Urteil des BAG vom 10.10.2012
Wählbarkeit zum Betriebsrat - Beschäftigungszeiten als Leiharbeitnehmer - Betriebszugehörigkeit - anschließende Begründung eines Arbeitsverhältnisses
BUNDESARBEITSGERICHT Beschluss vom 10.10.2012, 7 ABR
53/11
Wählbarkeit zum Betriebsrat
Tenor
Die Rechtsbeschwerde des Betriebsrats gegen den Beschluss des
Landesarbeitsgerichts Köln vom 2. März 2011 - 8 TaBV 103/10 - wird
zurückgewiesen.
Gründe
1 I. Die Beteiligten streiten über die Wirksamkeit einer Betriebsratswahl.
2 Die zu 7. beteiligte Arbeitgeberin unterhält in A einen Betrieb mit mehr als 50
wahlberechtigten Arbeitnehmern. Diese wählten am 28. April 2010 den zu 8. beteiligten
fünfköpfigen Betriebsrat. Antragsteller sind die zu 1. bis 6. beteiligten wahlberechtigten
Arbeitnehmer sowie die Arbeitgeberin. Der Beteiligte zu 1. war in der Zeit von 1. Oktober
2009 bis zum 31. Dezember 2009 als Leiharbeitnehmer im Betrieb der Arbeitgeberin in A
beschäftigt; zum 1. Januar 2010 wurde er von der Arbeitgeberin in ein Arbeitsverhältnis
übernommen.
3 Am 16. März 2010 machte der Wahlvorstand das Wahlausschreiben per Aushang im
Betrieb bekannt. Der Beteiligte zu 1. reichte als Listenvertreter am 29. März 2010 eine aus
sechs Wahlbewerbern bestehende Vorschlagsliste beim Wahlvorstand ein. Die
Vorschlagsliste führte Wahlbewerber mit fortlaufenden Nummern unter Benennung des
Vor- und Familiennamens, Geburtsdatums, Art der Beschäftigung und Abteilung auf; sie
war durch sieben Wahlberechtigte des Betriebs A unterzeichnet, ihr beigefügt waren
Zustimmungserklärungen der Bewerber.
4 Der Wahlvorstand wies die Vorschlagsliste am 30. März 2010 mit der Begründung zurück,
der Beteiligte zu 1. sei nicht zum Betriebsrat wählbar, weil er noch nicht sechs Monate als
Arbeitnehmer im Betrieb beschäftigt sei. Der dagegen gerichtete Widerspruch des
Beteiligten zu 1. hatte keinen Erfolg. Die Betriebsratswahl wurde ohne die Vorschlagsliste
des Beteiligten zu 1. nach den Grundsätzen der Mehrheitswahl durchgeführt; das
Wahlergebnis wurde am 28. April 2010 bekanntgegeben.
5 Mit Antragsschriften vom 11. Mai 2010 und 12. Mai 2010 haben die Antragsteller zu 1.
bis 6. und die Arbeitgeberin die Betriebsratswahl wegen Verstoßes gegen wesentliche
Vorschriften des Wahlverfahrens angefochten. Sie haben die Auffassung vertreten, der
Wahlvorstand habe die Vorschlagsliste des Beteiligten zu 1. nicht zurückweisen dürfen,
weil der Beteiligte zu 1. im Zeitpunkt der Betriebsratswahl am 28. April 2010 länger als
sechs Monate im Betrieb beschäftigt und somit zum Betriebsrat wählbar gewesen sei.
6 Die Beteiligten zu 1. bis 7. haben beantragt,
die Betriebsratswahl im Betrieb der a GmbH vom 28. April 2010 für unwirksam zu
erklären.
7 Der Betriebsrat hat beantragt, den Antrag abzuweisen. Er hat die Ansicht vertreten, der
Beteiligte zu 1. sei zum Zeitpunkt der Betriebsratswahl noch nicht sechs Monate im Betrieb
der Arbeitgeberin beschäftigt gewesen. Beschäftigungszeiten als Leiharbeitnehmer seien
nicht zu berücksichtigen. Der Gesetzgeber habe die Hürde für das passive Wahlrecht
bewusst höher angesetzt als für das aktive Wahlrecht. Für das aktive Wahlrecht stelle § 7
Satz 2 BetrVG Leiharbeitnehmer den Arbeitnehmern im Betrieb gleich. In § 8 BetrVG fehle
eine entsprechende Regelung für das passive Wahlrecht.
8 Das Arbeitsgericht hat dem Antrag entsprochen. Die Beschwerde des Betriebsrats blieb
ohne Erfolg. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt der Betriebsrat seinen
Abweisungsantrag weiter. Die Antragsteller beantragen, die Rechtsbeschwerde
zurückzuweisen.
9 II. Die Rechtsbeschwerde ist unbegründet. Wegen eines Verstoßes gegen die wesentliche
Wahlvorschrift in § 8 Abs. 1 BetrVG haben die Vorinstanzen dem Antrag auf Anfechtung
der Betriebsratswahl zu Recht stattgegeben. Die Vorschlagsliste des Beteiligten zu 1. hätte
zur Wahl zugelassen werden müssen. Entgegen der Auffassung des Wahlvorstandes und
des Betriebsrats war der Beteiligte zu 1. nach § 8 Abs. 1 BetrVG zum Betriebsrat wählbar.
Seine Beschäftigung als Leiharbeitnehmer in der Zeit vom 1. Oktober 2009 bis
31. Dezember 2009 ist als Betriebszugehörigkeit iSd. § 8 Abs. 1 Satz 1 BetrVG
anzuerkennen. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Wahlergebnis bei einer
Berücksichtigung der zurückgewiesenen Vorschlagsliste anders ausgefallen wäre.
10 1. Der Antrag ist zulässig. Die Arbeitgeberin und die zu 1. bis 6. beteiligten
wahlberechtigten Arbeitnehmer sind nach § 19 Abs. 2 Satz 1 BetrVG
anfechtungsberechtigt. Die Wahl ist binnen zwei Wochen nach der Bekanntgabe des
Wahlergebnisses am 28. April 2010 angefochten worden, § 19 Abs. 2 Satz 2 BetrVG. Die
Antragsschriften sind fristgerecht am 11. Mai 2010 und 12. Mai 2010 beim zuständigen
Arbeitsgericht eingegangen.
11 2. Der Antrag ist begründet. Nach § 19 Abs. 1 BetrVG kann eine Betriebsratswahl
angefochten werden, wenn gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, die
Wählbarkeit oder das Wahlverfahren verstoßen wurde und eine Berichtigung nicht erfolgt
ist, es sei denn, dass durch den Verstoß das Wahlergebnis nicht geändert oder beeinflusst
werden konnte. Diese Voraussetzungen liegen vor.
12 a) Die Betriebsratswahl vom 28. April 2010 fand unter Verstoß gegen § 8 BetrVG und §§ 6,
3 Abs. 2 Nr. 8 der Ersten Verordnung zur Durchführung des Betriebsverfassungsgesetzes
vom 11. Dezember 2001 (Wahlordnung - WO) statt. Der Wahlvorstand hätte die
Vorschlagsliste des Beteiligten zu 1. zur Wahl zulassen müssen. Der Beteiligte zu 1. war
im Zeitpunkt der Betriebsratswahl wählbar. Seine Beschäftigung als Leiharbeitnehmer in
der Zeit vom 1. Oktober 2009 bis 31. Dezember 2009 ist als Betriebszugehörigkeit iSd. § 8
Abs. 1 Satz 1 BetrVG anzuerkennen. § 8 Abs. 1 BetrVG ist eine wesentliche Vorschrift über
die Wählbarkeit iSd. § 19 Abs. 1 BetrVG.
13 aa) Nach § 8 Abs. 1 Satz 1 BetrVG sind alle Wahlberechtigten, die dem Betrieb sechs
Monate angehören, zum Betriebsrat wählbar. Auf die sechsmonatige Betriebszugehörigkeit
werden nach § 8 Abs. 1 Satz 2 BetrVG Zeiten angerechnet, in denen der Arbeitnehmer
unmittelbar vorher einem anderen Betrieb desselben Unternehmens oder Konzerns
angehört hat. Zur Arbeitsleistung überlassene Arbeitnehmer sind dagegen nach § 14
Abs. 2 Satz 1 AÜG im Entleiherbetrieb nicht wählbar; dies gilt auch in Fällen nicht
gewerbsmäßiger Arbeitnehmerüberlassung (BAG 17. Februar 2010 - 7 ABR 51/08 -
Rn. 14 ff., BAGE 133, 202). Der Senat hat bisher noch nicht darüber entschieden, ob
Beschäftigungszeiten als Leiharbeitnehmer im entleihenden Betrieb auf die in § 8 Abs. 1
Satz 1 BetrVG vorausgesetzte sechsmonatige Dauer der Betriebszugehörigkeit
anzurechnen sind, wenn der Arbeitnehmer im unmittelbaren Anschluss an die
Überlassung ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher begründet. Diese Frage ist mit der
überwiegenden Ansicht im Schrifttum zu bejahen (so DKKW-Homburg 13. Aufl. § 8 Rn. 11;
ErfK/Koch 12. Aufl. § 8 BetrVG Rn. 3; Fitting 26. Aufl. § 8 Rn. 38; HaKo-BetrVG/Brors
3. Aufl. § 8 Rn. 8; HWK/Reichold 5. Aufl. § 8 BetrVG Rn. 8; H/S/W/G/N/R-Nicolai BetrVG
8. Aufl. § 8 Rn. 14; MüArbR/Joost 3. Aufl. § 216 Rn. 80; Thüsing in Richardi BetrVG
13. Aufl. § 8 Rn. 21; Stege/Weinspach/Schiefer BetrVG 9. Aufl. § 8 Rn. 4; aA Kreutz GK-
BetrVG 9. Aufl. § 8 Rn. 30).
14 (1) Der Wortlaut der Norm spricht dafür, Beschäftigungszeiten als Leiharbeitnehmer im
entleihenden Betrieb auf die in § 8 Abs. 1 Satz 1 BetrVG vorausgesetzte sechsmonatige
Dauer der Betriebszugehörigkeit anzurechnen, wenn der Arbeitnehmer im unmittelbaren
Anschluss an die Überlassung ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher begründet. Nach § 8
Abs. 1 Satz 1 BetrVG sind alle Wahlberechtigten, die sechs Monate dem Betrieb
angehören, zum Betriebsrat wählbar.Das Gesetz spricht an dieser Stelle von
„Wahlberechtigten“ und - anders als zB § 9 Abs. 1, § 111 Abs. 1 BetrVG - nicht von
„wahlberechtigten Arbeitnehmern“. Wahlberechtigt sind nach § 7 Satz 2 BetrVG auch
Leiharbeitnehmer, sofern sie länger als drei Monate im entleihenden Betrieb eingesetzt
werden (vgl. auch BAG 17. Februar 2010 - 7 ABR 51/08 - Rn. 25, BAGE 133, 202).
15 (2) Die Gesetzesgeschichte spricht gegen eine einschränkende Interpretation dieses
Wortlauts. Der Gesetzgeber hat mit dem Gesetz zur Reform des
Betriebsverfassungsgesetzes vom 23. Juli 2001 (BGBl. I S. 1852) (BetrVG-ReformG) ua.
das Ziel verfolgt, die Stellung von Leiharbeitnehmern als Teil sog. „Randbelegschaften“ zu
stärken und in die Betriebsverfassung einzubeziehen (BT-Drucks. 14/5741 S. 1 f., 26). In
diesem Zusammenhang wurde die Regelung des § 7 Satz 2 BetrVG eingefügt, nach der
Leiharbeitnehmer, sofern sie länger als drei Monate im entleihenden Betrieb eingesetzt
werden, vom ersten Arbeitstag an wahlberechtigt sind. Die Gesetzesbegründung führt
hierzu aus, dass § 7 Satz 2 BetrVG die „Betriebszugehörigkeit“ von Leiharbeitnehmern
zum Einsatzbetrieb „anerkenne“ (BT-Drucks. 14/5741 S. 36 zu Nr. 7). Dieser Wille des
Gesetzgebers ist im Rahmen des § 8 Abs. 1 Satz 1 BetrVG zu berücksichtigen, selbst
wenn diese Vorschrift im Gegensatz zu § 7 BetrVG im Zuge des BetrVG-ReformG keine
Änderung erfahren hat. Es bestand kein Bedürfnis, infolge der Erweiterung von § 7 BetrVG
mit Blick auf § 8 BetrVG gesetzgeberisch tätig zu werden. § 7 Satz 2 BetrVG bezweckt,
Leiharbeitnehmer bei einer entsprechenden Einsatzdauer hinsichtlich des aktiven
Wahlrechts der Stammbelegschaft gleichzustellen. Die Vorschrift regelt also einen
Sachverhalt, der sich bei der Anrechnung von Beschäftigungszeiten als Leiharbeitnehmer
nach Übernahme in ein Arbeitsverhältnis nicht stellen kann, weil der übernommene
Leiharbeitnehmer nach seiner Übernahme ohnehin und unmittelbar dem Kreis der nach
§ 7 Satz 1 BetrVG aktiv Wahlberechtigten angehört.
16 (3) Dieses aus dem Wortlaut und der Entstehungsgeschichte abgeleitete Verständnis
entspricht dem Sinn und Zweck der Norm. Durch die von § 8 Abs. 1 Satz 1 BetrVG für die
Wählbarkeit zum Betriebsrat vorausgesetzte Dauer der Betriebszugehörigkeit soll
gewährleistet werden, dass ein potentielles Betriebsratsmitglied den zur sachgerechten
Ausübung des Betriebsratsamtes erforderlichen Überblick über die Verhältnisse des
Betriebs besitzt (BT-Drucks. VI/1786 S. 37). Dem Gesetzeszweck wird Rechnung
getragen, wenn Einsatzzeiten als Leiharbeitnehmer in die Berechnung der
vorausgesetzten sechsmonatigen Betriebszugehörigkeit einbezogen werden. Der Erwerb
tatsächlicher Kenntnisse über die betrieblichen Gegebenheiten durch eine sechsmonatige
Betriebszugehörigkeit ist von der vertraglichen Anbindung des Arbeitnehmers unabhängig.
17 (4) Gestützt wird dieses Ergebnis auch durch ein systematisches Argument.Nach § 8
Abs. 1 Satz 2 BetrVG werden auf die sechsmonatige Betriebszugehörigkeit Zeiten
angerechnet, in denen der Arbeitnehmer unmittelbar zuvor einem anderen Betrieb
desselben Unternehmens oder Konzerns angehört hat. Das Gesetz lässt dafür die
sechsmonatige Zugehörigkeit zum Organisationsbereich des Unternehmens bzw. zur
Unternehmensgruppe für die Wählbarkeit zum Betriebsrat genügen. Der in dieser
Regelung zum Ausdruck gebrachten Wertung würde es widersprechen, die
Betriebszugehörigkeit nach § 8 Abs. 1 Satz 1 BetrVG streng vertragsbezogen danach zu
beurteilen, ob das Arbeitsverhältnis für die Dauer von sechs Monaten ausschließlich zu
dem betriebsführenden Arbeitgeber bestanden hat.
18 (5) Diese Auslegung steht schließlich nicht im Widerspruch zu der bisherigen
Rechtsprechung des Senats, dass Leiharbeitnehmer nach der sog.
Zweikomponentenlehre dem Betrieb des Entleihers „nicht angehören“ und deshalb nicht
nach § 9 BetrVG mitzählen (so 10. März 2004 - 7 ABR 49/03 - zu B I 1 a bb der Gründe,
BAGE 110, 27). Mit der Vertragsbeziehung zu der Arbeitgeberin und der Eingliederung des
Beteiligten zu 1. sind in der vorliegenden Fallkonstellation beide Komponenten gegeben.
Der Senat hat deshalb nicht darüber zu entscheiden, ob allgemein oder in anderem
Zusammenhang an der Zweikomponentenlehre weiter festzuhalten ist. Den Beschluss
vom 17. Februar 2010, dass Leiharbeitnehmer bei der Wahl der
betriebsverfassungsrechtlichen Arbeitnehmervertretung im Entleiherbetrieb nicht wählbar
sind, hat der Senat nicht mit dem fehlenden vertraglichen Band begründet, sondern
maßgeblich auf die Vorschrift des § 14 Abs. 2 Satz 1 AÜG gestützt, der keine
unterschiedliche Behandlung von gewerbsmäßiger und nicht gewerbsmäßiger
Arbeitnehmerüberlassung rechtfertigt (- 7 ABR 51/08 - Rn. 14, 28 ff., BAGE 133, 202). Im
Übrigen hat der Erste Senat im Urteil vom 18. Oktober 2011 bei seiner Auslegung, dass
länger als drei Monate im Unternehmen eingesetzte Leiharbeitnehmer bei der Ermittlung
der maßgeblichen Unternehmensgröße in § 111 Satz 1 BetrVG mitzuzählen sind, ebenfalls
nicht auf die Zweikomponentenlehre, sondern auf den Normzweck abgestellt (- 1 AZR
335/10 - Rn. 14 ff., EzA BetrVG 2001 § 111 Nr. 8).
19 bb) Nach diesen Grundsätzen war der seit dem 1. Oktober 2009 im Betrieb beschäftigte
Beteiligte zu 1. zum Betriebsrat wählbar. Unerheblich ist, dass er im Zeitpunkt der
Aufstellung bzw. der Einreichung der Vorschlagsliste auch unter Berücksichtigung der
Vorbeschäftigungszeit als Leiharbeitnehmer dem Betrieb noch keine sechs Monate
angehörte. Entscheidend ist, dass er diese Voraussetzung im Zeitpunkt der Wahl am
28. April 2010 erfüllt hat.
20 (1) § 8 Abs. 1 BetrVG bestimmt nicht ausdrücklich, zu welchem Zeitpunkt die
vorausgesetzte sechsmonatige Betriebszugehörigkeit bestehen muss. Denkbare
Anknüpfungspunkte für die Fristberechnung sind die Aufstellung der Wählerliste bzw. der
Erlass des die Betriebsratswahl einleitenden Wahlausschreibens durch den Wahlvorstand,
der Zeitpunkt der Einreichung der Vorschlagsliste bzw. der letzte Tag, an dem
Vorschlagslisten beim Wahlvorstand eingereicht werden können, der Wahltermin sowie
der Beginn der Amtszeit des neuen Betriebsrats. Nach der Rechtsprechung des Zweiten
Senats reicht es für das Eingreifen des besonderen Kündigungsschutzes für
Wahlbewerber nach § 15 Abs. 3 Satz 1 KSchG aus, dass die Voraussetzungen des § 8
Abs. 1 BetrVG im Zeitpunkt der Wahl, dh. der Stimmabgabe vorliegen (vgl. 7. Juli 2011 -
2 AZR 377/10 - Rn. 39 f., AP KSchG 1969 § 15 Nr. 69 = EzA KSchG § 15 nF Nr. 68).
21 (2) Dieser Auffassung schließt sich der Senat für die Beurteilung der Wählbarkeit nach § 8
Abs. 1 Satz 1 BetrVG an.
22 (a) Sie entspricht dem Sinn und Zweck dieser Vorschrift. Die Dauer der
Betriebszugehörigkeit soll gewährleisten, dass ein Betriebsratsmitglied einen
ausreichenden Überblick über die Verhältnisse des Betriebs besitzt. Da ein Wahlbewerber
noch keine in die Zuständigkeit des Betriebsrats fallenden Entscheidungen zu treffen hat,
bedarf er der für die Amtsausübung erforderlichen Kenntnisse noch nicht; er kann diese
ohne weiteres nach der Aufstellung oder Einreichung der Vorschlagsliste erwerben (vgl.
BAG 7. Juli 2011 - 2 AZR 377/10 - Rn. 40, AP KSchG 1969 § 15 Nr. 69 = EzA KSchG § 15
nF Nr. 68).
23 (b) Dieses Verständnis steht im Einklang mit § 24 Nr. 6 BetrVG. Die Vorschrift schützt ein
gewähltes Betriebsratsmitglied für den Fall, dass die Voraussetzungen der Wählbarkeit
nach § 8 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ursprünglich nicht vorlagen. Zwar können Mängel der
Wählbarkeit nach dem Ablauf der Frist zur Anfechtung der Betriebsratswahl in einem
gerichtlichen Verfahren geltend gemacht werden und so zum Erlöschen des
Betriebsratsamtes führen. Allerdings wird ein Mangel geheilt, wenn inzwischen die
erforderliche sechsmonatige Betriebszugehörigkeit erreicht ist (vgl. BAG 7. Juli 1954 -
1 ABR 6/54 - BAGE 1, 43, 44 zu § 24 BetrVG 1952). Dieser normativen Wertung entspricht
es, auch für die Frage der Wählbarkeit auf den Zeitpunkt der Wahl abzustellen.
24 b) Die festgestellten Verstöße gegen § 8 Abs. 1 Satz 1 BetrVG sowie § 3 Abs. 2 Nr. 8 WO
iVm. § 6 Abs. 1 Satz 2 WO waren geeignet, das Wahlergebnis zu beeinflussen.
25 aa) Nach § 19 Abs. 1 letzter Halbsatz BetrVG berechtigen Verstöße gegen wesentliche
Wahlvorschriften nur dann nicht zur Anfechtung der Wahl, wenn sie das Wahlergebnis
objektiv weder ändern noch beeinflussen konnten. Dafür ist entscheidend, ob bei einer
hypothetischen Betrachtungsweise eine Wahl ohne den Verstoß unter Berücksichtigung
der konkreten Umstände zwingend zu demselben Wahlergebnis geführt hätte. Eine
verfahrensfehlerhafte Betriebsratswahl muss nur dann nicht wiederholt werden, wenn sich
konkret feststellen lässt, dass auch bei der Einhaltung der Wahlvorschriften kein anderes
Wahlergebnis erzielt worden wäre. Kann diese Feststellung nicht getroffen werden, bleibt
es bei der Unwirksamkeit der Wahl (st. Rspr., zuletzt etwa BAG 21. Januar 2009 - 7 ABR
65/07 - Rn. 29, AP BetrVG 1972 § 19 Nr. 61 = EzA BetrVG 2001 § 19 Nr. 7).
26 bb) Im vorliegenden Fall kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Verstoß den
Ausgang der Wahl beeinflusst hat. Bei Zulassung der Vorschlagsliste des Beteiligten zu 1.
hätte das Wahlergebnis, insbesondere bei der dann durchzuführenden Verhältniswahl
nach § 14 Abs. 2 Satz 1 BetrVG, anders ausfallen können. Der Verstoß gegen § 8 Abs. 1
Satz 1 BetrVG ist auch nicht deswegen unbeachtlich, weil die Vorschlagsliste des
Beteiligten zu 1. aus anderen Gründen mit Mängeln behaftet und daher nicht zur Wahl
zuzulassen war.
27 (1) Die Vorschlagsliste wurde rechtzeitig iSd. § 6 Abs. 1 Satz 2 WO unter Beifügung der
nach § 6 Abs. 3 Satz 2 WO erforderlichen Zustimmungserklärungen der Wahlbewerber
beim Wahlvorstand eingereicht. Die Vorschlagsliste entsprach in der Darstellung den
Anforderungen des § 6 Abs. 3 Satz 1 WO und war mit der nach § 14 Abs. 4 BetrVG
erforderlichen Anzahl von Stützunterschriften versehen.
28 (2) Unschädlich ist, dass die Vorschlagsliste entgegen § 6 Abs. 2 WO lediglich sechs
Wahlbewerber benannte. Die Vorschrift des § 6 Abs. 2 WO, nach der jede Vorschlagsliste
mindestens doppelt so viele Bewerber ausweisen „soll“ wie Betriebsratsmitglieder zu
wählen sind, ist eine reine Ordnungsvorschrift; deren Nichtbeachtung führt nicht zur
Ungültigkeit der Vorschlagsliste (vgl. BAG 29. Juni 1965 - 1 ABR 2/65 - zu II 2 der Gründe,
BAGE 17, 223).
29 c) Eine Korrektur des Wahlergebnisses ist aufgrund der Art des festgestellten Verstoßes
nicht möglich.
Linsenmaier
Zwanziger
Kiel
Holzhausen
Roland
Gerschermann