Urteil des VG Wiesbaden vom 18.01.2010, 8 K 678/09.WI

Entschieden
18.01.2010
Schlagworte
Künstliche befruchtung, Beihilfe, Wohl des kindes, Vorbehalt des gesetzes, Altersgrenze, Wörtliche auslegung, Private krankenversicherung, Krankenkasse, Fürsorgepflicht, Verursacherprinzip
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Quelle: Gericht: VG Wiesbaden 8. Kammer

Entscheidungsdatum: 18.01.2010

Aktenzeichen: 8 K 678/09.WI

Normen: § 27a Abs 3 S 1 SGB 5, § 6 Abs 1 Nr 13 BhV vom 30.01.2004, § 2 Abs 1 AGG, § 10 Abs 1 AGG, Art 3 Abs 1 GG

Dokumenttyp: Urteil

Altersgrenzen für Beihilfefähigkeit einer künstlichen Befruchtung

Leitsatz

Gemäß § 58 Abs. 1 BBhV sind die Beihilfevorschriften für Aufwendungen, die vor dem Inkrafttreten der Bundesbeihilfeverordnung entstanden sind, weiter anwendbar.

Nach § 27a Abs. 3 SGB V i.V.m. § 6 Abs. 1 Nr. 13 BhV a.F. ist eine Kinderwunschbehandlung nur dann beihilfefähig, wenn das Alterserfordernis im Behandlungszeitpunkt von beiden Ehepartnern eingehalten wird (vgl. BSG, U. v. 25.06.2009 - B 3 KR 7/08 R -).

Die Übernahme der Regelung des § 27a SGB V in das Beihilferecht begegnet keinen rechtlichen Bedenken (vgl. Bay. VGH, B. v. 19.09.2006 - 14 ZB 06.1844 -, NJW 2007, 1377).

Die Regelung des § 6 Abs. 1 Nr. 13 BhV a.F. verstößt nicht gegen die Bestimmungen des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes.

Tenor

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Verfahrens hat der Kläger zu tragen.

3. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe der festzusetzenden Kosten abwenden, falls nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Tatbestand

1Der Kläger begehrt die Gewährung von Beihilfe für eine künstliche Befruchtung.

2Der Kläger ist 1968 geboren. Seine Ehefrau ist am XXX.1966 geboren. Sie ist als Angestellte gesetzlich krankenversichert. Die Kinderlosigkeit der Eheleute beruht auf der Sterilität des Klägers. Die Kinderwunschbehandlung begann im Mai 2008. Für den ersten Versuch entstanden Aufwendungen in Höhe von 6.356,19 €, die der Kläger mit Antrag vom 28.09.2008 geltend machte. Von den Aufwendungen entfielen 4.473,25 auf den Kläger. Die restlichen Behandlungskosten betrafen seine Ehefrau.

3Mit Bescheid vom 14.10.2008 lehnte das Bundesverwaltungsamt die Gewährung von Beihilfe ab. Die Beihilfefähigkeit der Aufwendungen richte sich nach § 6 Abs. 1 Nr. 13 BhV i.V.m. § 27a SGB V. Nach den BMI-Hinweisen müssten die dort genannten Altersgrenzen von beiden Ehepartnern zu Beginn des jeweiligen Behandlungszyklus eingehalten werden. Da die Ehefrau des Klägers zum Zeitpunkt der Behandlung bereits 41 Jahre alt gewesen sei, könnten die Aufwendungen nicht als beihilfefähig anerkannt werden. Auch wenn die Behandlung vor Vollendung des 40. Lebensjahres der Ehefrau stattgefunden hätte, käme eine Beihilfe nur zu den

40. Lebensjahres der Ehefrau stattgefunden hätte, käme eine Beihilfe nur zu den dem Kläger zuzuordnenden Aufwendungen in Betracht.

4Am 06.11.2008 erhob der Kläger Widerspruch. Er vertrat die Auffassung, § 27a SGB V knüpfe allein daran an, dass der Versicherte die Altersgrenze nicht überschritten habe. Eine Beschränkung auf die ihn betreffenden Aufwendungen sei unzulässig. Mit Bescheid vom 07.04.2009 wies das Bundesverwaltungsamt den Widerspruch zurück. Die Altersgrenze müsse von beiden Partnern eingehalten werden. Das von dem Kläger angeführte Verursacherprinzip gelte nur für den Bereich der privaten Krankenversicherung und finde im Beihilferecht keine Anwendung. Im Recht der gesetzlichen Krankenversicherung und im Beihilferecht sei vom Körperprinzip auszugehen. Der Bescheid wurde dem Bevollmächtigten des Klägers am 09.04.2009 zugestellt.

5Am 08.05.2009 hat der Kläger Klage erhoben.

6Er ist der Auffassung, die Aufwendungen seien insgesamt beihilfefähig. Es entspreche Sinn und Zweck des § 27a SGB V, dass die Beklagte Beihilfe zu den gesamten Behandlungskosten gewähre, da die Ehefrau des Klägers nicht behandlungsbedürftig sei und deshalb keinen Leistungsanspruch gegenüber ihrer Krankenkasse habe. Indem die Beihilfe wie die gesetzliche Krankenversicherung auf das Körperprinzip abstelle, die private Krankenversicherung indes auf das Verursacherprinzip entstehe eine Versorgungslücke. Die Kosten für die bei der Ehefrau durchgeführten Maßnahmen würden weder von der Krankenkasse noch von der Beihilfe des Bundes übernommen. Während der Bund nach dem Körperprinzip erstatte, sei nach dem hessischen Beihilferecht von dem Verursacherprinzip auszugehen. Ein sachlicher Grund für diese Ungleichbehandlung sei nicht ersichtlich. Der Kläger sei unter 50 Jahre alt und erfülle das Alterskriterium. § 27a SGB V knüpfe allein daran an, dass der Versicherte, mithin vorliegend der Kläger, die Altersgrenze nicht überschreite. Das Urteil des Bundessozialgerichts vom 25.06.2009 betreffe § 27a SGB V, nicht die Regelungen der Beihilfe. Das beamtenrechtliche Versorgungsprinzip gehe erheblich weiter als die Mitgliedschaft in einer gesetzlichen Krankenkasse.

7Der Wortlaut des § 27a SGB V stelle allein auf den Versicherten ab und nicht auch auf dessen Ehegatten. Für die wörtliche Auslegung spreche auch, dass nur die Kosten des Versicherten getragen würden und nicht die Gesamtkosten der Eheleute. Von der wörtlichen Auslegung müsse auch deshalb ausgegangen werden, um dem Status eines Bundesbeamten und der Versorgungspflicht des Staates gerecht zu werden. Der Beihilfegeber habe keine Aussage dazu getroffen, dass eine generalisierende Betrachtungsweise der Konzeptionswahrscheinlichkeit der Ehefrau maßgeblich sein solle.

8Es sei willkürlich anzunehmen, dass Eltern und im Besonderen Mütter über 40 Jahre das künftige Wohl des Kindes gefährdeten. Durch die Regelung der Altersbegrenzung habe der Gesetzgeber die verfassungsrechtlichen Grenzen seiner Befugnis zu einer typisierenden Betrachtungsweise überschritten. Die Ablehnung einer Beihilfegewährung wegen Überschreitung der Altersgrenze stelle einen Verstoß gegen das Verbot der Altersdiskriminierung dar. Auch sein kein Grund dafür ersichtlich, dass Bundesbeamte bei gleicher Ausgangslage anders behandelt würden als hessische Landesbeamte. Wegen der Einzelheiten des Vorbringens wird auf die Schriftsätze vom 08.05.2009, 03.12.2009 und 30.12.2009 verwiesen.

9Der Kläger beantragt,

101. unter Aufhebung des Bescheids des Bundesverwaltungsamts vom 14.10.2008 und dessen Widerspruchsbescheids vom 07.04.2009 die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger Beihilfe für die Kinderwunschbehandlung zu gewähren,

112. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 3.178,10 nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 14.10.2008 zu zahlen,

123. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger für insgesamt drei Versuche der Kinderwunschbehandlung nach der ICSI-Methode Beihilfe zu gewähren.

13 Die Beklagte beantragt,

14die Klage abzuweisen.

15 Sie nimmt Bezug auf den Widerspruchsbescheid. Eine Beihilfegewährung sei zu Recht abgelehnt worden, da die Ehefrau des Klägers zum Zeitpunkt der Behandlung das 40. Lebensjahr bereits vollendet gehabt habe. Wegen der Einzelheiten wird auf den Schriftsatz vom 03.07.2009 verweisen.

16 Mit Beschluss vom 25.05.2009 hat sich das von dem Kläger entsprechend der Rechtsbehelfsbelehrung des Widerspruchsbescheids angerufene Verwaltungsgericht in Mainz für örtlich unzuständig erklärt und den Rechtsstreit an das erkennende Gericht verweisen.

17 Mit Beschluss vom 27.07.2009 hat die Kammer den Rechtsstreit dem Einzelrichter zur Entscheidung übertragen.

18 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakten und der vorgelegten Beihilfevorgänge (1 Hefter).

Entscheidungsgründe

19 Der Verpflichtungsantrag zu 1. ist zulässig, aber nicht begründet. Der Bescheid des Bundesverwaltungsamts vom 14.10.2008 und dessen Widerspruchsbescheid vom 07.04.2009 sind nicht rechtswidrig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Dem Kläger steht ein Anspruch auf Beihilfegewährung für die Kinderwunschbehandlung nicht zu.

20 Rechtsgrundlage für die Gewährung von Beihilfe zu der im Mai 2008 durchgeführten Behandlung ist die Allgemeine Verwaltungsvorschrift für Beihilfen in Krankheits-, Pflege- und Geburtsfällen des Bundes (Beihilfevorschriften BhV –) vom 30.01.2004. Diese Vorschriften verstoßen zwar gegen den Vorbehalt des Gesetzes und sind deshalb nichtig. Sie sind aber nach der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 28.05.2008 2 C 24/07 (Buchholz 232 § 79 BBG Nr. 126) für einen spätestens bei Ablauf der Legislaturperiode endenden Übergangszeitraum weiter anwendbar, soweit sie im Übrigen mit höherrangigem Recht vereinbar sind. Dem hat sich das erkennende Gericht angeschlossen (U. v. 21.09.2009 8 K 765/08.WI –). Inzwischen erklärt § 58 Abs. 1 BBhV die Beihilfevorschriften für Aufwendungen, die vor dem Inkrafttreten der Bundesbeihilfeverordnung am 14.02.2009 59 BBhV) entstanden sind, ausdrücklich für weiter anwendbar.

21 Die Voraussetzungen, unter denen danach Aufwendungen für eine künstliche Befruchtung beihilfefähig sind, liegen nicht vor. Gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 13 BhV gelten die Regelungen des § 27a SGB V entsprechend mit der Maßgabe, dass an die Stelle der Krakenkasse die Festsetzungsstelle tritt. Nach § 27a Abs. 3 SGB V besteht Anspruch auf medizinische Maßnahmen zur Herbeiführung einer Schwangerschaft nicht für weibliche Versicherte, die das 40. und für männliche Versicherte, die das 50. Lebensjahr vollendet haben. Danach scheidet vorliegend eine Beihilfegewährung aus. Zwar erfüllt der Kläger das Alterserfordernis, doch war seine Ehefrau bei Behandlungsbeginn bereits 41 Jahre alt. Die Kinderwunschbehandlung ist nur dann beihilfefähig, wenn das Alterserfordernis im Behandlungszeitpunkt von beiden Ehepartnern eingehalten wird.

22 Allerdings ist dem Kläger zuzugeben, dass dies nicht bereits aus dem Wortlaut der Regelung in § 27a Abs. 3 SGB V folgt. Dieser stellt vielmehr allein auf das Alter des Versicherten, mithin hier auf das Alter des beihilfeberechtigten Klägers ab. Doch ergibt sich die Notwendigkeit, dass das Paar insgesamt die Alterserfordernisse erfüllt, aus Systematik und Zweck der Regelung. Das Bundessozialgericht hat hierzu in seinem den Beteiligten bekannten Urteil vom 25.06.2009 B 3 KR 7/08 R ausgeführt:

23„Der Anspruch auf Maßnahmen zur künstlichen Befruchtung knüpft nicht an den regelwidrigen Körper- oder Geisteszustand des versicherten Ehegatten an, sondern an die Unfruchtbarkeit des Ehepaares. Folglich stellt nicht das Vorliegen einer Krankheit den Versicherungsfall dar, sondern die Unfähigkeit eines Ehepaares, auf natürlichem Wege Kinder zu zeugen, und die daraus resultierende Notwendigkeit einer künstlichen Befruchtung (stRspr, vgl BSGE 88, 62, 64 = SozR 3-2500 § 27a Nr 3; BVerfGE 117, 316, 325 f = SozR 4-2500 § 27a Nr 3 RdNr 34; BSG SozR 4-2500 § 27a Nr 5 RdNr 13 mwN) . Deshalb besteht auch eine hinreichende Erfolgsaussicht als Leistungsvoraussetzung für Maßnahmen zur künstlichen Befruchtung 27a Abs 1 Nr 2 SGB V) nur, wenn von dem betroffenen

künstlichen Befruchtung 27a Abs 1 Nr 2 SGB V) nur, wenn von dem betroffenen Paar insgesamt die Überwindung der Kinderlosigkeit erwartet werden kann und mit einer Gefährdung des Kindeswohls nicht zu rechnen ist. Dies schließt Leistungsansprüche generell aus, wenn das Alter auch nur eines Beteiligten - unabhängig von seinem Versichertenstatus und ohne Berücksichtigung individueller Gegebenheiten - die erfolgreiche Herbeiführung einer Schwangerschaft nicht mehr erwarten lässt bzw anzunehmen ist, dass sie mit unwägbaren Risiken behaftet ist. Dies folgt auch aus § 27a Abs 1 Nr 2 SGB V, dessen typisierender Konkretisierung die Altersgrenzen des § 27a Abs 3 Satz 1 Halbsatz 2 SGB V dienen.

24Für dieses Normverständnis sprechen zudem die Entstehungsgeschichte des § 27a SGB V und die Gesetzesmaterialien. Der Gesetzgeber hat die schon in den Richtlinien des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen über künstliche Befruchtung vom 14.8.1990 […] eingeführte Altersgrenze für Frauen von 40 Jahren in Gesetzesrang erhoben und zugleich die nach jenen Richtlinien früher noch zugelassene Ausnahme für Frauen bis zum Alter von 45 Jahren beseitigt. Doch auch zuvor waren Maßnahmen zur künstlichen Befruchtung grundsätzlich - von genehmigungspflichtigen Ausnahmen abgesehen - ausgeschlossen "bei Frauen, die das 40. Lebensjahr vollendet haben" (Ziffer 9 der Richtlinien über künstliche Befruchtung, aaO, S 21) . In dieser Formulierung kam deutlicher als nunmehr in § 27a Abs 3 Satz 1 Halbsatz 2 SGB V zum Ausdruck, dass auch dem Ehepartner nach Vollendung des 40. Lebensjahres der Ehefrau Leistungsansprüche nicht mehr zustehen sollten, und zwar unabhängig vom Versichertenstatus. Daran hat die heutige gesetzliche Formulierung "für weibliche Versicherte" nichts geändert. Wie sich aus den zusätzlichen Altersgrenzen in § 27a Abs 3 Satz 1 SGB V, der Streichung der vom Bundesausschuss noch zugelassenen Ausnahme für weibliche Versicherte bis zum Alter von 45 Jahren und der Begrenzung der Zahl der möglichen erfolglosen Versuche auf ausnahmslos drei ergibt, sollten die Neuregelungen nach dem Willen des Gesetzgebers an dem bis dahin geltenden Rechtszustand ansetzen und davon ausgehend Ansprüche auf Leistungen zur künstlichen Befruchtung auf Fälle "medizinischer Notwendigkeit" beschränken (so ausdrücklich BT-Drucks 15/1525 S 83) . Damit wäre es nicht vereinbar, einem Ehegatten Ansprüche auf Leistungen zur künstlichen Befruchtung zu gewähren, obwohl nach der typisierenden und generalisierenden Betrachtungsweise des Gesetzgebers von einer positiven Erfolgsaussicht der durchgeführten Maßnahmen wegen des Alters seines Ehepartners gerade nicht mehr ausgegangen werden kann (ebenso BSG SozR 4-2500 § 27a Nr 4 RdNr 10; BSG, Urteil vom 3.3.2009 - B 1 KR 12/08 R -, SozR 4-2500 § 27a Nr 7 RdNr 13) .“

25 Die Regelung begegnet für das Recht der gesetzlichen Krankenversicherung keinen rechtlichen Bedenken. Weder hat der Gesetzgeber mit der Bestimmung der Altersgrenze von 40 Jahren seine Befugnis zur Typisierung und Generalisierung überschritten. Noch ist das gemeinschaftsrechtliche Verbot der Altersdiskriminierung nach der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27.11.2000 verletzt. Auch insoweit folgt das Gericht den überzeugenden Ausführungen des Bundessozialgerichts in der angeführten Entscheidung und macht sie sich zu Eigen.

26 Indem die Beihilfevorschriften die entsprechende Anwendung der Regelung des § 27a SGB V anordnen, nehmen sie die typisierende und generalisierende Betrachtungsweise des Gesetzgebers, wonach von einer positiven Erfolgsaussicht der künstlichen Befruchtung bei Überschreiten der Altersgrenze durch das Ehepaar nicht mehr ausgegangen werden kann, in die Bestimmung der beihilferechtlichen Anspruchsvoraussetzungen auf. Auch insoweit ist ein Rechtsverstoß nicht ersichtlich. Hierzu hat der Bayerische Verwaltungsgerichtshof in einem Beschluss vom 19.09.2006 14 ZB 06.1844 (NJW 2007, 1377) angemerkt:

27„Bei der Regelung der Beihilfe - einer auf Grund der Fürsorgepflicht nur ergänzenden Hilfeleistung des Dienstherrn - kommt dem Normgeber wie auch sonst bei der Gestaltung der Rechtsverhältnisse von Beamten ein weites Ermessen zu. Der Normgeber muss mithin nicht jeden Unterschied zum Ansatzpunkt für eine Differenzierung nehmen. Andererseits muss der Beamte wegen des ergänzenden Charakters der Beihilfe auch Härten und Nachteile hinnehmen, die sich aus der - am Alimentationsgrundsatz orientierten - pauschalisierenden und typisierenden Konkretisierung der Fürsorgepflicht ergeben und keine unzumutbare Belastungen bedeuten (BVerfG vom 7.11.2002 BVerfGE 106, 225/232 f.; BVerwG vom 3.7.2003 BVerwGE 118, 277/280 ff. und vom

106, 225/232 f.; BVerwG vom 3.7.2003 BVerwGE 118, 277/280 ff. und vom 20.10.1976 BVerwGE 51, 193/198 ff., BayVGH vom 6.4.1994 Az. 3 B 93.909, vom 13.4.2005 Az. 14 ZB 04.1722 und vom 19.7.2005 Az. 14 ZB 05.1428; BayVerfGH vom 28.4.1992 BayVBl 1992, 463/466).

28Gemessen daran ist weder die Höchstaltersbegrenzung in § 27a Abs. 3 Satz 1 SGB V noch ihre Übernahme in das Beihilferecht verfassungsrechtlich zu beanstanden. Denn der Gesetzgeber hat - gestützt auf die vom Bundesausschuss der Ärzte und Krankenkassen beschlossenen Richtlinien - die Höchstaltersbegrenzung („weiblich 40 Jahre“) mit der Erwägung normiert, dass „bereits jenseits des 30. Lebensjahres das natürliche Konzeptionsoptimum überschritten (…) und die Konzeptionswahrscheinlichkeit nach dem 40. Lebensjahr sehr gering“ sei; zudem dienten die oberen Altersbegrenzungen „auch einer starken Gewichtung des künftigen Wohls des erhofften Kindes“ (S. 83 der Begründung des Entwurfs eines Gesetzes zur Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung vom 8.9.2003, BT-Drs. 15/1525). Dabei ist zu berücksichtigen, dass die vom Bundesausschuss beschlossenen Richtlinien dem Zweck dienen, die Gewähr für eine ausreichende, zweckmäßige und wirtschaftliche Versorgung der Versicherten zu bieten 92 Abs. 1 Satz 1 SGB V). Den Richtlinien kommt mithin - beispielsweise auch für die Feststellung des allgemein anerkannten Stands der wissenschaftlichen Erkenntnisse - besondere Bedeutung zu (BSG vom 21.2.2006 Az: B 1 KR 29/04 R Juris-Dokument KSRE102611518 ). Der Senat hat auch keinen Anlass, an der Richtigkeit der Richtlinie des Bundesausschusses zu zweifeln. Etwas anderes lässt sich insbesondere auch dem vom Kläger zur Untermauerung seines Standpunktes herangezogenen Jahresbericht des Deutschen IVF-Registers entnehmen. Denn zutreffend und überzeugend weist der Beklagte darauf hin, dass bei der Altergruppe der 30-40jährigen die Erfolgsaussichten einer Kinderwunschbehandlung doppelt so hoch seien wie bei den über 40-jährigen.

29Daraus folgt, dass der Gesetzgeber seiner Entscheidung, staatliche Leistungen nur bis zu bestimmten Altersgrenzen zu gewähren, nachvollziehbare medizinische und sozialpolitische Erwägungen zugrunde gelegt hat. Der Senat sieht daher - mit dem Verwaltungsgericht - auch keinen Anlass, die Sachgerechtigkeit dieser Altersbegrenzung (so auch: HessLSG vom 29.6.2006 Az: L 8 KR 87/05 Juris- Dokument JURE060087132 ) bzw. deren Übernahme in das Beihilferecht in Zweifel zu ziehen.“

30 Dem schließt sich das erkennende Gericht aus den in der angeführten Entscheidung genannten Gründen an.

31 Soweit der Kläger vorträgt, Bundesbeamte dürften nicht schlechter behandelt werden als hessische Landesbeamte, die auch bei Überschreiten der Altersgrenze Beihilfe erhielten, erscheint bereits fraglich, ob dies in tatsächlicher Hinsicht zutrifft (vgl. Nitze, Hessische Beihilfenverordnung, Stand: Mai 2007, § 6 Anm. 53). Jedenfalls ist nicht ersichtlich, inwiefern eine entsprechende landesrechtliche Regelung angesichts des erwähnten weiten Ermessensspielraums der Dienstherrn bei der näheren Ausgestaltung der Fürsorgepflicht eine Verpflichtung des Bundes nach sich ziehen könnte, die von ihm gewährten Beihilfeleistungen an die gleichen Voraussetzungen zu knüpfen. Der allgemeines Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebietet eine Gleichbehandlung nicht, da es sich um unterschiedliche Sachverhalte handelt.

32 Die Beihilferegelung in § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 13 BhV verstößt schließlich auch nicht gegen die Bestimmungen des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes. Insoweit kann offen bleiben, ob die Gewährung von Beilhilfen im Krankheitsfall dem Anwendungsbereich des Gesetzes unterfällt. Verneint man dies mit der Begründung, dass die Beihilfe kein Arbeitsentgelt im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG darstellt, weil sie kein wie auch immer geartetes Äquivalent zu einer Arbeitsleistung des Beamten darstellt (so VG Koblenz U. v. 11.10.2007 2 K 256/07.KO –, zit. nach Juris), so ist das Gesetz nicht einschlägig. Geht man davon aus, dass die Gewährung von Beihilfen als Entgelt i.S.d. Art. 141 EG über § 2 Abs. 1 Nr. 2 dem Geltungsbereich des AGG unterliegt (so v. Roetteken, AGG, Stand: November 2009, § 2 RdNr. 46; § 3 RdNr. 82), so stellt sich die Regelung im Hinblick auf die Ehefrau des Klägers nicht als eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Geschlechts im Sinne von § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG dar, da diese sich nicht in einer mit einem gleichaltrigen männlichen Ehepartner vergleichbaren Situation befindet. Die Regelung trägt vielmehr den biologischen Unterschieden der Geschlechter Rechnung, nämlich dem typischerweise früheren Ende der Gebärfähigkeit von

Rechnung, nämlich dem typischerweise früheren Ende der Gebärfähigkeit von Frauen im Vergleich zur Zeugungsfähigkeit von Männern (vgl. zu § 27a SGB V BSG, U. v. 03.03.2009 B 1 KR 12/08 R –, zit. nach Juris, m.w.N.). Auch im Hinblick auf die unterschiedliche Behandlung gegenüber Paaren, bei denen die Ehefrau noch keine 40 Jahre alt ist, ist die Regelung zulässig, da sie objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist 10 Abs. 1 Satz 1 und 2 AGG). Die Altersgrenze ist durch objektive Faktoren gerechtfertigt. Die Konzeptionswahrscheinlich durch eine Behandlung nach der ICSI-Methode liegt nämlich für unter 35-jährige Frauen bei über 30 %, für Frauen im 40.Lebensjahr hingegen nach dem, IVF-Register 2006 nur bei 18 %. Gleichzeitig wird mit den oberen Altersgrenzen dem Kindeswohl im Hinblick auf die mit dem Alter der Eltern zunehmende Anzahl von Fehlbildungen Rechnung getragen (vgl. BSG, U. v. 03.03.2009 B 1 KR 12/08 R –, zit. nach Juris, m.w.N.). Die Regelung ist auch angemessen und erforderlich, da ohne Zugriff auf das Alter, auch wenn dies nur ein grobes, keinesfalls aber willkürliches wie der Kläger meint Differenzierungskriterium darstellt, die Möglichkeit der Erreichung dieses Ziels deutlich herabsetzt wäre. Zwar mag es bis zu einem gewissen Grad individuelle Unterschiede hinsichtlich der Konzeptionsfähigkeit und -wahrscheinlichkeit geben. Doch wären die Beihilfestellen überfordert, wenn sie jeweils im Einzelfall die Konzeptionswahrscheinlichkeit durch ein Sachverständigengutachten zu prüfen hätten (VG München, U. v. 04.04.2006 M 5 K 05.5933 –, zit. nach Juris). Nichts anderes gilt für das Missbildungsrisiko, soweit es sich überhaupt vor Durchführung der künstlichen Befruchtung abschätzen lässt.

33 Da der Verpflichtungsantrag des Klägers ohne Erfolg bleibt, ist auch der Leistungsantrag zu 2. unbegründet. Einer Entscheidung über die Vorrangigkeit von Ansprüchen der Ehefrau des Klägers gegenüber ihrer Krankenkasse bedarf es deshalb ebenso wenig wie einer Entscheidung der Frage, ob die beihilfefähigen Aufwendungen entsprechend § 27a Abs. 3 Satz 3 auf 50 % der Kosten der Maßnahme (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, U. v. 14.07.2009 4 B 4.08 –, zit. nach Juris und Nr. 2 Hinweise des BMI zu Abs. 1 Nr. 13) begrenzt sind. Auch bedarf die weitere Frage keiner Klärung, ob nach den Beihilfevorschriften des Bundes bei der Erstattung von Aufwendungen für eine künstliche Befruchtung das in der gesetzlichen Krankenversicherung geltende Körperprinzip angewandt werden darf (vgl. dazu bejahend OVG Berlin-Brandenburg, U. v. 14.07.2009 4 B 4.08 –, zit. nach Juris; OVG Rheinland-Pfalz, U. v. 19.06.2009 10 A 10309/09 –, zit. nach Juris und Nr. 7 Satz 1 Hinweise des BMI zu Abs. 1 Nr. 13).

34 Der Feststellungsantrag zu 3. ist unzulässig. Da die drei Kinderwunschbehandlungen durchgeführt sind, ist der Kläger darauf zu verweisen, seine Rechte durch Leistungsklage zu verfolgen 43 Abs. 2 VwGO), was er hinsichtlich der ersten Behandlung mit dem Antrag zu 1. auch getan hat. Für ein Feststellungsbegehren ist insoweit kein Raum. Das Gericht weist ergänzend darauf hin, dass der Feststellungsantrag seine Zulässigkeit unterstellt auch dann ohne Erfolg geblieben wäre, wenn ein Behandlungsversuch nach Inkrafttreten der Bundesbeihilfenverordnung am 14.02.2009 (vgl. § 59 BBhV) durchgeführt worden sein sollte, was in der mündlichen Verhandlung offen geblieben ist. Auch nach den Regelungen der Bundesbeihilfeverordnung vom 13.02.2009 wäre der Antrag nicht begründet, da eine Behandlung im Hinblick auf das Alter der Ehefrau des Klägers nicht den Grundsätzen nach § 27a SGB V entsprechen würde 43 Abs. 1 BBhV).

35 Als unterliegender Teil hat der Kläger die Kosten des Verfahrens zu tragen 154 Abs. 1 VwGO). Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit wegen der Kosten beruht auf §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO.

36 Gründe für eine Zulassung der Berufung gemäß § 124a Abs. 1 Satz 1 VwGO liegen nicht vor.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch die obersten Bundesgerichte erfolgt.

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Anmerkungen zum Urteil