Urteil des VG Wiesbaden vom 21.06.2010

VG Wiesbaden: flexible arbeitszeit, disziplinarverfahren, beförderung, ausschluss, staatssekretär, disziplinarrecht, gesundheit, sanktion, hessen, neubeurteilung

Gericht:

VG Wiesbaden 8.

Kammer

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

8 L 354/10.WI

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Norm:

§ 9 DG HE

Berücksichtigung eines Verweises bei Beförderung

Leitsatz

Bis zur abschließenden Klärung der Vorwürfe kann ein Bewerber von einer

Beförderungsmaßnahme auch dann ausgeschlossen werden, wenn (lediglich) ein

Verweis von dem Dienstherrn ausgesprochen worden ist und der Dienstherr deshalb

erhebliche Zweifel an der Eignung hegt.

Tenor

1. Der Antrag wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten des

Beigeladenen zu 2. hat die Antragstellerin zu tragen. Die außergerichtlichen

Kosten der übrigen Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.

3. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 25.721,52 Euro festgesetzt.

Gründe

Die Antragstellerin, die als Regierungsoberrätin in dem Hessischen Ministerium für

Arbeit, Familie und Gesundheit tätig ist, wendet sich gegen die vorgesehene

Beförderung der Beigeladenen zu Regierungsdirektorinnen und

Regierungsdirektoren.

Mit Schreiben vom 13.06.2008 hatte der Antragsgegner ein Disziplinarverfahren

gegen die Antragstellerin wegen des Vorwurfs, am 19. und 20.05.2008 gegen die

Dienstvereinbarung über die flexible Arbeitszeit im Hessischen XXX verstoßen zu

haben, eingeleitet. Im Zuge des Ermittlungsverfahrens fand eine Beweisaufnahme

statt, bei der fünf Zeugen vernommen und ein Ortstermin durchgeführt worden ist.

Im April 2009 reichte die Antragstellerin ein Attest hinsichtlich ihrer

Schwerhörigkeit ein. Am 25.05.2009 gab der Antragsgegner das wesentliche

Ergebnis der Ermittlungen bekannt. Am 16.06.2009 ging die Stellungnahme des

Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin dem Antragsgegner zu. Unter

Berücksichtigung dieser Stellungnahme ergänzte der Ermittlungsführer das

wesentliche Ergebnis der Ermittlungen. Am 09.10.2010 entschied der

Dienstvorgesetzte, der Antragstellerin einen Verweis zu erteilen, der am

03.11.2010 erlassen wurde. Gegen die Disziplinarverfügung hat die Antragstellerin

am 02.12.2009 Klage erhoben. Über das Verfahren, das unter dem Aktenzeichen

XXX anhängig ist, ist noch nicht entscheiden.

Zum Beförderungstermin 01.04.2010 waren bei dem Ministerium für Arbeit,

Familie und Gesundheit 11 Stellen der Besoldungsgruppe A15 zu besetzen. Neben

der Antragstellerin bekundeten 15 Bedienstete ihr Interesse. Im März 2010 wurden

die Abteilungen um die Erstellung erforderlicher Beurteilungen gebeten. Die

Beurteilung der Antragstellerin für die Zeit vom 01.09.2006 bis 01.10.2009 schließt

mit dem Gesamturteil, dass die Leistungen „die Anforderungen übertreffen“. Die

Beigeladenen haben durchweg eine Beurteilung „im Spitzenbereich“ erhalten. Eine

Beigeladene wurde mit „übertreffen erheblich die Anforderungen“ bewertet.

Mit Auswahlvermerk vom 07.04.2010 schlug I 1 vor, die Antragstellerin unabhängig

von ihrer letzten Beurteilung angesichts des laufenden Disziplinarverfahrens von

einer Beförderung auszuschließen. Es bestünden erhebliche Zweifel an der

Eignung der Antragstellerin für die Wahrnehmung eines höherwertigen Amtes.

Nach der Rechtsprechung sei der Dienstherr berechtigt, einen Beamten für die

Dauer einer gegen ihn durchgeführten disziplinarischen Untersuchung von einer an

sich möglichen Beförderung auszunehmen, da er sich andernfalls in Widerspruch

zu seinem eigenen Verhalten setzen würde. Am 12.04.2010 entschied der Minister

auf der Basis des Auswahlvermerks nebst Anlagen zugunsten der Beigeladenen.

Am 13.04.2010 wurden die Frauenbeauftragte und die

Schwerbehindertenvertretung beteiligt. In seiner Sitzung vom gleichen Tage

stimmte der Personalrat des Ministeriums den Beförderungen zu. Mit Schreiben

vom 13.04.2010 wurde die Antragstellerin über die Auswahlentscheidung

unterrichtet. Mit Schreiben vom 15.04.2010 legte sie Widerspruch gegen die

Auswahlmitteilung ein.

Gleichzeitig hat sie um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht.

Sie ist der Auffassung, sie sei zu Unrecht von dem Beförderungsverfahren

ausgeschlossen worden. Aus dem erteilten Verweis resultiere kein

Beförderungsverbot. Ohne Hinzutreten besonderer Umstände könnten hieraus

keine Zweifel an der Eignung für ein höherwertiges Amt hergeleitet werden. Die

von dem Antragsgegner zitierte Rechtsprechung betreffe anders gelagerte

Sachverhalte, bei denen noch völlig offen gewesen sei, wie das Disziplinarverfahren

ende. Demgegenüber stehe hier fest, dass „lediglich“ ein Verweis verhängt

worden sei. Diese Maßnahme könne im gerichtlichen Verfahren nur aufgehoben

oder bestätigt werden. Eine Verböserung sei ausgeschlossen. Das

Disziplinarverfahren sei mit der Intention geführt worden, die Antragstellerin für die

Durchführung der früheren Konkurrenteneilverfahren abzustrafen und unter Druck

zu setzen, diese Verfahren zurückzunehmen. Die Vorwürfe seien just nach

Einleitung des zweiten Eilverfahrens erhoben worden. Das Verfahren habe ohne

ersichtlichen Grund eineinhalb Jahre gedauert. Der Antragstellerin sei mehrfach

mitgeteilt worden, die Behörde könne sich die Einstellung des Disziplinarverfahren

oder die Erteilung lediglich einer Missbilligung vorstellen, sofern die Antragstellerin

ihre Eilanträge zurücknehme. Zwei Wochen nach Einleitung des dritten

Eilverfahrens sei der Verweis erteilt worden. Bei einer Gesamtschau verdichte sich

der Eindruck einer „Retourkutsche“. Der Antragsgegner habe das

Auswahlverfahren aus dem Jahre 2009 abgebrochen, um über den Ausschluss der

Antragstellerin die mehrmals für rechtswidrig erklärte Beförderungsmaßnahme

durchzubringen.

Die Auswahlentscheidung sei auch deshalb rechtswidrig, weil der Antragsgegner

einen Eignungs- und Leistungsvergleich unterlassen habe. Die Beurteilung der

Antragstellerin sei fehlerhaft. Auch seien die Beurteilungen der Bewerber im

Hinblick auf die unterschiedliche Länge der Beurteilungszeiträume nicht

vergleichbar. Die Beurteilungsnoten seien nicht ausreichend gespreizt. Die Praxis

des Antragsgegners, nur die beiden höchsten Noten zu vergeben, komme einem

Differenzierungsverbot gleich. Wegen der Einzelheiten des Vorbringens wird auf die

Schriftsätze vom 15.04.2010, 20.04.2010, 27.04.2010, 11.05.2010 und 27.05.2010

verwiesen.

Die Antragstellerin beantragt sinngemäß,

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig bis zum

Abschluss eines erneut durchzuführenden Auswahlverfahrens zu untersagen, die

Beigeladenen zur Regierungsdirektorin bzw. zum Regierungsdirektor zu ernennen

und in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A15 BBesG einzuweisen.

Der Antragsgegner beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Er ist der Auffassung, die Antragstellerin sei zur Recht von dem

Beförderungsverfahren ausgeschlossen worden, da das Disziplinarverfahren noch

nicht rechtskräftig abgeschlossen sei. Zwar sei nach einem Verweis eine

Entscheidung über eine Beförderung nach pflichtgemäßem Ermessen zulässig.

Hierauf komme es aber nicht an, da durch die Erhebung der Klage der Vollzug des

Verweises gehemmt sei.

Es könne keine Rede davon sein, dass das Disziplinarverfahren mutwillig

eingeleitet worden sei. Auf den Zeitpunkt der Pflichtverstöße der Antragstellerin

habe der Antragsgegner keinen Einfluss gehabt. Die Antragstellerin sei bereits am

29.04.2008 von ihrem Abteilungsleiter eindringlich auf die ordnungsgemäße

Bedienung des Zeiterfassungsgeräts und die Einhaltung der mit ihr getroffenen

Vereinbarung über Telearbeit und die Dienstvereinbarung über die flexible

Arbeitszeit hingewiesen worden. Dies zeige, dass es nicht darum gegangen sei, die

Antragstellerin mit einem Disziplinarverfahren zu überziehen. Unter

Berücksichtigung der sehr umfangreichen Ermittlungen könne bei einer

Verfahrensdauer von einem Jahr und knapp fünf Monaten nicht von einer

überlangen Verfahrensdauer die Rede sein. Gegenstand des Gesprächs zwischen

der Antragstellerin und dem Staatssekretär sei keine irgendwie geartete

Verknüpfung zwischen dem Disziplinbarverfahren und der anhängigen

Konkurrentenklage gewesen. Die Auswahlentscheidung 2009 habe wegen der

Notwendigkeit der Neubeurteilung eines anderen Bewerbers aufgehoben werden

müssen. Wegen der Einzelheiten des Vorbringens wird auf die Schriftsätze vom

22.04.2010 und 01.06.2010 verweisen.

Mit Beschluss vom 26.04.2010 hat das Gericht die ausgewählten Bewerber zu dem

Verfahren beigeladen.

Der Beigeladene zu 2. beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Er vertritt die Auffassung, in Anlehnung an die frühere Regelung in § 8 HDO werde

von einer mit einem Verweis belegten Beamtin eine gewisse Bewährungszeit zu

verlangen sein. Hierfür reichten die fünf Monate seit dem Erlass des Verweises

nicht aus. Wenn eine Beförderungsverbot während disziplinarischer Ermittlungen

trotz Unschuldsvermutung gelte, müsse dies erst recht für eine angemessen Zeit

nach einer Disziplinarmaßnahme gelten. Es wäre höchst befremdlich, die

Antragstellerin im November mit einem Verweis zu belegen und sie dann fünf

Monate später zu befördern. Deshalb gehe die Rüge, es fehle an einem

hinreichenden Eignungsvergleich, ins Leere. Wegen der Einzelheiten wird auf die

Schriftsätze vom 05.05.2010 und 31.05.2010 verwiesen.

Die übrigen Beigeladenen haben sich nicht geäußert.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug

genommen auf den Inhalt der Gerichtsakten, der beigezogenen Akten der

Verfahren XXX, XXX und XXX, der Personalakten der Antragstellerin (2 Bände) und

eines Hefters mit Auswahlvorgängen.

II.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist zulässig, da die

Ablehnungsentscheidung des Antragsgegners im Hinblick auf den von der

Antragstellerin eingelegten Widerspruch noch nicht bestandskräftig geworden ist

(vgl. dazu Hess. VGH, B.v. 17.01.1995 - 1 TG 1483/94 -, HessVGRspr. 1995, 82).

Der Antrag ist jedoch nicht begründet. Die Antragstellerin hat keinen

Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (§§ 123 Abs. 3 VwGO, 920 Abs. 2 ZPO).

Die Antragstellerin ist durch die Art und Weise des Auswahlverfahrens und die

hierauf beruhende Auswahlentscheidung nicht in ihrem von Art. 33 Abs. 2 GG und

Art. 134 HV gewährleisteten grundrechtsgleichen Recht auf (chancen-)gleichen

Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und

fachlicher Leistung verletzt worden. Der Bewerbungsverfahrensanspruch der

Antragstellerin, der eine faire, chancengleiche Behandlung mit rechtsfehlerfreier

Wahrnehmung der Beurteilungsermächtigung und die Einhaltung des gesetzlich

vorgeschriebenen Verfahrens einschließlich etwaiger Anhörungs- und

Beteiligungsrechte umfasst, ist von dem Antragsgegner nicht verletzt worden.

Nach der Rechtsprechung des Hess. Verwaltungsgerichtshofs hat der Dienstherr

dem Bewerbungsverfahrensanspruch bei der Auswahlentscheidung dadurch

Rechnung zu tragen, dass er auf der Grundlage des gesamten für die persönliche

und fachliche Einschätzung der Bewerber bedeutsamen Inhalts der Personalakten

– wobei der aktuellen Beurteilung wesentliche Bedeutung zukommt – Eignung und

Leistung der Bewerber im Hinblick auf das spezifische Anforderungsprofil des zu

besetzenden Dienstpostens einem Vergleich unterzieht und nach Feststellung der

insoweit bedeutsamen Tatsachen eine wertende Abwägung und Zuordnung

vornimmt, wobei diese Feststellungen und die wesentlichen Auswahlerwägungen

schriftlich niederzulegen sind. Über dieses formelle Begründungserfordernis hinaus

muss die Begründung der Auswahlentscheidung inhaltlich den Bedingungen

rationaler Abwägung genügen, d.h. vom Gericht nachvollziehbar sein (Hess. VGH,

B.v. 26.10.1993 – 1 TG 1585/93 –, HessVGRspr. 1994, 34).

Diesen Anforderungen wird die vorliegende Auswahlentscheidung gerecht. Zwar

enthält sie keinen eingehenden Eignungs- und Leistungsvergleich der

Antragstellerin mit den übrigen Bewerbern. Doch ist dies unschädlich. Die

Antragstellerin ist nämlich unabhängig von dem schlechteren Gesamturteil in ihrer

letzten Beurteilung wegen der durch das anhängige Disziplinarverfahren

hervorgerufenen Zweifel an ihrer Eignung von dem weiteren

Beförderungsverfahren ausgeschlossen worden. Dies begegnet nach Auffassung

der Kammer keinen durchgreifenden Bedenken.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist der Dienstherr

berechtigt, einen Beamten für die Dauer einer gegen ihn durchgeführten

disziplinarischen Untersuchung und des gegebenenfalls anschließenden förmlichen

Disziplinarverfahrens von einer an sich möglichen Beförderung auszuschließen

(Urteil vom 13. Mai 1987 – BVerwG 6 C 32/85 –, Buchholz 236.1 § 31 Nr. 21;

Beschluss vom 24.09.1992 – 2 B 56/92 –, Buchholz 236.1 § 42 SG Nr. 1). Denn der

Dienstherr würde sich in Widerspruch zu seinem eigenen Verhalten setzen, wenn

er einen Beamten vor der abschließenden Klärung des disziplinarischen Vorwurfs

befördert und damit die Befähigung und Eignung des Betreffenden für eine

höherwertige Verwendung bejaht, obwohl er zuvor mit der Einleitung

disziplinarischer Ermittlungen zu erkennen gegeben hat, dass er Anlass sieht, die

Amtsführung oder das persönliche Verhalten des Betreffenden in seinem

bisherigen Status zu beanstanden. Eine Beförderung kann solange unterbleiben,

bis feststeht, dass der Beamte für die weitere Förderung uneingeschränkt

geeignet ist. Es ist nicht ermessensfehlerhaft, wenn regelmäßig dem Beamten das

daraus resultierende Risiko auferlegt wird; denn Disziplinarverfahren beruhen in der

Regel auf Umständen, die in der Person oder doch in der Sphäre des betreffenden

Beamten liegen. Es ist dem Dienstherrn nicht zuzumuten, seinerseits ein Risiko

einzugehen, eine Beförderung auszusprechen, wenn Zweifel an der

uneingeschränkten Förderungswürdigkeit aufgetreten sind (vgl. BVerwG, B. v.

03.09.1996 – 1 WB 20/96, 1 WB 21/96 –, Buchholz 236.1 § 10 SG Nr. 18).

Diese Grundsätze sind geeignet, auch hier die Nichtberücksichtigung der

Antragstellerin in dem Beförderungsverfahren zu rechtfertigen. Der Umstand, dass

die Antragstellerin bereits mit einem Verweis belegt worden ist, die von dem

Dienstherrn verhängte Maßnahme also feststeht, ändert hieran nichts. Zwar zieht

der Verweis kein disziplinarisches Beförderungsverbot nach sich (Umkehrschluss

zu §§ 11 Abs. 4, 12 Abs. 3 HDG; vgl. GKÖD, § 6 BDG RdNr. 25). Auch kann im

Rahmen des anhängig gemachten Klageverfahrens gegen den Verweis wegen des

Verschlechterungsverbots keine härtere Disziplinarmaßnahme ausgesprochen

werden (vgl. Gansen, Disziplinarrecht in Bund und Ländern, § 60 RdNr. 25;

Hummel/Köhler/Mayer, BDG, 4. Auflage 2009, § 60 RdNr. 21). Insbesondere steht

damit eine Disziplinarmaßnahme, die ein disziplinarrechtliches Beförderungsverbot

nach sich zieht, nicht in Rede. Doch ist der Verweis noch nicht rechtskräftig.

Nachdem der Antragsgegner durch seine Begründung für den Ausschluss der

Antragstellerin zu erkennen gegeben hat, dass er im Hinblick darauf erhebliche

Zweifel an der Eignung der Antragstellerin hegt und deshalb für die Dauer des

Verfahrens eine Beförderung nicht in Betracht kommt, stellt sich die

Nichtberücksichtigung der Antragstellerin schon aus diesem Gesichtspunkt als

rechtsfehlerfrei dar (vgl. auch VG Frankfurt, B. v. 02.10.2003 – 9 G 4156/03 –, zit.

nach Juris für den Fall einer Einstellung gemäß § 32 Abs. 1 Nr. 2 BDG). Das Gewicht

der erhobenen Vorwürfe und die zu erwartende bzw. hier verhängte Sanktion sind

für den Eintritt des Beförderungshindernisses ohne Bedeutung. Es ist allein von

Belang, dass das Verhalten der Antragstellerin Anlass gegeben hat, die

Möglichkeit einer disziplinarischen Sanktion welcher Art auch immer in Betracht zu

ziehen. Mit der Einleitung des Disziplinarverfahrens hat der Antragsgegner zu

erkennen gegeben, das jedenfalls ein Anlass zur Beanstandung des dienstlichen

Verhaltens der Antragstellerin besteht, vor dessen abschließender Klärung eine

Beförderung grundsätzlich ausscheidet (vgl. VG Frankfurt, B. v. 03.02.2009 – 9 L

3461/08.F –, zit. nach Juris). Für eine darüber hinaus gehende

Ermessensentscheidung über die (mögliche) nachteilige Berücksichtigung eines

Verweises, wie sie nach Rechtskraft der Maßnahme unter Umständen geboten

sein mag (vgl. GKÖD, § 6 BDG RdNr. 25), besteht in diesem Verfahrensstadium

keine Notwendigkeit. Auch wenn es sich bei einem Verweis um die mildeste

Disziplinarmaßnahme handelt, die gegen einen Beamten ausgesprochen werden

kann, stellt er doch eine Reaktion auf ein Dienstvergehen dar, das so bedeutsam

ist, dass eine nicht disziplinarrechtliche Reaktion als nicht mehr ausreichend

erachtet wird (Gansen, Disziplinarrecht in Bund und Ländern, § 6 BDG RdNr. 1). Er

dürfte von dem Antragsgegner deshalb selbst dann ausschlaggebend zum

Nachteil der Antragstellerin berücksichtigt werden, wenn diese leistungsmäßig mit

den anderen Bewerbern gleichstünde.

Das Gericht vermag nicht festzustellen, dass das Disziplinarverfahren mit der

Intention geführt worden wäre, die Antragstellerin abzustrafen. Eine derartige

Annahme verbietet sich schon im Hinblick auf den Umstand, dass die

Antragstellerin nach dem Vortrag des Antragsgegners bereits am 29.04.2008 von

ihrem Abteilungsleiter nachdrücklich auf die ordnungsgemäße Bedienung des

Zeiterfassungsgeräts hingewiesen worden ist. Ob die Verfahrensdauer angesichts

der konkreten Umstände noch angemessen war, kann dahinstehen. Auch eine

verzögerte Durchführung würde das Herausnehmen der Antragstellerin aus der

Beförderungsmaßnahme nicht rechtswidrig machen (vgl. OVG Thüringen, B. v.

16.10.2007 – 2 EO 781/06 –, zit. nach Juris). Dass Gegenstand des Gesprächs

zwischen der Antragstellerin und dem Staatssekretär eine Verknüpfung zwischen

dem Disziplinarverfahren und der anhängigen Konkurrentenklage gewesen wäre,

ist von der Antragstellerin nicht substantiiert dargetan worden. Der Behauptung,

der Abbruch des Auswahlverfahrens aus dem Jahre 2009 könnte mit dem

Disziplinarverfahren in Zusammenhang stehen, ist der Antragsgegner durch den

Hinweis, diese Entscheidung habe sich aus einem parallelen

Konkurrentenverfahren vor dem Verwaltungsgericht in XXX ergeben, überzeugend

entgegengetreten.

Da sich nach alledem der Ausschluss der Antragstellerin aus dem

Beförderungsverfahren im Hinblick auf das anhängige Disziplinarverfahren als

gerechtfertigt erweist, kommt es auf die übrigen Rügen der Antragstellerin nicht

mehr an.

Als unterliegender Teil hat die Antragstellerin die Kosten des Verfahrens zu tragen

(§ 154 Abs. 1 VwGO). Da der Beigeladene zu 2. einen Abweisungsantrag gestellt

und damit ein Kostenrisiko übernommen hat (§ 154 Abs. 3 VwGO), entspricht es

der Billigkeit, seine außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin aufzuerlegen (§

162 Abs. 3 VwGO). Die außergerichtlichen Kosten der übrigen Beigeladenen sind

nicht erstattungsfähig, da sie keinen Sachantrag gestellt haben.

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1

und Abs. 5 Satz 2 GKG und berücksichtigt das Endgrundgehalt der

Besoldungsgruppe A15 nach der zum Zeitpunkt der Antragstellung (§ 40 GKG)

bekannt gemachten Besoldungstabelle des Landes Hessen. Danach errechnet

sich ein Betrag von 34.295,37 € (5.276,21 € * 13 / 2). Dieser Betrag ist nach der

Rechtsprechung des Hess. VGH (vgl. B.v. 20.12.2004 – 1 TE 3124/04 – m.w.N.)

wegen des in der Hauptsache zu erhebenden Bescheidungsantrags auf 3/4 zu

reduzieren. Wegen der Vielzahl der Beigeladenen findet eine weitere Ermäßigung

nicht statt (vgl. Hess. VGH, B. v. 22.03.2001 – 1 TG 2512/97). Danach errechnet

sich ein Streitwert von 25.721,52 € (34.295,37 € * 3 / 4).

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.