgeber ist berechtigt, dieses Kündigungsrecht bzw. Bezugsrecht in

folgenden Fällen auszuüben:

bei Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses aufgrund einer

Kündigung des Arbeitnehmers;

bei Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses aufgrund einer

außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund (§ 626 BGB) bzw.

einer in diesem Zusammenhang hilfsweise ausgesprochenen

ordentlichen Kündigung des Arbeitgebers, sofern die Kündigung durch

rechtskräftiges Urteil bestätigt ist. …

...

Im Fall der Kündigung des Versicherungsvertrages wird der Rückkaufswert

einschließlich der Gewinnanteile zu 63 % an den Arbeitgeber und zu 37 %

an den Arbeitnehmer ausgezahlt. Der Arbeitnehmer kann jedoch mit dem

Versicherer die Fortführung des Versicherungsvertrages vereinbaren.

Im übrigen ist während der Dauer des Beschäftigungsverhältnisses eine

Abtretung von Rechten aus dem Versicherungsvertrag grundsätzlich

ausgeschlossen. Ausnahmen erfolgen nur im Einvernehmen zwischen

Arbeitgeber und Arbeitnehmer.

…

§ 6

Aufwendungen

Der Arbeitgeber führt die Versicherungsprämien monatlich vorschüssig an den

Versicherer ab.

Die einzelnen Arbeitnehmer werden mit den Steuern und etwaigem Anteil von

Sozialabgaben monatlich belastet.“

5 Der zwischen der Rechtsvorgängerin der Beklagten und der M Lebensversicherungs-AG

abgeschlossene Gruppenversicherungsvertrag entspricht inhaltlich den Vorgaben des TV-

ÜV. Die Klägerin trat dieser Gruppenversicherung bei (Versicherungsschein vom

30. Oktober 1995). Die Beklagte zahlte zugunsten der Klägerin Beiträge in Höhe von

insgesamt 72.234,20 Euro.

6 Mit Schreiben vom 1. Juni 2010 machte die Klägerin die Fortsetzung des

Arbeitsverhältnisses über die tarifliche Altersgrenze hinaus erfolglos geltend. Mit der

Abrechnung für Juli 2010 zahlte die Beklagte Urlaubsabgeltung iHv. 2.293,70 Euro brutto.

Die Klägerin setzte ihre Tätigkeit ab dem 1. August 2010 zunächst nicht fort und bezog

vom 1. August bis zum 30. November 2010 Arbeitslosengeld iHv. 8.401,20 Euro.

7 Die A Lebensversicherungs-AG zahlte an die Klägerin am 1. August, 1. November und

1. Dezember 2010 insgesamt 97.584,15 Euro als Versicherungssumme aus.

8 Im Rahmen eines Befristungskontrollrechtsstreits schlossen die Parteien am

23. November 2010 vor dem Arbeitsgericht folgenden Vergleich:

„1. Das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis wird über den

Ablauf der tarifvertraglichen Befristung hinaus bis zum Eintritt der

Regelaltersgrenze der Klägerin in der gesetzlichen Rentenversicherung

(nach derzeitiger Rechtslage also mit Ablauf des 30.11.2015) fortgesetzt.

Sollte die Klägerin vorgezogene Altersrente in Anspruch nehmen, so endet

das Arbeitsverhältnis automatisch mit Ablauf des vor Inanspruchnahme der

vorgezogenen Altersrente liegenden Monats. Ungeachtet der hiermit

geregelten Befristung des Arbeitsverhältnisses kann das Arbeitsverhältnis

nach Maßgabe der geltenden gesetzlichen und tarifvertraglichen

Regelungen beiderseits gekündigt werden.

2. Etwaige Ansprüche der Parteien im Hinblick auf die für die Klägerin auf der

Grundlage des Tarifvertrages Übergangsversorgung abgeschlossene

Übergangsversorgung bleiben von dieser Vereinbarung unberührt.“

9 Mit Schreiben vom 3. Dezember 2010 forderte die Beklagte die Klägerin auf, ab dem

7. Dezember 2010 an einem Wiedereinsteigekurs für Flugbegleiter teilzunehmen. Die

Klägerin antwortete, sie habe am 8. Dezember 2010 einen wichtigen Arzttermin und für die

Zeit vom 9. bis zum 16. Dezember 2010 einen Flug und ein Hotel gebucht, „da sie einen

Urlaub von dem Arbeitsamt bis zum 29. Dezember 2010 erhalten habe, wegen Kur“. Mit E-

Mail vom 6. Dezember 2010 verlegte die Beklagte die Schulung auf den 4. und 5. Januar

2011. Ab dem 18. Dezember 2010 hatte die Klägerin Erholungsurlaub. Die Beklagte

zahlte der Klägerin für die Zeit vom 18. bis zum 31. Dezember 2010 Urlaubsentgelt iHv.

1.408,45 Euro brutto. Vom Nettogehalt der Klägerin behielt sie im Februar 2011

1.242,40 Euro, im März 2011 437,40 Euro und im April 2011 1.004,40 Euro ein.

10 Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Beklagte habe sich seit dem 1. August 2010

im Annahmeverzug befunden. Der Gehaltsabzug für Februar, März und April 2011 sei

unberechtigt.

11 Die Klägerin hat zuletzt - sinngemäß - beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 13.384,94 Euro brutto abzüglich

erhaltenen Arbeitslosengeldes iHv. 8.401,20 Euro netto sowie 2.684,20 Euro netto

jeweils nebst Zinsen nach näherer betragsmäßiger und zeitlicher Staffelung zu

zahlen.

12 Die Beklagte hat Klageabweisung und hilfsweise für den Fall, dass der Klage teilweise

oder vollumfänglich stattgegeben werde, beantragt,

im Wege der Widerklage die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte

94.899,95 Euro nebst Prozesszinsen zu zahlen.

13 Die Klägerin hat Abweisung der Eventualwiderklage beantragt.

14 Die Beklagte hat geltend gemacht, die Klägerin hätte nach dem Vergleichsabschluss

unaufgefordert ihre Arbeit anbieten müssen. Ihre Weigerung, an dem Wiedereinsteigekurs

teilzunehmen, belege ihren bereits ab dem 1. August 2010 fehlenden Leistungswillen. Ein

13. Gehalt könne die Klägerin nur in Höhe des Grundgehalts von 2.072,00 Euro brutto

beanspruchen; darauf seien bereits 1.812,91 Euro brutto gezahlt. Im Übrigen seien die

Ansprüche gemäß § 51 MTV verfallen. Eventuelle Vergütungsansprüche seien schließlich

mit der Auszahlung der Versicherungssumme erfüllt worden. Mit ihrem

Erstattungsanspruch rechne sie auf, hilfsweise mache sie ihn widerklagend geltend.

15 Das Arbeitsgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben und die Widerklage der

Beklagten abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin ist die Beklagte zu weiteren

Zahlungen verurteilt worden. Die Berufung der Beklagten hat das Landesarbeitsgericht

zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die

Beklagte ihr Klageabweisungs- und Widerklagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe

16 Die Revision der Beklagten ist begründet. Sie führt zur teilweisen Aufhebung des

Berufungsurteils (§ 562 Abs. 1 ZPO) und Zurückverweisung der Sache an das

Landesarbeitsgericht (§ 563 Abs. 1 ZPO). Der Senat ist an einer eigenen

Sachentscheidung gehindert, weil das Landesarbeitsgericht noch tatsächliche

Feststellungen zum Leistungswillen der Klägerin und zur Aufrechnung zu treffen hat.

Davon abhängig ist über die Hilfswiderklage der Beklagten zu entscheiden.

17 A. Die Klägerin hat gemäß § 615 Satz 1 BGB Anspruch auf Vergütung wegen

Annahmeverzugs für die Zeit vom 1. August bis zum 6. Dezember 2010. Für die Zeit vom

7. Dezember 2010 bis zum 16. Dezember 2010 ist die Klage unbegründet, weil die

Klägerin nicht leistungswillig war. Ob für den 17. Dezember 2010 vom Leistungswillen

auszugehen ist, hat das Landesarbeitsgericht noch festzustellen.

18 I. Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat über den 31. Juli 2010 hinaus fortbestanden.

Gegen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses kraft tarifvertraglicher Befristung hatte die

Klägerin bereits vor Erreichen der Altersgrenze protestiert. Hierdurch trat Annahmeverzug

ein, ohne dass es eines tatsächlichen Angebots der Arbeitsleistung am 1. August 2010

bedurfte.

19 1. Gemäß § 293 BGB kommt der Gläubiger in Verzug, wenn er die ihm angebotene

Leistung nicht annimmt. Im unstreitig bestehenden Arbeitsverhältnis muss der

Arbeitnehmer die Arbeitsleistung tatsächlich anbieten, § 294 BGB. Streiten die Parteien

über die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses, genügt gemäß § 295 BGB ein wörtliches

Angebot des Arbeitnehmers, weil der Arbeitgeber mit der Berufung auf das Ende des

Arbeitsverhältnisses erklärt, er werde keine weitere Arbeitsleistung mehr annehmen.

Dieses wörtliche Angebot kann darin liegen, dass der Arbeitnehmer gegen die

Beendigung des Arbeitsverhältnisses protestiert oder eine Befristungskontrollklage

einreicht (BAG 19. September 2012 - 5 AZR 627/11 - Rn. 28 mwN). Lediglich nach einer

unwirksamen Arbeitgeberkündigung bedarf es zur Begründung des Annahmeverzugs

keines Angebots des Arbeitnehmers (st. Rspr., BAG 22. Februar 2012 - 5 AZR 249/11 -

Rn. 14 mwN, EzA BGB 2002 § 615 Nr. 36).

20 2. Die Klägerin hat schon vor Erreichen der tariflichen Altersgrenze ihre Arbeitsleistung

hinreichend iSd. § 295 BGB angeboten, als sie mit Schreiben vom 1. Juni 2010 die

Fortsetzung ihres Arbeitsverhältnisses beantragte.

21 II. Der Annahmeverzug ist nicht mit Abschluss des Prozessvergleichs am 23. November

2010 beendet worden.

22 1. Der Annahmeverzug des Arbeitgebers endet nicht von selbst, sondern wenn die

Voraussetzungen des Gläubigerverzugs entfallen. Ist der Arbeitgeber mit der Annahme der

Dienste des Arbeitnehmers in Verzug gekommen, muss er zur Beendigung des

Annahmeverzugs den Arbeitnehmer zur Arbeit auffordern. Allein die Beilegung des

Rechtsstreits ändert daran nichts. Auch in diesem Fall kann der Arbeitnehmer eine

Arbeitsaufforderung des Arbeitgebers abwarten. Dies gilt vor allem dann, wenn dem

Arbeitnehmer nicht ohne Weiteres erkennbar ist, wann und wo er die Arbeit wieder

aufnehmen kann (BAG 16. Mai 2012 - 5 AZR 251/11 - Rn. 14 mwN, EzA BGB 2002 § 615

Nr. 37; Schaub/Linck ArbR-Hdb. 14. Aufl. § 95 Rn. 63).

23 2. Ohne eine konkrete Arbeitsaufforderung durch die Beklagte war der Klägerin nicht

erkennbar, wo und wann sie ihre Arbeit als Flugbegleiterin tatsächlich aufnehmen konnte,

zumal sie regelmäßig aufgrund von Dienstplänen für bestimmte Flüge eingeteilt wurde

(vgl. § 20a Abs. 2 MTV).

24 III. Die Klägerin war bis einschließlich 6. Dezember 2010 leistungswillig. Für den Zeitraum

vom 7. bis zum 16. Dezember 2010 fehlt es hingegen am Leistungswillen der Klägerin,

was insoweit zur Unbegründetheit der Klage führt. Ob die Klägerin am 17. Dezember 2010

leistungswillig war, hat das Landesarbeitsgericht noch festzustellen.

25 1. Nach § 297 BGB kommt der Arbeitgeber nicht in Annahmeverzug, wenn der

Arbeitnehmer außerstande ist, die Arbeitsleistung zu bewirken. Neben der (tatsächlichen

oder rechtlichen) Leistungsfähigkeit umfasst § 297 BGB auch die nicht ausdrücklich

genannte Leistungswilligkeit. Dies folgt daraus, dass ein leistungsunwilliger Arbeitnehmer

sich selbst außerstande setzt, die Arbeitsleistung zu bewirken. Die objektive

Leistungsfähigkeit und der subjektive Leistungswille sind von dem Leistungsangebot und

dessen Entbehrlichkeit unabhängige Voraussetzungen, die während des gesamten

Annahmeverzugszeitraums vorliegen müssen (BAG 17. August 2011 - 5 AZR 251/10 -

Rn. 15 mwN, EzA BGB 2002 § 615 Nr. 34; 22. Februar 2012 - 5 AZR 249/11 - Rn. 16, EzA

BGB 2002 § 615 Nr. 36).

26 2. In der Zeit vom 7. bis zum 16. Dezember 2010 war die Klägerin nicht leistungswillig. Die

Beklagte hatte der Klägerin mit E-Mail vom 3. Dezember 2010 Arbeit zugewiesen, indem

sie sie aufforderte, ab dem 7. Dezember 2010 an einem Wiedereinsteigekurs

teilzunehmen. Die Antwort der Klägerin, sie habe am 8. Dezember 2010 einen Arzttermin

und für die Zeit vom 9. bis zum 16. Dezember 2010 einen Flug und ein Hotel gebucht,

dokumentierte den fehlenden Leistungswillen der Klägerin.

27 3. Sollte die Klägerin tatsächlich am 8. Dezember 2010 einen Arzt aufgesucht haben, um

sich persönlich behandeln zu lassen, würde dies nach § 41 Abs. 2 Buchst. d MTV oder

§ 616 BGB keinen Vergütungsanspruch für diesen Tag begründen, denn die Klägerin hat

die Voraussetzungen dieser Entgeltfortzahlungsregelungen nicht dargelegt (vgl. BAG

22. Januar 1986 - 5 AZR 34/85 - BAGE 50, 376).

28 4. Ob von der Fortdauer der Leistungsunwilligkeit am 17. Dezember 2010 auszugehen ist,

muss noch festgestellt werden.

29 5. Aus dem ab dem 7. Dezember fehlenden Leistungswillen kann nicht auf einen bereits

ab dem 1. August 2010 fehlenden Leistungswillen geschlossen werden. Der

Leistungswille fehlte ab dem 7. Dezember wegen des für den anschließenden Zeitraum

gebuchten Urlaubs. Die Beklagte hat aber keine Anhaltspunkte dargelegt, aus denen

geschlossen werden könnte, die Klägerin sei bereits zu einem früheren Zeitpunkt

leistungsunwillig gewesen.

30 IV. Die Beklagte kann sich für die Zeit bis zum 6. Dezember 2010 nicht auf eine fehlende

Auffrischungsschulung gemäß Anlage 1 zu OPS 1.1020 der Verordnung (EG)

Nr. 859/2008 und damit auf eine fehlende Leistungsfähigkeit der Klägerin berufen, denn

vom 1. August 2010 an gerechnet waren zum Zeitpunkt der Aufforderung noch keine

sechs Monate vergangen. Zudem lässt sich der OPS 1.1020 nicht entnehmen, dass eine

unterlassene Auffrischungsschulung das rechtliche Unvermögen zur Berufstätigkeit

begründet. Soll eine Rechtsnorm das rechtliche Unvermögen zur Berufstätigkeit

begründen, muss sie diese Rechtsfolge klar und deutlich zum Ausdruck bringen (vgl. BAG

18. März 2009 - 5 AZR 192/08 - Rn. 15, BAGE 130, 29).

31 V. In welcher Höhe der Klägerin im Rahmen der anzustellenden Gesamtberechnung (vgl.

BAG 22. November 2005 - 1 AZR 407/04 - Rn. 22 mwN, BAGE 116, 246; 12. Dezember

2006 - 1 AZR 96/06 - Rn. 33, BAGE 120, 308; 16. Mai 2012 - 5 AZR 251/11 - Rn. 29, EzA

BGB 2002 § 615 Nr. 37) noch weitere Vergütungsansprüche wegen Annahmeverzugs

zustehen, kann der Senat nicht entscheiden.

32 1. Die Vergütungsansprüche wegen Annahmeverzugs sind für den gesamten

Streitzeitraum zu addieren. Sodann ist das bezogene Arbeitslosengeld in Abzug zu

bringen.

33 Der Klägerin stehen zunächst für die Monate August bis November jeweils 3.150,00 Euro

brutto (= 12.600,00 Euro brutto) und für die Zeit vom 1. bis zum 6. Dezember 2010 weitere

630,00 Euro brutto (6/30 von 3.150,00 Euro) zu. Bei der Berechnung ist insoweit nicht auf

die in diesem Monat anteilig zu leistenden Arbeitstage abzustellen, sondern die anteilige

Vergütung ist auf der Grundlage eines Tagessatzes von einem Dreißigstel des

Monatsentgelts zu berechnen (§ 24 Abs. 3 MTV, vgl. auch BAG 16. Mai 2012 - 5 AZR

251/11 - Rn. 22 ff., EzA BGB 2002 § 615 Nr. 37). Sollte die Klägerin am 17. Dezember

2010 leistungswillig gewesen sein, wäre die Vergütung für diesen Tag hinzuzurechnen.

34 Hiervon in Abzug zu bringen ist der Betrag von 2.293,70 Euro brutto, mit dem die Beklagte

- noch ausgehend von einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31. Juli 2010 - den

offenen Urlaubsanspruch der Klägerin abgelten wollte. Von dem Bruttoanspruch ist das

bezogene Arbeitslosengeld iHv. 8.401,20 Euro netto abzusetzen. Die Klägerin ist insoweit

nicht mehr aktiv legitimiert, § 115 Abs. 1 SGB X.

35 2. Hinsichtlich der Zinsansprüche wird das Landesarbeitsgericht zu prüfen haben, ob es

das zum Teil rechtskräftig gewordene arbeitsgerichtliche Urteil hinsichtlich des

Zinsausspruchs für die Zeit bis zum 23. November 2010 gemäß § 319 ZPO berichtigen

kann. Ist dies nicht möglich, hat das Landesarbeitsgericht § 308 Nr. 1 ZPO zu beachten.

36 VI. Noch offene Bruttoentgeltansprüche der Klägerin sind nicht gemäß § 362 Abs. 1 BGB

wegen der Auszahlung der Versicherungssumme durch die A Lebensversicherungs-AG

erloschen. Es fehlte insoweit bereits an einem Fremdleistungswillen der A

Lebensversicherungs-AG.

37 1. Zwar kann gemäß § 267 Abs. 1 BGB die Leistung auch durch einen Dritten bewirkt

werden, wenn der Schuldner nicht in Person zu leisten hat. Der Dritte muss dann aber mit

dem Willen leisten, die Verpflichtung des Schuldners zu tilgen, wobei es nicht auf seinen

inneren Willen ankommt, sondern darauf, wie der Gläubiger sein Verhalten bei objektiver

Betrachtung verstehen durfte (BGH 4. November 1997 - VI ZR 348/96 - zu II 3 a der

Gründe, BGHZ 137, 89; 8. April 2003 - XI ZR 423/01 - zu II 2 b der Gründe, BGHReport

2003, 885).

38 2. Wie die Vorinstanzen zu Recht erkannt haben, wollte die A Lebensversicherungs-AG

durch Auszahlung der Versicherungsleistung eine eigene Schuld gegenüber der Klägerin

aus dem Versicherungsvertrag und keine für sie fremde Vergütungsschuld der Beklagten

tilgen. Gemäß § 6 des Gruppenversicherungsvertrags zwischen der Rechtsvorgängerin

der Beklagten und der M Lebensversicherungs-AG als Rechtsvorgängerin der A

Lebensversicherungs-AG war Versicherungsnehmer die versicherte Person, mithin die

Klägerin. Gemäß § 1 Ziff. 1 des Gruppenversicherungsvertrags war die

Versicherungsleistung mit Eintritt des 60. Lebensjahres fällig. Der

Gruppenversicherungsvertrag enthält gerade keine Regelungen dazu, dass die

Auszahlung eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin und die

Inanspruchnahme der vorgezogenen Altersrente voraussetzte. Die Klägerin konnte daher

bei objektiver Betrachtung davon ausgehen, dass die A Lebensversicherungs-AG mit der

Auszahlung der Versicherungsleistung eine eigene Schuld aus dem Versicherungsvertrag

tilge. Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, wird dies auch dadurch

untermauert, dass die A Lebensversicherungs-AG die Versicherungsleistungen an die

Klägerin ausgezahlt hat, obwohl die Beklagte versucht hatte, sie - mit der Begründung

eines fehlenden Anspruchs der Klägerin - von der Auszahlung abzuhalten.

39 VII. Die von der A Lebensversicherungs-AG ausgezahlten Versicherungsleistungen

stellen ebenso wenig wie die seitens der Beklagten an diese abgeführten Beiträge

Gehaltsvorschüsse dar, mit denen etwa offene Vergütungsansprüche verrechnet werden

könnten.

40 1. Eine Zahlung durch den Arbeitgeber ist dann ein Vorschuss, wenn sich beide Seiten bei

der Auszahlung darüber einig sind, dass es sich um eine Vorwegleistung handelt, die bei

Fälligkeit der Forderung verrechnet werde (BAG 11. Juli 1961 - 3 AZR 216/60 - BAGE 11,

188; 13. Dezember 2000 - 5 AZR 334/99 - zu II 2 b der Gründe, AP BGB § 394 Nr. 31 =

EzA TVG § 4 Friseurhandwerk Nr. 1).

41 2. Die Übergangsversorgung sollte der Klägerin von der Zeit des Ausscheidens aus dem

Arbeitsverhältnis bis zum Beginn der Altersrente ein hinreichendes Auskommen sichern.

Zu diesem Zweck sollte die Versicherungsleistung mit Vollendung des 60. Lebensjahres

an die Klägerin ausgezahlt werden. Der Zweck der Leistung bestand somit nicht darin,

nach Eintritt der Altersgrenze zu erbringende Arbeitsleistungen der Klägerin (vorweg) zu

honorieren.

42 VIII. Die Bruttoentgeltansprüche der Klägerin für 2010 sind nicht durch die seitens der

Beklagten erklärte Aufrechnung mit Nettozahlungsansprüchen erloschen. Eine

Aufrechnung gegen Bruttolohnansprüche verstößt gegen § 394 BGB (BAG 13. November

1980 - 5 AZR 572/78 - zu II 2 b der Gründe).

43 B. Die Klägerin hat gegen die Beklagte gemäß § 34 Abs. 1 MTV Anspruch auf Zahlung

eines Teils eines 13. Gehalts iHv. 259,09 Euro brutto.

44 Nach dieser Tarifbestimmung steht dem Arbeitnehmer ein 13. Gehalt in Höhe des

Grundgehalts, welches bei der Klägerin 2.072,00 Euro brutto beträgt, zu. Da die Klägerin

bereits einen Betrag von 1.812,91 Euro brutto erhalten hat, besteht ein Anspruch auf

weitere 259,09 Euro brutto.

45 Dieser Anspruch ist nicht gemäß § 51 MTV verfallen, denn die Klägerin hat ihre Forderung

binnen sechs Monaten nach Fälligkeit geltend gemacht. Gemäß § 24 Abs. 6 MTV ist die

monatliche Vergütung am Ende eines Monats fällig. Somit wurde der zweite Teil des

13. Gehalts mit dem November-Gehalt am 30. November 2010 fällig (§ 34 Abs. 1 MTV).

Die Klägerin machte diesen Anspruch mit Schriftsatz vom 27. April 2011 geltend.

46 Auch dieser auf Bruttozahlung gerichtete Anspruch ist weder durch die Leistung der

Versicherungssumme durch die A Lebensversicherungs-AG noch durch die erklärte

Aufrechnung erloschen.

47 C. Der Senat kann nicht entscheiden, in welcher Höhe die Klägerin noch restliche

Vergütung für die Monate Februar bis April 2011 beanspruchen kann, denn es ist bislang

nicht geklärt, in welchem Umfang die unstreitig entstandenen Nettovergütungsansprüche

der Klägerin durch Aufrechnung mit einem Wertersatzanspruch der Beklagten aus

ungerechtfertigter Bereicherung erloschen sind.

48 I. Die Beklagte hat gegen die Klägerin gemäß § 812 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1, § 818 BGB

Anspruch auf Erstattung der ausgezahlten Übergangsversorgung in Höhe von 63 Prozent,

mit dem sie gegen die Nettolohnansprüche der Klägerin aufrechnen konnte. Der

Rechtsgrund für die Gewährung der Übergangsversorgung ist entfallen, weil das

Arbeitsverhältnis der Parteien nach Erreichen der tariflichen Altersgrenze fortbesteht.

49 1. Die Klägerin hat mit dem Beitritt zu der von der Beklagten finanzierten

Gruppenversicherung einen Versicherungsschutz in Form einer Versicherung für den

Erlebensfall mit Beitragsrückgewähr im Todesfall gemäß § 2 Nr. 1 TV-ÜV erlangt. Hierin

liegt ein „etwas“ iSv. § 812 BGB. Der erlangte Versicherungsschutz ist ein Vorteil, der das

wirtschaftliche Vermögen der Klägerin vermehrte (vgl. BGH 7. Januar 1971 - VII ZR 9/70 -

BGHZ 55, 128, 131; 7. Oktober 1994 - V ZR 4/94 - zu II 1 a der Gründe, NJW 1995, 53;

RGRK/ Heimann-Trosien BGB 12. Aufl. 1989 § 812 Rn. 1). Die Verschaffung eines

Versicherungsschutzes gehört zu den möglichen Bereicherungsgegenständen iSv. § 812

BGB (BGH 2. Dezember 1982 - III ZR 90/81 - zu IV 1 b der Gründe, NJW 83, 1420;

Bamberger/Roth/Wendehorst BGB 3. Aufl. 2012 § 812 Rn. 41; Staudinger/Lorenz BGB

13. Aufl. 2007 § 812 Rn. 66; Schulze/Dörner/

Ebert/Hoeren/Kemper/Saenger/Schreiber/Schulte-Nölke/Staudinger Bürgerliches

Gesetzbuch 7. Aufl. 2012 § 812 Rn. 3).

50 2. Die Beklagte und ihre Rechtsvorgängerin haben der Klägerin diesen

Versicherungsschutz verschafft und ihr damit unmittelbar eine Leistung erbracht (zum

Leistungsbegriff, vgl. BGH 31. Oktober 1963 - VII ZR 285/61 - BGHZ 40, 272; 24. Februar

1972 - VII ZR 207/70 - BGHZ 58, 184; MünchKomm/ BGB/Schwab 5. Aufl. 2009 § 812

Rn. 41; Bamberger/Roth/Wendehorst BGB 3. Aufl. 2012 § 812 Rn. 37; zum Fall der

Verschaffung eines Versicherungsschutzes, vgl. BGH 2. Dezember 1982 - III ZR 90/81 -

zu IV 1 b der Gründe, NJW 1983, 1420).

51 3. Der rechtliche Grund für die Leistung des Versicherungsschutzes ist nachträglich

entfallen (condictio ob causam finitam, § 812 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 BGB).

52 Nach § 47 MTV endet das Arbeitsverhältnis - ohne dass es einer Kündigung bedarf -

spätestens mit Ablauf des Monats, in dem der Arbeitnehmer das 60. Lebensjahr vollendet

hat. Hieran anknüpfend bestimmt § 2 Nr. 1 TV-ÜV, dass die unter den Geltungsbereich

des TV-ÜV fallenden Arbeitnehmer die Möglichkeit haben, im Rahmen eines

Gruppenversicherungsvertrags eine persönliche Übergangsversorgung für die Zeit von der

tarifvertraglichen Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses mit vollendetem

60. Lebensjahr bis zum Beginn der Altersrente bzw. der vorgezogenen Altersrente aus der

Angestelltenversicherung in Form einer Versicherung für den Erlebensfall mit

Beitragsrückgewähr im Todesfall abzuschließen. Nach § 2 Nr. 3 TV-ÜV werden nach dem

Beitritt zur Gruppenversicherung die Versicherungsprämien vom Arbeitgeber getragen und

an den Versicherer abgeführt. Die tarifliche Übergangsversorgung dient dazu,

Versorgungslücken zu überbrücken, die aus dem an sich tarifvertraglich vorgesehenen

Ausscheiden entstehen. Die Arbeitnehmer sollen abgesichert werden, weil ihnen durch

die Einführung einer tariflichen Altersgrenze die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses

versagt wird (vgl. BAG 20. Februar 2002 - 7 AZR 748/00 - zu B II 3 b cc der Gründe,

BAGE 100, 292; 20. August 2002 - 9 AZR 235/01 - zu I 1 c cc der Gründe, AP TVG § 1

Tarifverträge: Lufthansa Nr. 28 = EzA TVG § 4 Luftfahrt Nr. 6). Ungeachtet der

Unwirksamkeit dieser tariflichen Befristungsregelung (vgl. BAG 23. Juni 2010 - 7 AZR

1021/08 - AP TzBfG § 14 Nr. 76 = EzA BGB 2002 § 620 Altersgrenze Nr. 8) hätte die

Klägerin die wirksame Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses mit Ablauf des 31. Juli 2010

durch Verstreichenlassen der dreiwöchigen Klagefrist (§ 17 Satz 2 TzBfG iVm. § 7 KSchG)

herbeiführen können. Mit Erhebung der Befristungskontrollklage und die nachfolgende

vergleichsweise Einigung auf eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses über den 31. Juli

2010 hinaus entfiel die zu schließende Versorgungslücke der Klägerin und damit der

Rechtsgrund der Leistung des Versicherungsschutzes.

53 4. Die Beklagte hat gegen die Klägerin gemäß § 812 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 iVm. § 818

Abs. 1, Abs. 2 BGB Anspruch auf Zahlung von 61.478,01 Euro.

54 a) Der Wert des durch die Leistung Erlangten ist für den Zeitpunkt der „grundlosen“

Erlangung zu bestimmen(BGH 27. Februar 1952 - II ZR 191/51 - zu I 2 der Gründe mwN,

BGHZ 5, 197; MünchKomm/BGB/Schwab 5. Aufl. 2009 § 818 Rn. 102). Das ist im Streitfall

der Zeitpunkt des nachträglichen Wegfalls des Rechtsgrundes für die Gewährung einer

Übergangsversorgung. In diesem Zeitpunkt hatte sich der Versicherungsschutz bereits

durch den Eintritt des Versicherungsfalls realisiert. Da sich die Höhe des Wertersatzes

nach dem objektiven Wert des Erlangten bestimmt (vgl. BGH 14. Januar 1992 - VI ZR

186/91 - BGHZ 117, 29; MünchKomm/BGB/Schwab 5. Aufl. 2009 § 818 Rn. 75;

RGRK/Heimann-Trosien BGB 12. Aufl. 1989 § 818 Rn. 18; Staudinger/Lorenz BGB

13. Aufl. 2007 § 818 Rn. 26), ist auf den Wert der Versicherung Anfang August 2010

abzustellen, wobei Nutzungen und Früchte - wie Zinserträge und

Überschussbeteiligungen - einzubeziehen sind, § 818 Abs. 1, §§ 99, 100 BGB (anders für

Pflichtteilergänzungsansprüche nach § 2325 Abs. 1 BGB, BGH 28. April 2010 - IV ZR

73/08 - BGHZ 185, 252). Deshalb entspricht der Wert der von der Beklagten geleisteten

Übergangsversorgung der an die Klägerin ausgezahlten Versicherungssumme.

55 b) Der Anspruch der Beklagten ist jedoch auf 63 Prozent der gesamten

Versicherungsleistung iHv. 97.584,15 Euro beschränkt. Dies folgt aus der tariflichen

Zuordnung des Wertes der Übergangsversorgung.

56 aa) Nach § 4 Nr. 3 TV-ÜV räumt der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber bei Abschluss des

Versicherungsvertrags ein unwiderrufliches Bezugs- und Kündigungsrecht in Höhe von

63 Prozent des Rückkaufswerts einschließlich der entsprechenden Gewinnanteile für den

Fall ein, dass das Arbeitsverhältnis aufgrund einer Kündigung des Arbeitnehmers oder

aufgrund einer wirksamen außerordentlichen Kündigung des Arbeitgebers endet. Trotz

einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses vor Erreichen der tariflichen Altersgrenze

verbleibt damit dem Arbeitnehmer ein Teil des Rückkaufswerts in Höhe von 37 Prozent.

Der Tarifvertrag weist insoweit dem Arbeitnehmer einen endgültigen Vermögenswert zu,

losgelöst vom Zweck der Übergangsversorgung und unabhängig davon, dass die bis

dahin geleisteten Beiträge allein vom Arbeitgeber getragen wurden. In dieser Aufteilung

kommt eine tarifliche Bewertung der wechselseitigen Vor- und Nachteile der

Übergangsversorgung zum Ausdruck. Der Arbeitnehmer muss auf die Beiträge des

Arbeitgebers anfallende Steuern und Sozialversicherungsbeiträge tragen (zur Minderung

des Herausgabeanspruchs nach § 812 BGB in diesem Fall, vgl. BGH 30. September 1970

- VIII ZR 221/68 - NJW 1970, 2059; MünchKomm/BGB/Schwab 5. Aufl. 2009 § 818

Rn. 135). Andererseits kann der Arbeitgeber seinerseits steuerliche Vorteile durch die

Erbringung der Beiträge erlangen.

57 bb) Diese tariflichen Maßstäbe lassen sich auf den bereicherungsrechtlichen Ausgleich

übertragen. Die Funktion des Bereicherungsrechts besteht in der Rückabwicklung

derjenigen Vermögensverschiebungen, die nach dem Gesamturteil der Rechtsordnung

„ohne rechtlichen Grund“ erfolgen und daher missbilligt sind (Bamberger/Roth/Wendehorst

BGB 3. Aufl. 2012 § 812 Rn. 3). Die §§ 812 ff. BGB dienen der Korrektur irregulärer

Vermögensverschiebungen (MünchKomm/BGB/Schwab 5. Aufl. 2009 § 818 Rn. 114

mwN). Der TV-ÜV bestimmt selbst das Ausmaß der irregulären und zu korrigierenden

Vermögensverschiebung. Der Zweck der tariflichen Übergangsversorgung kann bei einer

Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nach Erreichen der Altersgrenze - wie im Streitfall -

ebenso wenig erreicht werden wie bei Beendigung vor Erreichen der tariflichen

Altersgrenze. Die Zweckverfehlung ist in beiden Fällen die gleiche, denn eine

Versorgungssituation besteht (noch) nicht. Deshalb kann die Versicherungsleistung nach

Eintritt des Versicherungsfalls denselben Aufteilungsmaßstäben unterworfen werden wie

der Rückkaufswert vor Eintritt des Versicherungsfalls.

58 cc) Diese Auslegung des TV-ÜV bewirkt keine unzulässige Benachteiligung wegen des

Alters. Eines Vorabentscheidungsersuchens nach Art. 267 Abs. 3 AEUV bedarf es nicht.

Die Klägerin muss einen Teil der Versicherungsleistung nicht aus Gründen erstatten, die

auf ihrem Alter beruhen. Die Zweckbindung der Übergangsversorgung, die zu dem

Rückzahlungsanspruch führt, knüpft weder unmittelbar noch mittelbar an das Alter,

sondern lediglich an die Tatsache an, ob jeweils gleichaltrige Arbeitnehmer noch in einem

Arbeitsverhältnis zur Beklagten stehen oder nicht. Die Klägerin macht nach eigenem

Vorbringen eine Benachteiligung gegenüber solchen Arbeitnehmern geltend, die das

gleiche Alter wie sie aufweisen, aber mit Vollendung des 60. Lebensjahres das

Arbeitsverhältnis mit der Beklagten beendet haben und deshalb mit Rechtsgrund die

Übergangsversorgung erhalten. Die Verpflichtung zur Rückzahlung beruht daher nicht auf

einem Kriterium, das untrennbar mit dem Alter verbunden ist (vgl. hierzu EuGH 12. Oktober

2010 - C-499/08 - [Andersen] Rn. 23, AP Richtlinie 2000/78/EG Nr. 17 = EzA Richtlinie

2000/78 EG-Vertrag 1999 Nr. 17), noch mittelbar daran anknüpft (vgl. hierzu EuGH 7. Juni

2012 - C-132/11 - [Tyrolean Airways] Rn. 29, EzA Richtlinie 2000/75 EG-Vertrag 1999

Nr. 27), sondern ist lediglich Folge der von ihr selbst initiierten Fortsetzung des

Arbeitsverhältnisses nach Erreichen der tariflichen Altersgrenze.

59 dd) Die Klägerin ist nicht in ihrer Berufsfreiheit verletzt, Art. 12 Abs. 1 GG. Die Möglichkeit,

bei einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit Vollendung des 60. Lebensjahres eine

Übergangsversorgung beziehen zu können, weist keine berufsregelnde Tendenz auf.

Soweit die Klägerin meint, der Verlust der Übergangsversorgung zwinge sie mittelbar, ihr

Arbeitsverhältnis aufzugeben, verkennt sie, dass die Leistungen der

Übergangsversorgung gerade dazu dienen sollten, die finanziellen Folgen der vorzeitigen

Beendigung des Arbeitsverhältnisses abzumildern. Die Klägerin hatte die Wahl, ob sie

das Arbeitsverhältnis vorzeitig beenden und sich als finanziellen Ausgleich die

Versicherungssumme auszahlen lassen wollte oder ob sie das Arbeitsverhältnis bis zur

gesetzlichen Regelaltersgrenze fortsetzt und im Gegenzug die vereinbarte Vergütung

erhält.

60 II. Das Landesarbeitsgericht wird feststellen müssen, in welcher Höhe die Beklagte mit

dem Zahlungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 BGB gegen die Netto-

Entgeltansprüche der Klägerin im Rahmen der pfändbaren Beträge aufrechnen konnte,

§ 394 BGB.

61 D. Weil die Höhe der durch Aufrechnung erloschenen Ansprüche der Beklagten nicht

feststeht, kann der Senat nicht entscheiden, in welchem Maß die Eventualwiderklage

begründet ist.

Müller-Glöge

Laux

Biebl

Hromadka

Zoller