Urteil des BAG vom 14.07.2010
Nachvertragliches Wettbewerbsverbot - Wahlrecht des Arbeitnehmers bei unverbindlichen Vorvertrag - Schriftform - Gesamturkunde
BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 14.7.2010, 10 AZR 291/09
Nachvertragliches Wettbewerbsverbot - Wahlrecht des Arbeitnehmers bei unverbindlichen Vorvertrag -
Schriftform - Gesamturkunde
Leitsätze
Ein Vorvertrag, der den Arbeitnehmer ohne zeitliche Begrenzung zum Abschluss eines
nachvertraglichen Wettbewerbsverbots verpflichtet, ist für den Arbeitnehmer unverbindlich. Aufgrund des
unverbindlichen Vorvertrags kann der Arbeitnehmer wie bei einem bedingten Wettbewerbsverbot
entweder Wettbewerbsfreiheit ohne Karenzentschädigung oder Wettbewerbsenthaltung zu den
Bedingungen des Vorvertrags wählen.
Tenor
1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts
Hamburg vom 12. Januar 2009 - 8 Sa 35/08 - aufgehoben.
2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die
Kosten der Revision, an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.
Tatbestand
1 Die Parteien streiten über die Verpflichtung zur Zahlung einer Karenzentschädigung.
2 Der Kläger war vom 15. Juni 2000 bis zum 30. Juni 2007 als Referent für Logistik und allgemeine
Verwaltung bei der Beklagten beschäftigt. Seine monatliche Vergütung betrug 3.782,04 Euro
brutto. Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis im Januar 2007 betriebsbedingt zum 30. Juni
2007. Die hiergegen gerichtete Kündigungsschutzklage wurde mit Urteil vom 19. Juni 2007
abgewiesen, die Berufung des Klägers mit Urteil vom 10. Januar 2008 zurückgewiesen. Seit dem
1. Juli 2007 erhielt der Kläger Arbeitslosengeld iHv. 1.582,50 Euro monatlich.
3 Im Arbeitsvertrag der Parteien vom 15. Juni 2000 heißt es in § 10 Abs. 4:
„Im Hinblick auf sein besonderes Tätigkeits- und Aufgabengebiet in der Firma erklärt sich
der Mitarbeiter bereit, nach Ablauf der Probezeit jederzeit auf Verlangen der Firma das als
Anlage zu diesem Vertrag beigefügte Wettbewerbsverbot abzuschließen.“
Anlage
Wettbewerbsverbot“.
5 Die Anlage zum Arbeitsvertrag enthält die Überschrift „WETTBEWERBSVERBOT“ sowie den
Namen und die Anschrift des Klägers. Danach verpflichtet sich der Mitarbeiter, während der Dauer
von zwei Jahren nach Beendigung des Vertragsverhältnisses jede Betätigung auf dem Gebiet der
Kaffeeveredelung und der Koffeinaufbereitung zu unterlassen. Die Beklagte verpflichtet sich, für
die Dauer des Verbots eine jährliche Entschädigung iHv. 50 % der vom Mitarbeiter im Jahr vor
Beendigung des Vertragsverhältnisses bezogenen vertragsgemäßen Leistungen in monatlichen
Teilbeträgen zahlen, wobei eine Anrechnung des anderweitigen Erwerbs gem. § 74c HGB
stattfinden soll. Die Anlage schließt mit einer Unterschriftszeile und dem maschinenschriftlichen
Namen des Klägers. Sie wurde nicht unterzeichnet.
6 Mit Schreiben vom 30. Juli 2007 erklärte der Kläger gegenüber der Beklagten, er werde sich an
das Wettbewerbsverbot halten. Aufgrund des Vorvertrags stehe ihm ein Wahlrecht zu. Zugleich
verlangte der Kläger Zahlung der Karenzentschädigung.
7 Der Kläger hat geltend gemacht, dass für die Zeit vom 1. Juli 2007 bis zum 30. Juni 2009 ein
Wettbewerbsverbot zustande gekommen sei. Der Vorvertrag verstoße gegen die §§ 74 ff. HGB,
weil die Verpflichtung zum Abschluss eines Wettbewerbsverbots nicht auf den Zeitraum bis zum
Ausspruch einer Kündigung beschränkt worden sei. Ein derartiger Vorvertrag habe die gleiche
Wirkung wie ein bedingtes Wettbewerbsverbot. Der Arbeitnehmer habe daher ein Wahlrecht, ob er
Wettbewerb unterlasse. Für diesen Fall könne er die Karenzentschädigung verlangen. Sie betrage
monatlich 1.891,02 Euro brutto, für die Zeit von Juli 2007 bis August 2008 mithin 26.474,28 Euro.
Anderweitigen Verdienst habe er abgesehen von dem innerhalb des Rahmens von § 74c HGB
liegenden Arbeitslosengeld nicht erzielt.
8 Der Kläger hat zuletzt beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 26.474,28 Euro brutto nebst Zinsen iHv.
fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach bestimmter zeitlicher Staffelung
aus jeweils 1.891,02 Euro brutto zu zahlen,
2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm für die Zeit von September 2008
bis einschließlich Juni 2009 eine monatliche Entschädigung iHv. 1.891,02 Euro brutto
unter Anrechnung anderweitigen Erwerbs gem. § 74c HGB zu zahlen.
9 Die Beklagte hat zu ihrem Klageabweisungsantrag die Auffassung vertreten, zwischen den
Parteien sei kein Wettbewerbsverbot zustande gekommen. Es sei lediglich der spätere Abschluss
in Aussicht gestellt worden, ohne dass sie hiervon Gebrauch gemacht habe. Der Vorvertrag sei
nichtig, da die in Bezug genommene Anlage weder unterschrieben noch mit dem Arbeitsvertrag
fest verbunden worden sei. Außerdem habe der Kläger das ihm ggf. zustehende Wahlrecht nicht
rechtzeitig ausgeübt.
10 Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des
Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine
Klageanträge weiter.
Entscheidungsgründe
11 Die Revision ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Wirkung des Vorvertrags nicht
zutreffend beurteilt. Der Rechtsstreit ist auf der Grundlage des festgestellten Sachverhalts noch
nicht zur Entscheidung reif. Der Senat kann nicht abschließend entscheiden, ob die Form des
§ 74 Abs. 1 HGB iVm. § 126 Abs. 2 BGB gewahrt ist.
12 I. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts kann sich der Anspruch auf
Karenzentschädigung aus der Abrede in § 10 Abs. 4 des Arbeitsvertrags vom 15. Juni 2000 in
Verb. mit der Anlage zum Arbeitsvertrag ergeben. Eine weitere Vereinbarung der Parteien über
das Wettbewerbsverbot war hierfür nicht erforderlich.
13 1. Das Landesarbeitsgericht hat in Übereinstimmung mit der von beiden Parteien vertretenen
Auslegung zu Recht das Zustandekommen eines Vorvertrags angenommen. Vorverträge sind
schuldrechtliche Vereinbarungen, durch die die Verpflichtung begründet wird, demnächst einen
anderen schuldrechtlichen Vertrag, den Hauptvertrag zu schließen. Die Verpflichtung kann im
Vorvertrag von beiden Teilen oder nur von einem Teil eingegangen werden und entsprechend dem
Zweck des Vorvertrags von bestimmten Voraussetzungen abhängen (vgl. BGH 18. Januar 1989 -
VIII ZR 311/87 - NJW 1990, 1233, 1234; 17. Dezember 1987 - VII ZR 307/86 - BGHZ 102, 384,
388 ff.). Ein Vorvertrag kommt insbesondere dann in Betracht, wenn dem Abschluss des
Hauptvertrags Hindernisse rechtlicher oder tatsächlicher Art entgegenstehen, die Parteien eine
zweckentsprechende Bindung aber schon jetzt begründen wollen, um sich die Zweckerreichung
für später zu sichern (BGH 8. Juni 1962 - I ZR 6/61 - NJW 1962, 1812, 1813). Im Streitfall sollte
der Kläger bindend verpflichtet werden, eine Wettbewerbsabrede mit feststehendem Inhalt
abzuschließen, wenn die Beklagte dies verlangte. Das Verlangen sollte nach Ablauf der Probezeit
des Klägers „jederzeit“ möglich sein. Eine Bindung der Beklagten war nicht vorgesehen.
14 2. Vorverträge sind aufgrund der Vertragsfreiheit auch bei Wettbewerbsverboten im Grundsatz
zulässig. Es kann dafür ein berechtigtes Interesse bestehen, wenn bei Abschluss des
Arbeitsvertrags die künftige Entwicklung des Mitarbeiters, die Weiterentwicklung der schutzwerten
wettbewerblichen Interessen des Arbeitgebers oder dessen finanzielle Belastbarkeit nicht
hinreichend absehbar sind (Buchner Wettbewerbsverbote während und nach Beendigung des
Arbeitsverhältnisses 2. Aufl. C 215; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote 5. Aufl. Rn. 319). Deshalb
wird auch die einseitige Verpflichtung des Arbeitnehmers, auf Verlangen des Arbeitgebers zu
einem späteren Zeitpunkt ein Wettbewerbsverbot zu vereinbaren, nicht von vornherein als
unzulässig angesehen (Bauer/Diller Rn. 318 mit Nachweisen auch für die Gegenmeinung).
Andererseits ist der Arbeitnehmer einer erheblichen Unsicherheit ausgesetzt, wenn er nicht weiß,
ob er im Anschluss an das Arbeitsverhältnis eine Konkurrenztätigkeit aufnehmen darf. Das
Bundesarbeitsgericht hat eine unbillige Erschwerung des Fortkommens des Arbeitnehmers darin
gesehen, dass die Verpflichtungen bis zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses ungewiss bleiben,
und deshalb auf Unverbindlichkeit eines entsprechenden Vorvertrags für den Arbeitnehmer
erkannt (BAG 18. April 1969 - 3 AZR 154/68 - zu 2 der Gründe, AP GewO § 133f Nr. 22). Im
rechtswissenschaftlichen Schrifttum wird angenommen, dass ein Vorvertrag, durch den sich der
Arbeitnehmer zum Abschluss eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots auf Verlangen des
Arbeitgebers verpflichtet, jedenfalls dann unzulässig ist, wenn die dem Arbeitgeber eingeräumte
Option nicht auf den Zeitraum bis zum Ausspruch einer Kündigung durch den Arbeitgeber oder
den Arbeitnehmer oder bis zum Abschluss eines Aufhebungsvertrags beschränkt wird
(Schaub/Schaub ArbR-Hdb. 13. Aufl. § 58 Rn. 47; Küttner/Reinecke Personalbuch 2010
Wettbewerbsverbot Rn. 16; Bauer/Diller Rn. 318, 320; Buchner C 214 ff.; derselbe in AR-Blattei-
SD Stand Dezember 2007 1830.3 Rn. 187 f.; Grüll/Janert Die Konkurrenzklausel 5. Aufl. S. 19;
Hiekel in Tschöpe Arbeitsrecht 6. Aufl. Teil 2 F Rn. 18). Ob und ggf. unter welchen
Voraussetzungen eine unbillige Erschwerung des Fortkommens auch dann vorliegen kann, wenn
die Option des Arbeitgebers bis zu diesem Zeitpunkt beschränkt ist, bedarf keiner Entscheidung.
15 Die Sach- und Interessenlage stellt sich ohne feste zeitliche Begrenzung der Verpflichtung für den
Arbeitnehmer ebenso wie bei einem unzulässig bedingten Wettbewerbsverbot dar. Da die
Verpflichtung zur Wettbewerbsenthaltung gegen Zahlung der Entschädigung von einer
Entscheidung des Arbeitgebers abhängen soll, diese aber ungewiss ist, könnte der Arbeitnehmer
bei der für ihn erforderlichen weiteren Planung weder von einem Wettbewerbsverbot mit
Entschädigung noch von der Zulässigkeit eines Wettbewerbs ausgehen (vgl. BAG 22. Mai 1990 -
3 AZR 647/88 - AP HGB § 74 Nr. 60 = EzA HGB § 74 Nr. 53; 13. Mai 1986 - 3 AZR 85/85 - AP
HGB § 74 Nr. 51 = EzA HGB § 74 Nr. 48; 4. Juni 1985 - 3 AZR 265/83 - AP HGB § 74 Nr. 50 =
EzA HGB § 74 Nr. 47; ErfK/Oetker 10. Aufl. § 74 HGB Rn. 12; Schaub/Schaub § 58 Rn. 49;
Bauer/Diller Rn. 75 und 326 ff.). Ein berechtigtes Interesse des Arbeitgebers für die Wahl dieser
Konstruktion besteht nicht. Es liegt gerade anders als bei der Vereinbarung einer festen zeitlichen
Grenze für das Inkrafttreten des Wettbewerbsverbots (vgl. Senat 13. Juli 2005 - 10 AZR 532/04 -
AP HGB § 74 Nr. 78).
16 3. Der Vorvertrag der Parteien sollte den Kläger „jederzeit“ binden, ohne dass dieser mit einem
Anspruch rechnen konnte. Eine derart weitgehende Verpflichtung erschwert das Fortkommen
unbillig und ist deshalb unzulässig. Der Vorvertrag ist für den Kläger entsprechend § 74a Abs. 1
Satz 1 HGB unverbindlich.
17 4. Die Unverbindlichkeit des Vorvertrags für den Kläger bedeutet nicht lediglich, dass der Kläger
die Wettbewerbsabrede nicht eingehen musste, weil die vereinbarte Option unwirksam war und
von der Beklagten nicht ausgeübt werden konnte. Vielmehr kommen dem Kläger die Ansprüche
zu, als ob die Beklagte die Option ausgeübt hätte. Voraussetzung ist, dass der Kläger seinerseits
für das Wettbewerbsverbot optiert hat.
18 a) Die Rechtsfolge des unverbindlichen Vorvertrags ist keine andere als die des unzulässig
bedingten Wettbewerbsverbots (hierzu insbesondere BAG 22. Mai 1990 - 3 AZR 647/88 - AP HGB
§ 74 Nr. 60 = EzA HGB § 74 Nr. 53; 13. Mai 1986 - 3 AZR 85/85 - AP HGB § 74 Nr. 51 = EzA
HGB § 74 Nr. 48; 4. Juni 1985 - 3 AZR 265/83 - AP HGB § 74 Nr. 50 = EzA HGB § 74 Nr. 47). Die
nachträgliche Wettbewerbsbeschränkung und der Anspruch auf die Zahlung einer
Karenzentschädigung sollen in beiden Fällen von einer Entscheidung des Arbeitgebers abhängig
gemacht werden. Besteht dafür kein anerkennenswertes Interesse des Arbeitgebers, gebietet es
der Schutz des Arbeitnehmers, diesem die Entscheidung zu überlassen. Nur so kann die
eintretende Ungewissheit beendet und der Arbeitgeber entsprechend § 74a HGB an der dem
Arbeitnehmer auferlegten Bindung seinerseits festgehalten werden.
19 b) Dieser Rechtsfolge steht der Charakter des Vorvertrags, insbesondere das Fehlen des
Hauptvertrags mangels Ausübung der Option seitens des Arbeitgebers nicht entgegen. Auch bei
einem vom Willen des Arbeitgebers abhängig gemachten und damit unzulässig bedingten
Wettbewerbsverbot bleibt unberücksichtigt, dass der Arbeitgeber das Wettbewerbsverbot gerade
nicht in Kraft gesetzt hat und es damit an der vorgesehenen Bedingung fehlt. Der Arbeitnehmer
kann entscheiden, ob er sich an das Wettbewerbsverbot halten will oder nicht (vgl. BAG
23. November 2004 - 9 AZR 595/03 - BAGE 112, 376, 379; 18. Januar 2000 - 9 AZR 929/98 - zu II
a der Gründe; 13. Mai 1986 - 3 AZR 85/85 - AP HGB § 74 Nr. 51 = EzA HGB § 74 Nr. 48;
19. Januar 1978 - 3 AZR 573/77 - BAGE 30, 23; ErfK/Oetker § 74 HGB Rn. 20; MüArbR/Wank
3. Aufl. § 107 Rn. 18; Schaub/Schaub § 58 Rn. 52; Küttner/Reinecke Wettbewerbsverbot Rn. 17).
Entscheidet er sich für die Einhaltung des Wettbewerbsverbots, wird das bis dahin nur
unverbindliche Wettbewerbsverbot wirksam.
20 c) Auf die verwendete vertragliche Konstruktion kommt es dementsprechend nicht an. Das
Bundesarbeitsgericht hat bereits entschieden, dass sowohl aufschiebend als auch auflösend
bedingte Wettbewerbsverbote zu einer Umgehung der gesetzlichen Schutzvorschriften führen
können (13. Mai 1986 - 3 AZR 85/85 - zu 2 b der Gründe, AP HGB § 74 Nr. 51 = EzA HGB § 74
Nr. 48). Nichts anderes gilt, wenn die Verpflichtung zur Zahlung einer Karenzentschädigung
dadurch umgangen wird, dass die Aufnahme einer Konkurrenztätigkeit von der vorherigen
Zustimmung durch den Arbeitgeber abhängig gemacht wird (BAG 4. Juni 1985 - 3 AZR 265/83 -
zu 2 der Gründe, AP HGB § 74 Nr. 50 = EzA HGB § 74 Nr. 47; 18. November 1967 - 3 AZR
471/66 - BAGE 20, 162, 168). Das Erfordernis eines Verlangens des Arbeitgebers auf Abschluss
des Wettbewerbsverbots ist nicht anders zu bewerten als das Erfordernis einer Erklärung, das
Wettbewerbsverbot in Kraft zu setzen. Auch wenn für einen wirksamen Hauptvertrag noch die
Annahme seitens des Arbeitnehmers erforderlich ist, kann der Vorvertrag doch bereits
Schadensersatz- und Unterlassungsansprüche auslösen (vgl. BGH 7. März 2007 - XII ZR 40/05 -
NJW 2007, 1817, 1818). Der wirksame Vorvertrag begründet einen Anspruch des Arbeitgebers
auf Abschluss des Wettbewerbsverbots, so dass sich der Arbeitnehmer in derselben Situation wie
im Falle des bedingten Wettbewerbsverbots sehen muss.
21 II. Einem Anspruch auf Karenzentschädigung steht nicht entgegen, dass der Kläger sein
Wahlrecht gegenüber der Beklagten erst Ende Juli 2007 ausgeübt hat.
22 1. Der Anspruch auf Karenzentschädigung bei einem unverbindlichen Wettbewerbsverbot setzt
voraus, dass der Arbeitnehmer sich zu Beginn der Karenzzeit für die Einhaltung des
Wettbewerbsverbots entscheidet. Seine Entscheidung muss endgültig sein und den gesamten
Karenzzeitraum umfassen (BAG 22. Mai 1990 - 3 AZR 647/88 - zu I 2 c der Gründe, AP HGB
§ 74 Nr. 60 = EzA HGB § 74 Nr. 53). Mit der Wettbewerbsenthaltung entsteht der Anspruch auf die
Entschädigung. Das Bundesarbeitsgericht hat die Entbehrlichkeit einer besonderen Erklärung
gegenüber dem Arbeitgeber mit dem Schutz des Arbeitnehmers begründet, der auf die
Verbindlichkeit eines in Wahrheit unverbindlichen Wettbewerbsverbots vertraue und sich des
Wettbewerbs enthalte.
23 2. Bei einem unverbindlichen Vorvertrag kann der Arbeitnehmer nicht in gleicher Weise auf die
Wirksamkeit des Wettbewerbsverbots vertrauen. Solange der Arbeitgeber den Abschluss des
Wettbewerbsverbots nicht verlangt hat, besteht zwar eine Unsicherheit, ob das Verlangen noch
gestellt werden wird, ggf. auch, ob es überhaupt noch wirksam gestellt werden kann. Der
Arbeitnehmer darf aber ohne jede Erklärung des Arbeitgebers kaum davon ausgehen, er müsse
sich bereits jetzt des Wettbewerbs enthalten. Der Arbeitgeber wird anders als in den gesetzlich
geregelten Fällen des unverbindlichen Wettbewerbsverbots regelmäßig keine Veranlassung
haben, den Arbeitnehmer entsprechend § 264 Abs. 2 Satz 1 BGB zur Vornahme der Wahl
aufzufordern. Das spricht dafür, bei einem unverbindlichen Vorvertrag auf Abschluss des
Wettbewerbsverbots eine rechtzeitige Erklärung des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber
darüber zu verlangen, wie er sich verhalten werde und in welcher Weise er sein Wahlrecht
ausüben wolle.
24 3. Es kann dahinstehen, ob der Kläger die getroffene Wahl gegenüber der Beklagten erklären
musste. Entgegen der Auffassung der Beklagten konnte eine Erklärung des Klägers nicht bereits
nach Ausspruch der Kündigung im Januar 2007 erwartet werden. Vielmehr durfte der Kläger in
jedem Falle bis zum Ablauf der Kündigungsfrist abwarten, welche Entscheidung die Beklagte
treffen werde. Er brauchte nicht seine Absichten offenzulegen, um damit eventuell eine
gegenteilige Entscheidung der Beklagten herauszufordern. Auch wenn ab dem 1. Juli 2007 klar
gewesen sein mag, dass die Beklagte kein Wettbewerbsverbot mehr verlangen konnte, stand dem
Kläger jetzt eine angemessene Überlegungsfrist zu. Die Mitteilung der Wettbewerbsenthaltung
noch vor Fälligkeit der ersten Monatsrate der Karenzentschädigung war unter diesen Umständen
noch rechtzeitig.
25 III. Die Feststellungen des Landesarbeitsgerichts lassen keine Entscheidung darüber zu, ob die
Form des § 74 Abs. 1 HGB gewahrt ist.
26 1. Die Aushändigung einer vom Arbeitgeber unterzeichneten, die vereinbarten Bedingungen
enthaltenden Urkunde an den Arbeitnehmer ist auch bei einem Vorvertrag erforderlich. Die etwa
fehlende Aushändigung an den Kläger stünde dem Anspruch aber nicht entgegen. Sie hätte nicht
zur Nichtigkeit des Vorvertrags, sondern nur zu dessen Unverbindlichkeit zugunsten des Klägers
geführt (vgl. BAG 23. November 2004 - 9 AZR 595/03 - BAGE 112, 376, 379).
27 2. Das Landesarbeitsgericht muss noch prüfen, ob die gesetzliche Schriftform eingehalten ist.
28 a) Das nachvertragliche Wettbewerbsverbot bedarf der Schriftform (§ 74 Abs. 1 HGB in Verb. mit
§ 126 Abs. 2 BGB). Ein unter Verstoß gegen die gesetzliche Schriftform vereinbartes
Wettbewerbsverbot ist gem. § 125 BGB nichtig (BAG 26. September 1957 - 2 AZR 309/56 - AP
HGB § 74 Nr. 2; ErfK/Oetker § 74 HGB Rn. 14; MüArbR/Wank § 107 Rn. 10; Oetker/Kotzian-
Marggraf HGB § 74 Rn. 25; E/B/J/S/Boecken 2. Aufl. § 74 HGB Rn. 21; Bauer/Diller Rn. 87;
Buchner in AR-Blattei-SD Nr. 1830.3 Rn. 131 ff.). Auf eine nichtige Vereinbarung können sich
beide Vertragsparteien nicht berufen.
29 b) Ebenso unterliegt der auf den späteren Abschluss eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots
gerichtete Vorvertrag der gesetzlichen Schriftform. Zwar kann ein Vorvertrag auch dann formlos
wirksam sein, wenn der Hauptvertrag der Schriftform bedarf. Dies setzt jedoch voraus, dass dem
Schriftformerfordernis keine Warnfunktion, sondern lediglich eine Klarstellungs- und
Beweisfunktion zukommt (BAG 17. Dezember 2009 - 6 AZR 242/09 - Rn. 25, AP BGB § 620
Aufhebungsvertrag Nr. 41 = EzA BGB 2002 § 623 Nr. 10; MünchKommBGB/Kramer 5. Aufl. vor
§ 145 Rn. 54 mwN). Durch die gesetzlich vorgeschriebene Schriftform für nachvertragliche
Wettbewerbsverbote sollen nicht nur Streitigkeiten darüber vermieden werden, ob und mit
welchem Inhalt eine Wettbewerbsvereinbarung geschlossen wurde. Vielmehr kommt dem
Formzwang vor allem eine Warnfunktion zu. Der Arbeitnehmer soll vor übereilten Entschlüssen im
Hinblick auf sein künftiges berufliches Fortkommen möglichst bewahrt werden (BAG 24. Oktober
1972 - 3 AZR 102/72 - zu I 3 der Gründe, AP HGB § 74 Nr. 31 = EzA HGB § 75d Nr. 5). Der
Vorvertrag, der der gesetzlichen Schriftform nicht entspricht, ist nicht lediglich unverbindlich,
sondern nichtig.
30 c) Ist durch Gesetz Schriftform vorgeschrieben, muss die Urkunde eigenhändig durch
Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens unterzeichnet werden (§ 126
Abs. 1 BGB). Bei einem Vertrag muss die Unterzeichnung der Parteien auf derselben Urkunde
erfolgen (§ 126 Abs. 2 Satz 1 BGB). Nach § 126 Abs. 2 Satz 2 BGB genügt es, dass jede Partei
die für die andere Partei bestimmte Urkunde unterzeichnet, wenn über den Vertrag mehrere
gleichlautende Urkunden aufgenommen werden. Aus dem Vortrag der Parteien und der
vorgelegten Vertragsurkunde ergibt sich nicht, dass der den Vorvertrag enthaltende Arbeitsvertrag
den genannten Voraussetzungen entspricht.
31 d) Unabhängig hiervon ist der Vorvertrag formnichtig, falls nicht auch die Anlage zum
Arbeitsvertrag von den Unterschriften der Parteien gedeckt ist. Eine Unterschrift hat ua. die
Funktion, einen Urkundentext räumlich abzuschließen (BGH 20. November 1990 - XI ZR 107/89 -
BGHZ 113, 48, 51; Palandt/Ellenberger BGB 69. Aufl. § 126 Rn. 6; MünchKommBGB/Einsele
§ 126 Rn. 10). Für Anlagen können insoweit Besonderheiten gelten (Staudinger/Hertel [2004] § 126
BGB Rn. 127 ff.).
32 aa) § 10 Abs. 4 des Arbeitsvertrags war von den Parteien nicht als isolierte Verpflichtung, sondern
in Verbindung mit der Anlage zum Arbeitsvertrag gewollt. Formbedürftig ist der gesamte
Vertragsinhalt einschl. der Anlage. Als isolierte Verpflichtung würde § 10 Abs. 4 des
Arbeitsvertrags im Übrigen der erforderlichen Bestimmtheit entbehren. Auch wenn der Vorvertrag
nicht die gleiche Vollständigkeit aufweisen muss, die für den vorgesehenen Hauptvertrag zu
verlangen ist (so BGH 21. Dezember 2000 - V ZR 254/99 - NJW 2001, 1285, 1286 mwN; kritisch
MünchKommBGB/Kramer vor § 145 Rn. 53), kann § 10 Abs. 4 des Arbeitsvertrags nicht als
bestimmte oder wenigstens bestimmbare Verpflichtung angesehen werden. Die Durchsetzung der
isolierten Verpflichtung wäre von vornherein ausgeschlossen. Die wesentlichen Bedingungen des
Wettbewerbsverbots ergeben sich allein aus der Anlage. Deshalb kommt auch eine teilweise
Nichtigkeit gem. den §§ 125, 126, 139 BGB unter Aufrechterhaltung einer wirksamen
Grundverpflichtung zum Abschluss eines Wettbewerbsverbots nicht in Betracht.
33 bb) Für die Einhaltung der gesetzlichen Schriftform ist es ausreichend, wenn sich der wesentliche
Inhalt des der Schriftform unterliegenden Rechtsgeschäfts aus einer den gesetzlichen Vorgaben
entsprechenden Gesamturkunde ergibt. Der von beiden Vertragsparteien unterzeichnete
Arbeitsvertrag und die dort in Bezug genommene Anlage können eine Gesamturkunde darstellen.
In einer Gesamturkunde sind mehrere Blätter einer Urkunde so zusammengefasst, dass sich ihre
Zusammengehörigkeit ergibt. Dabei kann die Einheitlichkeit der Urkunde insbesondere durch
Zusammenheften, Nummerieren der Blätter, Bezugnahme oder den eindeutigen
Sinnzusammenhang des fortlaufenden Textes hergestellt werden (vgl. BAG 30. Oktober 1984 -
3 AZR 213/82 - BAGE 47, 125, 127).
34 cc) Eine feste körperliche Verbindung, die nur durch teilweise Substanzzerstörung oder mit Gewalt
wieder gelöst werden kann, ist für die Annahme einer aus mehreren Schriftstücken bestehenden
Gesamturkunde nicht erforderlich (so aber noch BAG 30. Oktober 1984 - 3 AZR 213/82 -
BAGE 47, 125, 127 und die hierauf bezugnehmende Literatur ErfK/Oetker § 74 Rn. 13;
Schaub/Schaub § 58 Rn. 27; Bauer/Diller Rn. 95; Oetker/Kotzian-Marggraf § 74 Rn. 25). Die
Zusammengehörigkeit einer aus mehreren Blättern bestehenden Urkunde kann vielmehr auch
sonst in geeigneter Weise erkennbar gemacht werden (BGH 24. September 1997 - XII ZR
234/95 - BGHZ 136, 357, 359; Palandt/Ellenberger § 126 Rn. 4 mwN).
35 Aus der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts zum Interessenausgleich mit Namensliste,
wonach die bloße gedankliche Verbindung (Bezugnahme) zweier Urkunden nicht ausreicht, um
von einer Einheitlichkeit der Urkunden auszugehen (6. Juli 2006 - 2 AZR 520/05 - AP KSchG 1969
§ 1 Nr. 80 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 68), folgt nicht zwingend, dass stets eine
körperliche Verbindung, zB durch eine Heftklammer erforderlich ist. Der Zweite Senat hat dies
ausdrücklich im Hinblick auf die weitreichenden Folgen des § 1 Abs. 5 KSchG entschieden. Diese
Interessenlage besteht bei einem Wettbewerbsverbot nicht im selben Maße.
36 dd) Der Bundesgerichtshof hat an dem ursprünglichen Erfordernis einer festen körperlichen
Verbindung (13. November 1963 - V ZR 8/62 - BGHZ 40, 255, 263) nicht festgehalten. Vielmehr
hat er entschieden, dass eine derartige Verbindung der einzelnen Blätter einer Urkunde nicht
erforderlich ist, wenn sich die Einheit der Urkunde bereits aus anderen eindeutigen Merkmalen
ergibt (BGH 24. September 1997 - XII ZR 234/95 - BGHZ 136, 357). Es reiche aus, wenn sich die
Einheit der Urkunde und der in Bezug genommenen Anlage aus den Unterschriften der
Vertragspartner auf jedem Blatt der Anlage zweifelsfrei ergebe (BGH 21. Januar 1999 - VII ZR
93/97 - NJW 1999, 1104; so auch zum Interessenausgleich mit Namensliste BAG 6. Juli 2006 -
2 AZR 520/05 - Rn. 33, AP KSchG 1969 § 1 Nr. 80 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 68; 22.
Januar 2004 - 2 AZR 111/02 - zu C III 4 a der Gründe, AP BetrVG 1972 § 112 Namensliste Nr. 1 =
EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 11). Nichts anderes gelte, wenn die von dem
Hauptvertrag in Bezug genommene Anlage durch die Vertragsparteien paraphiert worden sei
(BGH 29. September 1999 - XII ZR 313/98 - NJW 2000, 354). Darüber hinaus hat es der
Bundesgerichtshof für ausreichend erachtet, dass einzelne Regelungen eines formwirksam
zustande gekommenen Vertrags durch eine später ebenfalls formwirksam unterzeichnete
Nachtragsurkunde abgeändert werden und dabei unmissverständlich zum Ausdruck gebracht
wird, es solle im Übrigen bei den bisherigen Vereinbarungen verbleiben (23. Februar 2000 - XII ZR
251/97 - NJW-RR 2000, 744). Aufgrund der Vielzahl denkbarer Vertragsgestaltungen seien
Mindestanforderungen für die Wahrung der Einheitlichkeit einer Urkunde nur schwer zu
bestimmen. Die in Bezug genommene Anlage müsse sich aber hinreichend deutlich identifizieren
lassen (BGH 18. Dezember 2002 - XII ZR 253/01 - zu 2 b der Gründe, NJW 2003, 1248).
Entscheidend sei, dass die Zusammengehörigkeit der einzelnen Schriftstücke in geeigneter Weise
zweifelsfrei kenntlich gemacht worden sei (BGH 4. April 2007 - VIII ZR 223/06 - zu II 2 der Gründe,
NJW 2007, 1742).
37 ee) Das Landesarbeitsgericht wird unter Beachtung dieser auch vom Senat vertretenen
Grundsätze zu beurteilen haben, ob der Arbeitsvertrag und die dort in Bezug genommene Anlage
eine dem Schutzzweck der gesetzlichen Schriftform genügende Gesamturkunde darstellen. Der
Kläger hat sich gem. § 10 Abs. 4 des Arbeitsvertrags verpflichtet, auf Verlangen der Beklagten das
„als Anlage zu diesem Vertrag beigefügte Wettbewerbsverbot abzuschließen“. Durch eine
derartige Bezugnahme könnte die Zusammengehörigkeit zwischen dem Arbeitsvertrag und der
Anlage hinreichend deutlich kenntlich gemacht worden sein. Die Anlage ist als
„WETTBEWERBSVERBOT“ überschrieben und enthält den Namen und die Anschrift des Klägers.
Aus den weiteren, vom Landesarbeitsgericht noch aufzuklärenden Umständen des
Zustandekommens des Vertrags kann demnach folgen, dass die Parteien den Inhalt der dem
Vertrag beigefügten Anlage auch ohne das Vorhandensein einer körperlichen Verbindung zur
Kenntnis nehmen konnten. In jedem Falle müssen die Schriftstücke im Augenblick der
Unterzeichnung äußerlich als einheitliche Urkunde erkennbar gewesen sein, also tatsächlich eine
Einheit gebildet haben.
38 IV. Die Höhe einer etwaigen Karenzentschädigung richtet sich nach der vertraglichen Regelung
der Parteien. Bei Unverbindlichkeit eines Wettbewerbsverbots kann der Arbeitnehmer, der sich für
die Wettbewerbsenthaltung entscheidet, die vertraglich vereinbarte Entschädigung verlangen
(BAG 18. Januar 2000 - 9 AZR 929/98 - zu II a der Gründe; 19. Januar 1978 - 3 AZR 573/77 -
BAGE 30, 23, 28 f.). Folgt die Unverbindlichkeit aus einem unzulässigen Vorvertrag, ergibt sich
der Anspruch aus dem, was gelten würde, wenn der Arbeitgeber von seiner Option Gebrauch
gemacht hätte. Die Beklagte darf sich hinsichtlich eines anderweitigen Erwerbs des Klägers nicht,
wie erstinstanzlich geschehen, auf die Erklärung beschränken, sie bestreite den Vortrag des
Klägers (vgl. BAG 13. Februar 1996 - 9 AZR 931/94 - BAGE 82, 157, 160). Entgegen ihrer
Auffassung liegt in ihrem Schreiben vom 15. August 2007 keine Verzichtserklärung mit der
Wirkung des § 75a HGB. Eine solche Erklärung wäre nach § 75a HGB nur vor der Beendigung
des Arbeitsverhältnisses und damit spätestens am 30. Juni 2007 möglich gewesen. Dem
schriftlichen Verzicht steht es nicht gleich, dass die Beklagte von ihrer Option auf Abschluss eines
Wettbewerbsverbots bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses keinen Gebrauch gemacht hat.
Schon mangels Schriftform ergibt sich daraus nicht mit der von § 75a HGB geforderten Klarheit,
auf das Wettbewerbsverbot zu verzichten, dh. von der Vereinbarung eines Wettbewerbsverbots
endgültig absehen zu wollen.
39 V. Der Feststellungsantrag ist gem. § 256 Abs. 1 ZPO zulässig. Der Kläger begehrt die
Feststellung der Zahlungspflicht für die restliche Dauer des Wettbewerbsverbots und damit die
Feststellung des Bestehens eines Rechtsverhältnisses. Das Feststellungsinteresse ergibt sich
daraus, dass die Beklagte eine Zahlung ablehnt. Der Kläger kann schon deswegen nicht vorrangig
auf die Leistungsklage verwiesen werden, weil die Ansprüche erst nach der mündlichen
Verhandlung vom 22. September 2008 vor dem Landesarbeitsgericht fällig wurden (vgl. BAG
18. März 1997 - 9 AZR 84/96 - BAGE 85, 306, 308) und zudem von einem künftigen anderweitigen
Erwerb abhängen. Der Feststellungsantrag ist aus denselben Gründen wie der Zahlungsantrag
noch nicht zur Entscheidung reif.
Mikosch
Richterin am
Bundesarbeitsgericht
Marquardt
ist aus dem Richterdienst
ausgeschieden und
deshalb verhindert, zu
unterschreiben.
Mikosch
W.
Reinfelder
Züfle
Großmann