Urteil des ArbG Berlin vom 17.04.2007

Gericht

Arbeitsgericht Berlin

Aktenzeichen

28 Ca 6745/07

Entschieden

17.04.2007

Schlagworte

Kündigung , Mildernde umstände , Ware , Betriebsrat , Aufmerksamkeit , Wagen , Anweisung , Kontrolle , Konzentration , Vertragsverletzung

ArbG Berlin: kündigung, mildernde umstände, ware, betriebsrat, aufmerksamkeit, wagen, anweisung, kontrolle, konzentration, vertragsverletzung

Gericht:

ArbG Berlin 28.

Kammer

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

28 Ca 6745/07

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 1 Abs 1 KSchG, § 1 Abs 2 S 1

Alt 2 KSchG, § 7 KSchG, § 276

BGB, § 75 Abs 1 BetrVG

Verhaltensbedingte Kündigung einer Kassiererin - Testkauf

Tenor

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die

Kündigung im Schreiben vom 17. April 2007 nicht aufgelöst worden ist.

II.

Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

III.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 3.563,76 EUR festgesetzt.

Tatbestand

Kündigung

Testkäufen

Juli 1996

1.187,92 Euro brutto

Verkäuferin

Einzelhandels und beschäftigt – auch ohne Berücksichtigung der Auszubildenden – (weit)

mehr als fünf Arbeitnehmer. Die Klägerin ist verheiratete Mutter zweier Kinder. Seit dem

Jahre 2004 wird sie in der Verkaufsstelle der Beklagten an der S Allee eingesetzt

II.

unerwünschten "Warenschwund" hat die Beklagte für ihr Verkaufspersonal in Form von

Arbeits- und Geschäftsanweisungen – teilweise umfangreiche – betriebliche

verfasst, die von Zeit zu Zeit aktualisiert und/oder ergänzt werden.

sowie

eine (24-seitige) " "

(Inhaltsverzeichnisse zur besseren

Urteilsanlage

den Akten gereicht hat und auf deren Einzelheiten Bezug genommen wird. Für den

Streitfall von Interesse – und deshalb herausgegriffen – seien Direktiven, die sich auf

Seite 10 (Nr. 9) der

sowie wortgleich auf Seite 21 (Nr. 10) der

finden. Ihr Text

Folgende Punkte sind darüber hinaus streng zu beachten:

Alle Artikel sind einzeln unter Einbeziehung der Multiplikationstaste zum vollen

Verkaufswert zu registrieren.

Es ist darauf zu achten, dass der Kunde die zu bezahlende Ware vollständig auf das

Transportband legt. Sofern dies seitens des Kunden nicht von selber geschieht, ist der

Kunde höflich aufzufordern, alle Waren vollständig auf das Kassierband zu legen. Sollte

der Kunde dieser Aufforderung nicht nachkommen, müssen die im Einkaufswagen

verbleibenden Artikel auf Art und Menge geprüft und vollständig registriert werden.

Großgebinde, die im Einkaufswagen verbleiben bzw. auf der unteren oder hinteren

Ablagefläche abgestellt sind, müssen einer genauen Kontrolle unterzogen werden. Es ist

zu prüfen, ob noch nicht registrierte Artikel verdeckt werden.

In jedem Fall ist sicherzustellen, dass alle Artikel des Einkaufs vollständig registriert

werden. Die Kassierkraft muß dazu in den Einkaufswagen schauen".

wird und inwiefern aktive des Adressatenkreises in den Inhalt der

jeweiligen Direktiven der Beklagten durchgeführt werden, stellen die Parteien teilweise

unterschiedlich war:

Vordrucken geben lässt, für die sie speziell für die fünf Belege

aus der Zeit vom 11. September 1996 bis 11. Oktober 2001 aktenkundig gemacht hat

. Wegen deren Erscheinungsbild und sonstiger Gestaltung wird auf die gleichfalls in der

Urteilsanlage

der jeweils eingeholten Bestätigungserklärungen:

Während der älteste Revers aus dem Jahre 1996 noch lautete,

Ich bestätige, dass ich über die Einhaltung der

Arbeitsanweisung 518

in allen Punkten belehrt wurde, diese verstanden habe und von mir strikt eingehalten

wird. Ich bin mit dem Inhalt der Anweisung einverstanden und davon unterrichtet, dass

sie mit meiner Unterschrift Bestandteil meines Arbeitsvertrages wird:

Unterschrift der Filialleitung und der Kassierkraft:

(Datum (11.09.96); Unterschriften)",

hieß es fünf Jahre später in der – soweit ersichtlich – neuesten Version:

...

Hiermit bestätige ich, dass ich in nachfolgend aufgeführten Geschäfts- und

Arbeitsanweisungen in Theorie und Praxis eingewiesen wurde und diese auch verstanden

und zur Kenntnis genommen habe.

Ich bestätige hiermit, dass ich in die Kassiertätigkeit eingearbeitet und eingewiesen

bin. Weiterhin wurden mir die theoretischen Inhalte und deren praktische Umsetzung der

Arbeitsanweisung 518 (Anweisung für den Kassendienst in ... Filialen) – sowie der

Arbeitsanweisung OLV – dargestellt und vermittelt.

Darüber hinaus wurde ich eindringlich darauf hingewiesen, dass

nicht gestattet ist. Dies gilt ebenso für nicht mehr verkaufsfähige Ware.

Weiterhin bin ich verpflichtet, folgende Vorschriften einzuhalten:

– Persönliche Einkäufe von Mitarbeitern dürfen nicht von ihm selbst registriert

werden. In Filialen mit nur einer Kasse muss die

Filialleitung/Verkaufsstellenverwaltung bei der Registrierung zusätzlich zugegen

sein.

– Eingenommenes Geld ist Eigentum der Firma; deswegen darf davon nichts, auch

nicht leih- oder vorschussweise, für andere als rein geschäftliche Zwecke

entnommen werden.

– Dem Mitarbeiter ist es keinesfalls erlaubt, eigene Schecks in Bargeld

einzutauschen.

– Liegengebliebenes Kundengeld ist sofort der

Filialleitung/Verkaufsstellenverwaltung zu übergeben.

Verstößt der Mitarbeiter gegen eine oder mehrere dieser Bestimmungen oder gegen

eine sonstige jeweils gültige, zur Kenntnis gebrachte Geschäfts- oder Arbeitsanweisung,

hat der Mitarbeiter mit arbeitsrechtlichen Maßnahmen, die bis zur Auflösung des

Dienstverhältnisses reichen können, zu rechnen.

(Datum (11.10.01)/Unterschriften)

Unterweisung am 11.10.01 durchgeführt.

(Unterschrift Vorgesetzte)".

Vordrucke gehen die Darstellungen der Parteien demgegenüber auseinander:

Während die Klägerin angibt, die "Belehrungen" vom 11. September 1996, 6. Dezember

1997, 24. Februar 1999 und – zuletzt – vom 11. Oktober 2001 (allesamt gleichfalls in der

Urteilsanlage

Aufforderung vorgelegt worden sei: "Unterschreib mal!"

, zeichnet die Beklagte ein

tendenziell Geschehensbild: Danach seien die Belehrungen – "auch im

Beisein der anderen Mitarbeiterinnen" – in der Weise erfolgt, dass "auf wesentliche

Punkte der Arbeitsanweisung Nr. 518 hingewiesen" worden sei und die Arbeitsanweisung

"jedem Mitarbeiter zum Durcharbeiten und Selbststudium zur Verfügung" stehe

Hierzu verweist die Beklagte unwidersprochen darauf, dass die Arbeitsanweisung "im

Aufenthaltsraum der Mitarbeiter jederzeit zugänglich"

sei.

zur – persönlichen – (: "Durcharbeiten und Selbststudium") vor oder nach

Unterschriftsleistung ausgehändigt erhielten, hat das Gericht nicht festgestellt. Dasselbe

gilt zur Frage, ob sie für ihre eigenen Vertragsunterlagen zumindest eine Kopie der von

ihnen unterzeichneten Bestätigungstexte zu erhalten pflegen

III.

ihren Worten im Rechtsstreit

: zur "Schulung und Kontrolle" – sogenannte "

Testkäufe

"Aufmerksamkeitskäufe" bezeichnet und nach dem Wortlaut einer hierzu unter dem 5.

November 1997 geschaffenen Arbeitsanweisung ("Verhaltensgrundsätze zur

Durchführung von Aufmerksamkeitskäufen"

Urteilsanlage

"in Abstimmung mit dem GBR" ergangen. Dieses Reglement ist unter dem 31. Januar

2007 gegen eine "Arbeitsanweisung zur Durchführung von "

ersetzt worden, die sich von ihrem Vorläufer streckenweise unterscheidet. So wird

nunmehr z.B. anstelle der bisherigen Umschreibung (negativer)

Testmodalitäten eine (positive) Auswahl an potentiell testtauglichen Artikeln getroffen

und zum anderen das Verfahren der Aufdeckung "nicht bestandener" Testkäufe

gegenüber der betroffenen Kassierperson vorgeschrieben. – Zum

Vergleich:

"2. ... Bei der Durchführung von Aufmerksamkeitskäufen muss vermieden werden:

– kleine bzw. schlecht zu erkennende Artikel (z.B. Kaugummi, Rasierklingen etc.) im

Einkaufswagen liegenzulassen

– Artikel in Umverpackungen zu verstecken

– Preisetiketten (von preisausgezeichneter Ware) umzukleben; trotzdem muß eine

Plausibilitätsprüfung erfolgen (Verhältnis Preis – Ware, z.B. Weinbrand 19,99 DM,

Etikett 9,99 DM). ...

4. Bei Feststellen von Fehlern der Kassierkraft, z.B. falscher Preis getippt oder Ware

im Wagen übersehen, muß der BVL am selben Tag – spätestens am Folgetag –

ein Gespräch mit der betreffenden Person führen".

"Bei jedem Aufmerksamkeitstestkauf wird mit der nachfolgend aufgelisteten

Artikel bzw. mit einem Artikel in zumindest vergleichbarer Größe die Aufmerksamkeit der

Kassierkraft überprüft. Als Testgegenstände generell geeignet sind:

– Ein Pfund Kaffee

– eine Spirituose

– eine Flasche Wein/Sekt

– ein Paket Waschmittel

– eine Packung Hund-/Katzenfutter

– ein geeigneter Non-Food-Artikel.

Es dürfen keine weiteren Artikel in der Umverpackung versteckt oder Artikel

ineinander gesteckt werden. Ebenso ist nur verpackte Ware zu verwenden. ...

Bei nicht bestandenem Testkauf ist der Mitarbeiter durch den Testkäufer unmittelbar

nach Beendigung des Kassiervorganges (Herausgabe von Wechselgeld und

Kundenbeleg) auf den nicht bestandenen Testkauf anzusprechen und der nicht erfasste

Artikel zu präsentieren. Der BVL ist unverzüglich hinzuzuziehen. Die weitere Auswertung

erfolgt im Büro. ...".

IV.

Überprüfung auswählt, und ob dabei namentlich sicher gestellt ist, dass alle in Betracht

kommenden Mitarbeiter einbezogen werden, ist nicht im Einzelnen

unterbreitet. Feststellbar ist nur, dass die zu den Testkäufen herangezogenen

(betrieblichen

) Mitarbeiter zur Dokumentation ihrer Beobachtungen mit einem

Vordruck ausgerüstet werden, der sie – jedenfalls nach seiner drucktechnischen

Urteilsanlage

"Wert des Testkaufs" einen "Wert der nicht registrierten Artikel" zu notieren und ihre

Aufmerksamkeit einer Reihe weiterer Begleitumstände zu widmen

. Unstreitig ist

ebenfalls, dass sich zu einem nicht näher festgestellten Zeitpunkt

der

"aus aktuellem Anlass" an die Mitarbeiter wandte, um diese "auf die unbedingte

Einhaltung bestehender gesetzlicher Bestimmungen und betrieblicher

" aufmerksam zu machen.

führte. Die Beklagte unterzog die Klägerin einer Reihe von "Testkäufen", wobei die

Parteien unterschiedliche Angaben zur Frage machen, ob die nachfolgend erörterten

Vorgänge die Anzahl dieser Testkäufe bei der Klägerin widerspiegelt

. Fest steht,

immerhin, folgendes:

Kasse:

der beiden Vorgänge ließe eine Testkäuferin gegen 14.13 Uhr

insgesamt 16 Artikel abkassieren

. Der Klägerin entging bei diesem Vorgang eine am

Wagen angehängte

"Tasche" zum Verkaufspreis von 4,99 Euro. Während die Beklagte

dies in einer – von der Klägerin mit unterzeichneten – Gesprächsnotiz desselben Tages

damit in Verbindung brachte, dass die Klägerin "keinen Spiegelblick" getätigt habe,

erklärt die Klägerin ihren "Fauxpas" (Ausdruck des Gerichts) im Rechtsstreit damit, sie

habe wegen der Unterbringung des Artikels außerhalb des Einkaufswagens davon

"ausgehen" können, dass die fragliche Tasche "dem Kunden" gehöre

), bei dem 18 Artikel ihren Weg in den

Kassenbon fanden, registrierte die Klägerin ein "T-Shirt" (Verkaufspreis: 4,99 Euro) nicht.

Auch hierzu hielt die Beklagte in einer (weiteren) Gesprächsnotiz vom 27. April 2006

als Ursache fest, dass es am "Spiegelblick" der Klägerin gefehlt habe. Demgegenüber

macht die Klägerin im Rechtsstreit geltend, der Artikel habe sich "eingeklemmt in der

Ablage außerhalb des Einkaufswagens" befunden

. – Des Weiteren hielt die Beklagte

der Klägerin zu diesem Vorgang im Anschluss vor

, sie habe statt "4 x Apfelsaft a 0,69

und 4 x Orangensaft a 0,79, 8 x Apfelsaft abgezogen" und "eine Kondensmilch mit

falschem Preis abgerechnet"

(nämlich mit 0,39 Euro statt richtigerweise 0,35 Euro).

der Klägerin.

erneut

überprüfen. Dabei erkannte (und registrierte) die Klägerin einen etwa 40 x 30 x 40 cm

großen "Deko-Korb" zum Preise von 14,99 Euro nicht als . Dieser hing

nach Beklagtendarstellung "am Einkaufswagen"

. Demgegenüber macht die Klägerin

dazu im Rechtsstreit geltend, der Korb habe "in der abgeklappten Halterung für

Getränkekisten am Wagen" gestanden, so dass sie "auch hier" davon habe "ausgehen"

können, "dass es sich um das Eigentum des Kunden" gehandelt habe

. – Den

Vorgang belegte die Beklagte mit schriftlicher vom 1. August 2006

bei einem gegen 15.31 Uhr

durchgeführten Testkauf wie früher der "Tasche" und dem

"T-Shirt": Die Klägerin registrierte den Artikel nicht, nach ihren Worten deshalb, weil

dieser "außerhalb am Wagen"

hing. Die Beklagte, die hierzu wiederum einen

"unterlassenen Spiegelblick" notierte

, erteilte daraufhin mit Schreiben vom 11.

Oktober 2006

eine neuerliche .

zu einem Testkauf bei der

Klägerin, bei dem sowohl ein "Herrenschal" (6,99 Euro) als auch ein "Jeans-Rock" (4,99

Euro) unregistriert blieben. Unstreitig ist, dass der Schal "außerhalb des Wagens"

hing, der Jeans-Rock jedoch "im Korb"

lag. Während für diesen Vorgang – anders als

für die übrigen – Gesprächsnotiz über die "Auswertung" mit der Klägerin

zur

Gerichtsakte gelangt ist, macht die Klägerin hierzu geltend

, der Jeans-Rock habe

"kein Etikett" gehabt; sie sei davon ausgegangen, "dass es sich dabei um eine

Einkaufstasche aus Jeans-Stoff" gehandelt habe, "der der Kundin" gehöre. – Fest steht,

dass die Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 29. November 2006

neuerlich eine

erteilte.

durchgeführte Kontrolle bei der Klägerin, diese habe (neben 10 bis

12 registrierten

Artikeln plus Tragetasche) "eine Flasche 0,7 Liter Nordhäuser Doppelkorn zu 5, 19 ... im

Korb stehen gelassen!"

. In einer hierzu gegen 18.40 Uhr geführten Unterredung

erfuhr die Klägerin (deren Stellungnahme zum Geschehen in der hierzu aufgesetzten

"Gesprächsnotiz" ebenso wenig festgehalten ist wie in den früheren Gesprächsnotizen),

dass nunmehr die ihres Arbeitsverhältnisses eingeleitet werde

VI.

unterrichtete die Beklagte den Betriebsrat über

ihre Absicht, das Arbeitsverhältnis der Klägerin (fristgerecht) zu . Zur

Begründung berief sie sich – unter anderem

– auf die Ergebnisse der vorerwähnten

Testkäufe.

der Betriebsrat der

beabsichtigten Kündigung. Zur Begründung schrieb das Gremium:

"Unzweifelhaft muss dem bei ... eingesetzten Außendienst (BVL) und der Revision

(TASCO) zugestanden werden, die Einhaltung von Arbeitsanweisungen kontrollieren zu

können. Allerdings müssen die Anweisungen auch einhaltbar sein. Hier sind

insbesondere die im Lebensmitteldiscount

anzutreffenden Arbeitsabläufe und die

dünne Personaldecke nicht gerade förderlich.

Eine Verkäuferin, die an der Kasse arbeitet, hat das nach der Arbeitsanweisung für

Kassierkräfte zu tun. Diese ist 24 Seiten stark und ist in 12 Unterpunkten gegliedert. Der

Punkt 10 behandelt die besonders streng zu beachtenden Kriterien, deren

Nichteinhaltung jetzt zur Kündigung ... (der Klägerin) führen sollen. Der Betriebsrat merkt

an, dass neben der Vielschichtigkeit der Aufgaben an der Kasse auch andere ungünstige

Beeinflussungsfaktoren relevant werden.

So arbeitet ... (die Klägerin) in einer ...-Filiale mit einer sehr hohen Kundenfrequenz

(Einkaufscenter) mit unterschiedlichstem Kundenklientel. Neben dem normalen Erfassen

und Registrieren der Ware muss ... (sie) auch das Leergut der Kunden annehmen und

verrechnen, welches sich aufgliedert in Mehrwegleergut und Einwegleergut, was

nochmals richtig zu sortieren ist in Eigenmarke und Fremdmarke. Zudem müssen alle

Verkäufer an der Kasse auf die Einhaltung der Bestimmungen des

Jungendschutzgesetzes

(§ 9/1, § 10/1) hinsichtlich des Verkaufsverbotes von Tabak

und Alkohol an Kinder und Jugendliche unter 16 Jahre achten.

Da bei ... der Verkäufer an der Kasse sehr oft der erste Ansprechpartner für den

Kunden darstellt, ist er obendrein auch angehalten, diesem freundlich, höflich und

zuvorkommend zu begegnen und Fragen zu beantworten bzw. Kritikpunkte und Hinweise

aufzunehmen. In verkaufsschwachen Zeiten ist der Verkäufer an der Kasse zusätzlich

verpflichtet, eingetroffene Handelsware im näheren Kassenbereich zu verräumen.

Der Betriebsrat stellt fest, dass Testkäufe wichtig sind und damit auch erforderlich.

Diese Feststellung bezieht sich hierbei aber auf den Schulungs- und Trainingscharakter

dieser Kontrollmaßnahmen, um die Mitarbeiter/Innen entsprechend zu sensibilisieren. In

diesem Zusammenhang vermisst der Betriebsrat die Anzahl der Testkäufe, die ... (die

Klägerin) beanstandungsfrei absolviert hat bzw. die schriftlich dokumentierten

Schulungsunterweisungen, die mit ... (ihr) durchgeführt wurden.

Nach den o.g. Ausführungen erwartet der Betriebsrat die Rücknahme der

beabsichtigten Kündigung und die Weiterbeschäftigung von ... (der Klägerin)".

VII.

, das der

Klägerin am selben Tage zuging, erklärte sie die des Arbeitsverhältnisses

zum 30. September 2007. Hiergegen richtet sich die am 19. April 2007 bei Gericht

Kündigungsschutzklage

, mit der die Klägerin zunächst nur allgemein die der Kündigung rügte.

VIII.

Die Beklagte beantragt,

IX.

und

der Ergebnisse der vorerwähnten Testkäufe zur Kündigung für berechtigt, weil "bei der

Klägerin nicht unerhebliche Verstöße gegen die Kassieranweisung festgestellt" und somit

zu konstatieren sei, "dass Arbeitsanweisungen und Belehrungen" von ihr "nicht befolgt"

worden seien

: Trotz aller Versuche, "die Klägerin zu einem aufmerksamen

Kassierprozess anzuhalten" und ungeachtet der mit der Androhung arbeitsrechtlicher

Konsequenzen verbundenen Abmahnungen, habe die Klägerin "immer wieder

gleichrangige Pflichtverletzungen – das nicht ordnungsgemäße Registrieren von Waren –

begangen"

. Wenn sie nach den eindringlichen Abmahnungen wiederholt gegen die

Kassenanweisung verstoße und dabei Waren von erheblichem Wert übersehe, habe die

Beklagte davon ausgehen dürfen, "dass die Klägerin auf Dauer nicht Willens" sei, die ihr

erteilten Kassenanweisungen umzusetzen und "damit den Warenschwund zu verhindern"

"etwas nachzuweisen" gewesen sei

. Zur "objektiven Einschätzung" ihrer

Aufmerksamkeit gehöre jedoch, wie die Klägerin meint, "die Darlegung des gesamten

Umfangs der Kontrollen und deren Ergebnisse"

. Im Übrigen sei dem Eindruck zu

widersprechen, sie sei bei den Kontrollen "auffällig geworden"

. Allerdings könne

sie wegen des durchgängig starken Kundenaufkommens keine näheren Angaben zu den

Kontrollen der Kolleginnen machen

. Jedenfalls sei sie nicht die einzige, "bei der die

genannten Ergebnisse in den Testkäufen erzielt" würden

Darüber hinaus habe die Beklagte bei den durchgeführten Testkäufen "in hohem Maße

gegen die eigenen Arbeitsanweisungen verstoßen": Sie habe nämlich "überwiegend

Gegenstände versteckt oder "

Was speziell den 30. März 2007 angehe, so habe sie sich an diesem Tage krank gefühlt.

Sie habe "Pause" gedrückt und die Kundin gebeten, zu ihrer Kollegin (Frau ) zu gehen,

die dann die Kundin sogar gerufen habe. Die Kundin habe jedoch gleichwohl

darauf beharrt, von (der Klägerin) abgefertigt zu werden

XI.

Auswertung mit dem betreffenden Mitarbeiter – nicht weiter dokumentiert

. Wenn sich

die Klägerin an ein derartiges Erlebnis nicht erinnere, werde es einen solchen Testkauf

wohl "auch nicht gegeben haben"

Es sei auch nicht richtig, dass Artikel oder ihre Preisschilder "versteckt" worden seien:

Das T-Shirt vom 27. April 2006 sei "gut sichtbar" und auch das Etikett "aus dem Sichtfeld

der Kassiererin zu sehen"

gewesen. Nichts anderes gelte für die Tasche desselben

Tages: Diese habe zwar am Schiebegriff gehangen, jedoch "völlig offen und mit dem gut

sichtbaren Etikett", das auch "aus dem Blickfeld der Kassiererin "gut einsehbar"

gewesen sei. Ebenso seien das Etikett am Deko-Korb vom 19. Juli 2006 "in Richtung der

Kassiererin gut sichtbar"

gewesen wie auch der Jeansrock vom 22. September 2006

("offen im Einkaufswagen und zwar gut sichtbar aus Richtung der Kassiererin"

Zum Vorgang am 30. März 2007 sei richtig, dass die Klägerin in dem Moment, als sich

die Testkäuferin an der Kasse befand, "eine Pause" habe machen wollen

. Dazu habe

sie in der "Auswertung" des Testkaufs angegeben, "dass sie zur Toilette wollte und

deshalb 'Pause' gedrückt" gehabt habe

. "Hinweise" darauf, dass sie sich "krank

gefühlt" habe, habe es nicht gegeben

XII.

gewechselten Schriftsätze und auf deren Anlagen sowie auf den Inhalt der

Sitzungsniederschriften verwiesen.

Zu ergänzen ist, dass das Gericht die Beklagte aufgrund der mündlichen Verhandlung

vom 15. Juni 2007 unter anderem um Mitteilung gebeten hat, welche

Mitarbeiter/innen in der Einsatzfiliale der Klägerin seit dem 27. April 2006 als Kassierer/in

eingesetzt gewesen seien und welche Ergebnisse etwaige Testkäufe bei erbracht

hätten. Daraufhin hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 16. Juli 2007 (Bl. 88 ff. GA) eine

nach ihren Worten "aus den handschriftlichen Aufzeichnungen der Terminbücher und

Planungshilfen" ihres Kontrollpersonals rekonstruierte Aufstellung zu den Gerichtsakten

Anlage

die Klägerin zuletzt – u.a. – als unvollständig beanstanden lassen

Entscheidungsgründe

Der Klage entsprochen werden.

Die Kündigung im Schreiben vom 17. April 2007 das Arbeitsverhältnis der Parteien

nicht beenden. Sie ist aufgrund des § 1 Abs. 1 KSchG rechtsunwirksam. – Im Einzelnen:

des Kündigungsschreibens (: 17. April 2007) bei Gericht einreichen lassen (: 19. April

2007). Zugestellt wurde die Klage am 27. April 2007. Damit hat die Klägerin selbst

anderenfalls entsprechende

Anwendung der Wertungen aus § 167 ZPO die ihr in § 4

Satz 1 KSchG zur Klageerhebung gesetzte dreiwöchige Frist gewahrt. Die Kündigung

"gilt" folglich nicht schon kraft Gesetzes nach § 7 (1. Halbsatz) KSchG als "von Anfang an

rechtswirksam". Sie bedarf zu ihrer Wirksamkeit vielmehr eines besonderen, sie nämlich

"sozial rechtfertigenden" (§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG) . Außerdem darf die

Kündigung – was hier nur zu erwähnen ist – nicht gegen sonstige

Rechtsvorschriften verstoßen.

darlegungs- und beweisbelastete (s. § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG) Beklagte jedoch nicht.

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darlegungs- und beweisbelastete (s. § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG) Beklagte jedoch nicht.

Jedenfalls lässt ihr diesbezüglicher Sachvortrag die hierfür erforderlichen Feststellungen

nicht zu.

nicht durch Gründe, die in der Person oder – was hier allein zur Debatte steht – in dem

des Arbeitnehmers liegen, oder durch dringende betriebliche Erfordernisse,

die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen,

bedingt ist. – Hiernach gilt folgendes:

Gerichte für Arbeitssachen im Grobschema in vier Stufen. Sie erfordert danach

zunächst, dass der Betroffene – und zwar regelmäßig (s. § 276 BGB) – seine

rechtlichen aus dem Arbeitsvertrag "verletzt" hat (kurz:

"Vertragsverletzung"). Ist das zu bejahen, so bedarf im Allgemeinen

weiter der

Prüfung, ob für das fragliche Verhalten "Wiederholungsgefahr" zu besorgen ist (:

sogenannte "Negativprognose"). Lässt auch sich feststellen, so folgt als dritte Stufe

rechtlicher Kontrolle des so strukturierten "Kündigungsgrundes" nach dem

die Prüfung, ob die beeinträchtigten Belange des Arbeitgebers statt

durch Beendigung mutmaßlich auch unter des Arbeitsverhältnisses

gleichwertig geschützt werden könnten (Grundsatz der Kündigung als "ultima ratio").

Beendigungsinteresse des Arbeitgebers Befunden absolviert, dann – und nur

dann! – schließt sich als letzter Kontrollschritt in Gestalt richterlicher

"Interessenabwägung" die (gegenläufig orientierte) Schlussprüfung an, ob die

betreffende Kündigung trotz zuvor gerade festgestellten "Kündigungsgrundes" mit

Rücksicht auf etwaige "mildernde" Umstände des Einzelfalles gleichwohl im Ergebnis

rechtlich erscheint. Ist das der Fall, so ergeht ausnahmsweise – sachlich

schief, aber griffig – "Gnade vor Recht".

II.

stehende Klägerin jedoch nicht . Denn die Beklagte hat – wie bereits

vorausgeschickt – schon keinen "Kündigungsgrund". Es lässt sich für den Vorfall vom 30.

März 2007 um den im Einkaufswagen der Testkäuferin übersehenen "Nordhäuser

Doppelkorn" nämlich bereits keine der Klägerin – und damit die

unterste Stufe des "Kündigungsgrundes" – objektivieren:

"Schlechtleistung" der Arbeitgeber bei standardisierten Arbeitsanforderungen wie

sich geradezu prototypisch im modernen Kassierbetrieb des Einzelhandels finden, nicht

rundum "fehlerfreie" Arbeit verlangen, um jeden Fauxpas einer Kassierperson nach

Maßgabe allenfalls gewählter Toleranzgrenzen als "Vertragsverletzung" mit

Kündigung zu belegen. Deshalb es die Perspektive auch grundlegend, das

hiesige Versehen der Klägerin auf individuelles "Versagen" zu reduzieren oder ihr gar –

wie die Beklagte resümiert (s. oben, S. 11 (IX.)) – fehlenden "Willen" zur Umsetzung

betrieblicher Direktiven anzulasten. Die Probleme liegen – was schon im Votum des

Betriebsrates (s. oben, S. 9-10 (VI.2.)) deutlich gesehen wird – keineswegs nur im

"Wollen" des Personals, sondern weitaus tiefer. Sie sind mit lediglich personalisierenden

"Schuldzuweisungen" weder realitätsgerecht erfasst, noch

zu bewältigen.

Pflichtenkreis der Klägerin gehörte, beim Einsatz an der Kasse – jedenfalls

(s. dazu näher sogleich, S. 16-17 (B.II.1 ab (1.))) – darauf zu achten, dass Verkaufswaren

den Kassenbereich nicht als "blinde Passagiere" unbezahlt verlassen. Das macht ihr die

Klägerin im Grundsatz ebenso wenig streitig wie die nicht zu leugnende Tatsache, dass

sie diesem Leitbild beim "Nordhäuser Doppelkorn" am 30. März 2007 nicht gerecht

worden ist. So richtig jedoch dieser gedankliche Ausgangspunkt ist, so wenig trägt er die

umstandslose Schlussfolgerung, nun habe die Klägerin also – unter Berücksichtigung der

vorherigen Testkäufe sogar serienhaft – ihren Arbeitsvertrag "verletzt". – Der Reihe nach:

ba.

den Kassenbereich durchlaufenden Verkaufsartikel möglichst zu registrieren,

ergibt sich hier weder (erst) aus den umfänglichen Regelwerken der "Arbeitsanweisung

Nr. 518" oder der "Geschäftsanweisung" (s. oben, S. 2-3 (II.1.)), noch (erst) aus den drei

Abmahnungen, die allesamt nochmals "vollständige" Registrierung von der Klägerin

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Abmahnungen, die allesamt nochmals "vollständige" Registrierung von der Klägerin

einfordern. Insofern kann dahinstehen, dass die Punkte 9 (bzw. 10

) der besagten

Regelwerke diesbezüglich essentielle Vorgaben eher beiläufig unter "Sonstiges"

verlautbaren, die im übrigen voluminösen Kontext der "Kompendien" nahezu

. Desgleichen kann für den Streitfall auf sich beruhen, was von der Praxis der Beklagten

zu halten wäre, wenn sie nur darin bestände, ihre ausgefeilten Pflichtenkataloge

nur gleichsam per "Zuruf" (s. oben, S. 4 (II.2 b.)) bekannt zu machen, um im Übrigen auf

späteres "Selbststudium" der Adressaten im zu hoffen. Dass

Verkaufsartikel zu registrieren und zu bezahlen seien, ist nämlich sosehr der

Rolle des Kassierers, dass es jedenfalls insoweit eines besonderen Klarstellungsakts aus

Sicht des befassten Gerichts nicht bedarf.

bb.

Fehler sei nun kurzerhand als vertragswidrige "Schlechtleistung" der Kassierperson

einzuordnen, mit deren (ggf. wiederholtem) Auftreten diese sich – allenfalls geschützt

durch "mildernde Umstände" bei der Interessenabwägung (s. oben, S. 14 (B.I.2.)) – dem

Grunde nach mache. Diese Annahme vernachlässigt die Komplexität des

Problems und überschätzt die Reichweite des hierfür ins Feld geführten

des Arbeitgebers (s. § 106 Satz 1 GewO

(1.)

Frage vertragswidriger "Schlechtleistung" hat sich der des

Bundesarbeitsgerichts (BAG) bekanntlich in einem Urteil vom 11. Dezember 2003

rechtsgrundsätzlich beschäftigt.

(a.)

"Ob eine Leistung als Schlechtleistung anzusehen ist, beurteilt sich nach den

vertraglichen Vereinbarungen der Parteien. Ist die Arbeitsleistung im Vertrag, wie

meistens, der Menge und Qualität nach nicht oder nicht näher beschrieben, so richtet

sich der Inhalt des Leistungsversprechens zum einen nach dem vom Arbeitgeber durch

Ausübung des Direktionsrechts festzulegenden Arbeitsinhalt und zum anderen nach

dem persönlichen, subjektiven Leistungsvermögen des Arbeitnehmers. Der

Arbeitnehmer muss tun, was er soll, und zwar so gut, wie er kann. Die Leistungspflicht ist

nicht starr, sondern orientiert sich an der Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers. Ein

objektiver Maßstab ist nicht anzusetzen (...). ... Der gegenteiligen Auffassung (...), der

Arbeitnehmer schulde in Anlehnung an § 243 BGB a.F. eine 'objektive Normalleistung',

folgt der Senat nicht. Sie berücksichtigt nicht ausreichend, dass der Arbeitsvertrag als

Dienstvertrag keine 'Erfolgshaftung' des Arbeitnehmers kennt. Der Dienstverpflichtete

schuldet das 'Wirken', nicht das 'Werk'".

(b.)

Konsequenzen:

Danach kann der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer nicht kraft Direktionsrechts auferlegen,

Arbeitsergebnisse nach Menge und Güte ohne Rücksicht auf sein individuelles

zu erbringen (s. insofern auch bereits § 241 Abs. 2 BGB

Vielmehr endet seine "Gehorsamspflicht" in seinen persönlichen (s. auch §

613 Satz 1 BGB

). Der Arbeitnehmer schuldet zwar deren Ausschöpfung – eben "nach

Kräften"

– aber nicht als das. Er hat nicht für "fehlerfreie" Arbeit einzustehen,

sondern nur für entsprechende Bemühungen, deren Erfolg in einer fremdbestimmten

Arbeitsorganisation nun allerdings alles andere als allein in Macht steht:

(2.)

so wird dieses in signifikanter Weise gerade durch die Bedingungen beigesteuert, die

typischerweise an modernen herrschen. – Auch dies hat für die

Verhältnisse des Streitfalls bereits der ersichtlich sachkundige (s. nochmals

oben, S. 9-10 (VI.2.)) zu bedenken gegeben:

(a.)

Erkenntnissen mit einer Fülle – struktureller! – Belastungsfaktoren verbunden, die einer

nur Zurechnung

unerwünschter Fehlleistungen ihre

Legitimitätsgrundlage entziehen. Diese Faktoren entfalten sich als ebenso

überindividuelles, wie potentiell hochgradig Fehler treibendes Phänomen der

Arbeitswirklichkeit

. Sie sind an der "Produktion" von Fehlern institutionell in einer

Weise mitbeteiligt, an der die Rechtsanwendung beim heutigen Wissensstand nicht

länger

vorbeigehen kann. Ihretwegen ist es schon im Ansatz verfehlt, mit der

Beklagten allein vom der beanstandeten "Testkäufe" bei der Klägerin her,

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Beklagten allein vom der beanstandeten "Testkäufe" bei der Klägerin her,

dieser nur stereotyp unsorgfältiges, unkonzentriertes oder unaufmerksames Arbeiten

anzulasten.

(b.)

"Individualversagens" realiter zu sein pflegen, ist speziell für die Kassentätigkeit im

Einzelhandel sozialwissenschaftlich inzwischen gründlich erforscht:

(ba.)

aus dem Jahre 2004

. Er hält für die

Arbeitsbedingungen des Kassenpersonals – in der für den arbeitsrechtlichen Horizont

vielleicht noch etwas gewöhnungsbedürftigen Zitierweise des außerjuristischen

Wissenschaftsbetriebs – folgendes fest:

Untersuchungen zu den Arbeitsbedingungen im Handel, speziell im

Lebensmitteleinzelhandel, liegen überwiegend nur für Teilbereiche vor. Als relativ gut

untersucht können die Belastungen und Beanspruchungen an Kassenarbeitsplätzen

bezeichnet werden (siehe z.B. et al, 1999; , 1990

;

, 1997

; , 1992

Nach und (1994, zitiert nach , 2000

) lassen sich folgende

charakteristische Belastungen bei der Kassenarbeit identifizieren: hohe Anforderungen

an Aufmerksamkeit, Verantwortung und Konzentration, belastende

Umgebungseinflüsse, Orts- und Zeitgebundenheit der Kassiertätigkeit, eintönige

Arbeitsinhalte, hohes Arbeitstempo und hohe Arbeitsintensität, einförmige

Arbeitshaltungen und Bewegungen. ...".

(bb.)

Mit "hohen Anforderungen an Aufmerksamkeit, Verantwortung und Konzentration", mit

"belastenden Umgebungseinflüssen", mit "Orts- und Zeitgebundenheit" der

Kassiertätigkeit, außerdem "eintönigen" Arbeitsinhalten, "hohem" Arbeitstempo und

"hoher" Arbeitsintensität sowie "einförmigen" Arbeitshaltungen und Bewegungen geben

sich an Kassenarbeitsplätzen nicht nur die "üblichen Verdächtigen" für eine nachweislich

sogar Auszehrung physischer und psychischer Ressourcen

arbeitstätiger Menschen ein munteres Stelldichein. Vielmehr ist fast

alles vertreten,

was im Lichte arbeitswissenschaftlicher Erkenntnisse als den

Gegebenheiten geschuldete Erschöpfungs- und folglich auch Fehlerquelle "Rang und

Namen" hat.

Es ist die "Tücke" all dieser Belastungsfaktoren, dass sie mit dem von den handelnden

Individuen oft selber nicht bemerkten Verzehr ihrer psychosozialen zur

"Konzentration" die eigenen Fähigkeiten untergraben, den an sich gutwilligst

akzeptierten Anforderungen die erhofften Ergebnisse zu lassen. Damit begegnen

dem Betrachter hier Verhältnisse, die – selbst größten – individuellen Anstrengungen,

"Fehler" auf Dauer zu vermeiden, ebenso subtil wie ernüchternd ein Schnippchen

schlagen

Freilich: Das gilt bei weitem nicht nur gerade für . Deshalb ist auch

kein Zufall, dass auch für andere Teilbereiche unseres Arbeitslebens wachsendes

Verständnis in hintergründig waltende Wechselwirkungen zwischen betrieblichen

Belastungsfaktoren und individuellen "Fehlerquoten" zu einer Neubesinnung im

mit "Fehlern" geführt haben. Markante Beispiele dieser Neubesinnung finden sich neben

der allgemeinen Tendenz zur Abkehr von personifizierenden "Schuldfragen"

in einem

wohlbegründeten Diktum aus Expertensicht (hier: zum Krankenhauswesen): Danach

sollte das Auftreten von "Fehlern" bei den betrieblichen Sachwaltern nicht länger

reflexhaft die Frage auslösen, " war schuld?", sondern lieber die – für nachhaltige

Gefahrenvorsorge erfahrungsgemäß weitaus ergiebigere – Frage: " war schuld?"

Fehlleistungen von Menschen im betrieblichen Arbeitsalltag normativ sind,

um bei der Unterscheidung von individuellen zu institutionellen Verursachungsanteilen

die Spreu vom Weizen zu trennen, stellen sich damit zweifellos schwierigste

Abgrenzungsfragen

. Dabei geht es vor allem um Art

und Ausmaß vordergründig

individueller "Fehler", die entweder als Vertragsverstoß rechtlich diskreditiert sein sollen

oder aber – wegen der besagten Wechselwirkungen – vertragsrechtlich als neutral zu

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oder aber – wegen der besagten Wechselwirkungen – vertragsrechtlich als neutral zu

behandeln seien. Genau an Stelle nun hilft die angesprochene

Judikatur des

des BAG einen großen Schritt weiter. Sie nämlich beschreibt unter

überwiegender Zustimmung des Fachschrifttums

für den Oberbegriff "Minderleistung"

(s. a.a.O.: "Menge und Qualität") eine Methode, mit deren Hilfe das gesuchte Maß

auf vergleichsweise Weise gewonnen werden kann. Obendrein sind die

richterlichen Wertungen zur besseren praktischen Nutzbarkeit gleich in eine

"Gebrauchsanleitung" zu den wechselseitigen der Parteien im

Rechtsstreit eingearbeitet:

ca.

Arbeitsergebnisse sind stattdessen in einen Betrachtungszusammenhang zu

stellen. Hierzu hat der Arbeitgeber nach den Worten des

100

, Tatsachen

vorzutragen, "aus denen ersichtlich ist, dass die Leistungen des betreffenden

Arbeitnehmers deutlich hinter denen vergleichbarer Arbeitnehmer zurückbleiben, also

die Durchschnittsleistung erheblich unterschreiten". Diese Erheblichkeitsschwelle sei

jedenfalls bei einer "langfristigen Unterschreitung der Durchschnittsleistung um deutlich

mehr als 1/3" erreicht

101

. Auch dann könne die Aussagefähigkeit solcher im

Gruppenvergleich objektivierten "Minderleistung" allerdings noch immer entkräftet

werden, wenn der Arbeitnehmer nun seinerseits im Einzelnen bestreiten und/oder

plausibel darlegen könne, "warum er mit seiner deutlich unterdurchschnittlichen Leistung

dennoch seine persönliche Leistungsfähigkeit" ausschöpfe

102

. Hier könnten

"altersbedingte Leistungsdefizite, Beeinträchtigungen durch Krankheit aber auch

betriebliche Umstände eine Rolle spielen", wobei es dann wiederum Sache des

Arbeitgebers sei, die betreffenden Umstände zu widerlegen

103

cb.

104

nicht etwa den im

selben Urteil herausgearbeiteten

105

Grundsatz auf, wonach sich die Frage der

Vertragskonformität zählbarer Arbeitsergebnisse ("Menge") nach dem

Leistungsvermögen des Arbeitnehmers richtet, sondern sie schützt diesen Grundsatz

gegen die Beliebigkeit beider Vertragsparteien, sich die vertragsrechtliche Soll-

Beschaffenheit der Arbeitsmenge bei Bedarf im "Eigenbau" zurechtzuzimmern. Da sich

das Problem solcherart tolerablen "Do-it-yourself's" nun aber keineswegs nur für

"Minderleistungen" stellt, sondern in strukturell gleichwertiger Weise für die

Seite der Medaille, spricht das BAG folgerichtig nicht nur von "Menge", sondern auch von

"Qualität". Deshalb ist das Konzept bei standardisierten Leistungsinhalten auch für vom

Arbeitgeber zur "Schlechtleistung" erklärten Fehlerquoten fruchtbar zu machen.

Genau sieht es – mithin zu Recht – das die besagte -Rechtsprechung

kommentierende Spezialschrifttum

106

. – Und nicht nur : Neben einer

Entscheidung des aus dem Juni 2005

107

hat sich im September

2006 auch das

108

anlässlich eines Streitfalls, in dem u.a. die

Ergebnisse von "Testkäufen" die dortige Klägerin den Arbeitsplatz kosten sollte, zur

Anwendung der vorerwähnten Grundsätze auf "Fehlerquoten" bekannt. Dabei erscheint

zusätzlich bemerkenswert, dass die in den tatbestandlichen Feststellungen des

zitierten Direktiven

109

mit denen der hiesigen

"Geschäftsanweisung" (s. oben, S. 2-3 (II.1.)) wortwörtlich übereinstimmen.

zugebilligt werden, dass die Klägerin am 30. März 2007 mit ihrem Missgeschick beim

"Nordhäuser Doppelkorn" ihre arbeitsvertraglichen Verpflichtungen auch nur in

Hinsicht "verletzt" hätte. Die Beklagte unterbreitet schon keine brauchbaren Daten,

durch die sich eine überdurchschnittliche Fehlerquote der Klägerin ließe

110

Testkäufen in der Einsatzfiliale der Klägerin zwischen dem 30. März 2006 und 26. Mai

2007, so erweist sich die so dokumentierte Praxis bereits im Ansatz als untauglich, die

Klägerin als auffällig unsorgfältig zu identifizieren. Die sich in der Auflistung spiegelnde

Testpraxis lässt schon nicht erkennen, dass die Beklagte auch nur darum bemüht wäre,

die in Betracht kommenden Arbeitspersonen im Umfange in ihre Kontrollen

einzubeziehen (vgl. insofern auch § 75 Abs. 1 BetrVG

111

). Damit fehlt es von

vornherein an jeder normativ tragfähigen zur Ermittlung einer

"durchschnittlichen" Fehlerquote im Testkaufwesen des Hauses.

– mit fünf Überprüfungen einzigartig hohen Kontrollintensität gegenüber der Klägerin

keine vertragsrechtlichen Sanktionen herleiten und damit im Ergebnis zulasten der

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keine vertragsrechtlichen Sanktionen herleiten und damit im Ergebnis zulasten der

Klägerin "mit zweierlei Maß" messen. Auf die Frage, welche Bedeutung es im Übrigen

haben könnte, wenn die Beklagte – wie die Klägerin behauptet (S. 12 (X.)) – zugleich

gegen die eigenen zur Durchführung von "Testkäufen" verstoßen haben sollte

112

, kommt es somit nicht mehr an.

ungerechtfertigt, so war der Klage ihr Erfolg nicht zu versagen. Dem entspricht der

Tenor zu I.

Tenor zu II.

hat das Gericht aufgrund des § 61 Abs. 1 ArbGG im Tenor

festgesetzt und mit der dreifachen Monatsvergütung der Klägerin bemessen (also mit 3

Tenor zu III.

Dr. Ruberg

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