Urteil des VG Wiesbaden vom 18.01.2010

VG Wiesbaden: künstliche befruchtung, beihilfe, wohl des kindes, vorbehalt des gesetzes, altersgrenze, wörtliche auslegung, private krankenversicherung, krankenkasse, fürsorgepflicht

Gericht:

VG Wiesbaden 8.

Kammer

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

8 K 678/09.WI

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 27a Abs 3 S 1 SGB 5, § 6

Abs 1 Nr 13 BhV vom

30.01.2004, § 2 Abs 1 AGG, §

10 Abs 1 AGG, Art 3 Abs 1 GG

Altersgrenzen für Beihilfefähigkeit einer künstlichen

Befruchtung

Leitsatz

Gemäß § 58 Abs. 1 BBhV sind die Beihilfevorschriften für Aufwendungen, die vor dem

Inkrafttreten der Bundesbeihilfeverordnung entstanden sind, weiter anwendbar.

Nach § 27a Abs. 3 SGB V i.V.m. § 6 Abs. 1 Nr. 13 BhV a.F. ist eine

Kinderwunschbehandlung nur dann beihilfefähig, wenn das Alterserfordernis im

Behandlungszeitpunkt von beiden Ehepartnern eingehalten wird (vgl. BSG, U. v.

25.06.2009 - B 3 KR 7/08 R -).

Die Übernahme der Regelung des § 27a SGB V in das Beihilferecht begegnet keinen

rechtlichen Bedenken (vgl. Bay. VGH, B. v. 19.09.2006 - 14 ZB 06.1844 -, NJW 2007,

1377).

Die Regelung des § 6 Abs. 1 Nr. 13 BhV a.F. verstößt nicht gegen die Bestimmungen

des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes.

Tenor

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Verfahrens hat der Kläger zu tragen.

3. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die

Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe der

festzusetzenden Kosten abwenden, falls nicht die Beklagte vor der Vollstreckung

Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Tatbestand

Der Kläger begehrt die Gewährung von Beihilfe für eine künstliche Befruchtung.

Der Kläger ist 1968 geboren. Seine Ehefrau ist am XXX.1966 geboren. Sie ist als

Angestellte gesetzlich krankenversichert. Die Kinderlosigkeit der Eheleute beruht

auf der Sterilität des Klägers. Die Kinderwunschbehandlung begann im Mai 2008.

Für den ersten Versuch entstanden Aufwendungen in Höhe von 6.356,19 €, die der

Kläger mit Antrag vom 28.09.2008 geltend machte. Von den Aufwendungen

entfielen 4.473,25 € auf den Kläger. Die restlichen Behandlungskosten betrafen

seine Ehefrau.

Mit Bescheid vom 14.10.2008 lehnte das Bundesverwaltungsamt die Gewährung

von Beihilfe ab. Die Beihilfefähigkeit der Aufwendungen richte sich nach § 6 Abs. 1

Nr. 13 BhV i.V.m. § 27a SGB V. Nach den BMI-Hinweisen müssten die dort

genannten Altersgrenzen von beiden Ehepartnern zu Beginn des jeweiligen

Behandlungszyklus eingehalten werden. Da die Ehefrau des Klägers zum Zeitpunkt

der Behandlung bereits 41 Jahre alt gewesen sei, könnten die Aufwendungen nicht

als beihilfefähig anerkannt werden. Auch wenn die Behandlung vor Vollendung des

40. Lebensjahres der Ehefrau stattgefunden hätte, käme eine Beihilfe nur zu den

dem Kläger zuzuordnenden Aufwendungen in Betracht.

Am 06.11.2008 erhob der Kläger Widerspruch. Er vertrat die Auffassung, § 27a

SGB V knüpfe allein daran an, dass der Versicherte die Altersgrenze nicht

überschritten habe. Eine Beschränkung auf die ihn betreffenden Aufwendungen sei

unzulässig. Mit Bescheid vom 07.04.2009 wies das Bundesverwaltungsamt den

Widerspruch zurück. Die Altersgrenze müsse von beiden Partnern eingehalten

werden. Das von dem Kläger angeführte Verursacherprinzip gelte nur für den

Bereich der privaten Krankenversicherung und finde im Beihilferecht keine

Anwendung. Im Recht der gesetzlichen Krankenversicherung und im Beihilferecht

sei vom Körperprinzip auszugehen. Der Bescheid wurde dem Bevollmächtigten

des Klägers am 09.04.2009 zugestellt.

Am 08.05.2009 hat der Kläger Klage erhoben.

Er ist der Auffassung, die Aufwendungen seien insgesamt beihilfefähig. Es

entspreche Sinn und Zweck des § 27a SGB V, dass die Beklagte Beihilfe zu den

gesamten Behandlungskosten gewähre, da die Ehefrau des Klägers nicht

behandlungsbedürftig sei und deshalb keinen Leistungsanspruch gegenüber ihrer

Krankenkasse habe. Indem die Beihilfe wie die gesetzliche Krankenversicherung

auf das Körperprinzip abstelle, die private Krankenversicherung indes auf das

Verursacherprinzip entstehe eine Versorgungslücke. Die Kosten für die bei der

Ehefrau durchgeführten Maßnahmen würden weder von der Krankenkasse noch

von der Beihilfe des Bundes übernommen. Während der Bund nach dem

Körperprinzip erstatte, sei nach dem hessischen Beihilferecht von dem

Verursacherprinzip auszugehen. Ein sachlicher Grund für diese

Ungleichbehandlung sei nicht ersichtlich. Der Kläger sei unter 50 Jahre alt und

erfülle das Alterskriterium. § 27a SGB V knüpfe allein daran an, dass der

Versicherte, mithin vorliegend der Kläger, die Altersgrenze nicht überschreite. Das

Urteil des Bundessozialgerichts vom 25.06.2009 betreffe § 27a SGB V, nicht die

Regelungen der Beihilfe. Das beamtenrechtliche Versorgungsprinzip gehe

erheblich weiter als die Mitgliedschaft in einer gesetzlichen Krankenkasse.

Der Wortlaut des § 27a SGB V stelle allein auf den Versicherten ab und nicht auch

auf dessen Ehegatten. Für die wörtliche Auslegung spreche auch, dass nur die

Kosten des Versicherten getragen würden und nicht die Gesamtkosten der

Eheleute. Von der wörtlichen Auslegung müsse auch deshalb ausgegangen

werden, um dem Status eines Bundesbeamten und der Versorgungspflicht des

Staates gerecht zu werden. Der Beihilfegeber habe keine Aussage dazu getroffen,

dass eine generalisierende Betrachtungsweise der Konzeptionswahrscheinlichkeit

der Ehefrau maßgeblich sein solle.

Es sei willkürlich anzunehmen, dass Eltern und im Besonderen Mütter über 40

Jahre das künftige Wohl des Kindes gefährdeten. Durch die Regelung der

Altersbegrenzung habe der Gesetzgeber die verfassungsrechtlichen Grenzen

seiner Befugnis zu einer typisierenden Betrachtungsweise überschritten. Die

Ablehnung einer Beihilfegewährung wegen Überschreitung der Altersgrenze stelle

einen Verstoß gegen das Verbot der Altersdiskriminierung dar. Auch sein kein

Grund dafür ersichtlich, dass Bundesbeamte bei gleicher Ausgangslage anders

behandelt würden als hessische Landesbeamte. Wegen der Einzelheiten des

Vorbringens wird auf die Schriftsätze vom 08.05.2009, 03.12.2009 und 30.12.2009

verwiesen.

Der Kläger beantragt,

1. unter Aufhebung des Bescheids des Bundesverwaltungsamts vom

14.10.2008 und dessen Widerspruchsbescheids vom 07.04.2009 die Beklagte zu

verpflichten, dem Kläger Beihilfe für die Kinderwunschbehandlung zu gewähren,

2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 3.178,10 € nebst Zinsen in Höhe

von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 14.10.2008 zu zahlen,

3. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger für insgesamt

drei Versuche der Kinderwunschbehandlung nach der ICSI-Methode Beihilfe zu

gewähren.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie nimmt Bezug auf den Widerspruchsbescheid. Eine Beihilfegewährung sei zu

Recht abgelehnt worden, da die Ehefrau des Klägers zum Zeitpunkt der

Behandlung das 40. Lebensjahr bereits vollendet gehabt habe. Wegen der

Einzelheiten wird auf den Schriftsatz vom 03.07.2009 verweisen.

Mit Beschluss vom 25.05.2009 hat sich das von dem Kläger entsprechend der

Rechtsbehelfsbelehrung des Widerspruchsbescheids angerufene

Verwaltungsgericht in Mainz für örtlich unzuständig erklärt und den Rechtsstreit an

das erkennende Gericht verweisen.

Mit Beschluss vom 27.07.2009 hat die Kammer den Rechtsstreit dem Einzelrichter

zur Entscheidung übertragen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug

genommen auf den Inhalt der Gerichtsakten und der vorgelegten Beihilfevorgänge

(1 Hefter).

Entscheidungsgründe

Der Verpflichtungsantrag zu 1. ist zulässig, aber nicht begründet. Der Bescheid

des Bundesverwaltungsamts vom 14.10.2008 und dessen Widerspruchsbescheid

vom 07.04.2009 sind nicht rechtswidrig und verletzen den Kläger nicht in seinen

Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Dem Kläger steht ein Anspruch auf

Beihilfegewährung für die Kinderwunschbehandlung nicht zu.

Rechtsgrundlage für die Gewährung von Beihilfe zu der im Mai 2008

durchgeführten Behandlung ist die Allgemeine Verwaltungsvorschrift für Beihilfen

in Krankheits-, Pflege- und Geburtsfällen des Bundes (Beihilfevorschriften – BhV –)

vom 30.01.2004. Diese Vorschriften verstoßen zwar gegen den Vorbehalt des

Gesetzes und sind deshalb nichtig. Sie sind aber nach der Entscheidung des

Bundesverwaltungsgerichts vom 28.05.2008 – 2 C 24/07 – (Buchholz 232 § 79 BBG

Nr. 126) für einen spätestens bei Ablauf der Legislaturperiode endenden

Übergangszeitraum weiter anwendbar, soweit sie im Übrigen mit höherrangigem

Recht vereinbar sind. Dem hat sich das erkennende Gericht angeschlossen (U. v.

21.09.2009 – 8 K 765/08.WI –). Inzwischen erklärt § 58 Abs. 1 BBhV die

Beihilfevorschriften für Aufwendungen, die vor dem Inkrafttreten der

Bundesbeihilfeverordnung am 14.02.2009 (§ 59 BBhV) entstanden sind,

ausdrücklich für weiter anwendbar.

Die Voraussetzungen, unter denen danach Aufwendungen für eine künstliche

Befruchtung beihilfefähig sind, liegen nicht vor. Gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 13 BhV

gelten die Regelungen des § 27a SGB V entsprechend mit der Maßgabe, dass an

die Stelle der Krakenkasse die Festsetzungsstelle tritt. Nach § 27a Abs. 3 SGB V

besteht Anspruch auf medizinische Maßnahmen zur Herbeiführung einer

Schwangerschaft nicht für weibliche Versicherte, die das 40. und für männliche

Versicherte, die das 50. Lebensjahr vollendet haben. Danach scheidet vorliegend

eine Beihilfegewährung aus. Zwar erfüllt der Kläger das Alterserfordernis, doch war

seine Ehefrau bei Behandlungsbeginn bereits 41 Jahre alt. Die

Kinderwunschbehandlung ist nur dann beihilfefähig, wenn das Alterserfordernis im

Behandlungszeitpunkt von beiden Ehepartnern eingehalten wird.

Allerdings ist dem Kläger zuzugeben, dass dies nicht bereits aus dem Wortlaut der

Regelung in § 27a Abs. 3 SGB V folgt. Dieser stellt vielmehr allein auf das Alter des

Versicherten, mithin hier auf das Alter des beihilfeberechtigten Klägers ab. Doch

ergibt sich die Notwendigkeit, dass das Paar insgesamt die Alterserfordernisse

erfüllt, aus Systematik und Zweck der Regelung. Das Bundessozialgericht hat

hierzu in seinem den Beteiligten bekannten Urteil vom 25.06.2009 – B 3 KR 7/08 R

– ausgeführt:

„Der Anspruch auf Maßnahmen zur künstlichen Befruchtung knüpft nicht an

den regelwidrigen Körper- oder Geisteszustand des versicherten Ehegatten an,

sondern an die Unfruchtbarkeit des Ehepaares. Folglich stellt nicht das Vorliegen

einer Krankheit den Versicherungsfall dar, sondern die Unfähigkeit eines

Ehepaares, auf natürlichem Wege Kinder zu zeugen, und die daraus resultierende

Notwendigkeit einer künstlichen Befruchtung (stRspr, vgl BSGE 88, 62, 64 = SozR

3-2500 § 27a Nr 3; BVerfGE 117, 316, 325 f = SozR 4-2500 § 27a Nr 3 RdNr 34;

BSG SozR 4-2500 § 27a Nr 5 RdNr 13 mwN) . Deshalb besteht auch eine

hinreichende Erfolgsaussicht als Leistungsvoraussetzung für Maßnahmen zur

künstlichen Befruchtung (§ 27a Abs 1 Nr 2 SGB V) nur, wenn von dem betroffenen

Paar insgesamt die Überwindung der Kinderlosigkeit erwartet werden kann und mit

einer Gefährdung des Kindeswohls nicht zu rechnen ist. Dies schließt

Leistungsansprüche generell aus, wenn das Alter auch nur eines Beteiligten -

unabhängig von seinem Versichertenstatus und ohne Berücksichtigung

individueller Gegebenheiten - die erfolgreiche Herbeiführung einer

Schwangerschaft nicht mehr erwarten lässt bzw anzunehmen ist, dass sie mit

unwägbaren Risiken behaftet ist. Dies folgt auch aus § 27a Abs 1 Nr 2 SGB V,

dessen typisierender Konkretisierung die Altersgrenzen des § 27a Abs 3 Satz 1

Halbsatz 2 SGB V dienen.

Für dieses Normverständnis sprechen zudem die Entstehungsgeschichte des §

27a SGB V und die Gesetzesmaterialien. Der Gesetzgeber hat die schon in den

Richtlinien des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen über künstliche

Befruchtung vom 14.8.1990 […] eingeführte Altersgrenze für Frauen von 40 Jahren

in Gesetzesrang erhoben und zugleich die nach jenen Richtlinien früher noch

zugelassene Ausnahme für Frauen bis zum Alter von 45 Jahren beseitigt. Doch

auch zuvor waren Maßnahmen zur künstlichen Befruchtung grundsätzlich - von

genehmigungspflichtigen Ausnahmen abgesehen - ausgeschlossen "bei Frauen,

die das 40. Lebensjahr vollendet haben" (Ziffer 9 der Richtlinien über künstliche

Befruchtung, aaO, S 21) . In dieser Formulierung kam deutlicher als nunmehr in §

27a Abs 3 Satz 1 Halbsatz 2 SGB V zum Ausdruck, dass auch dem Ehepartner

nach Vollendung des 40. Lebensjahres der Ehefrau Leistungsansprüche nicht mehr

zustehen sollten, und zwar unabhängig vom Versichertenstatus. Daran hat die

heutige gesetzliche Formulierung "für weibliche Versicherte" nichts geändert. Wie

sich aus den zusätzlichen Altersgrenzen in § 27a Abs 3 Satz 1 SGB V, der

Streichung der vom Bundesausschuss noch zugelassenen Ausnahme für weibliche

Versicherte bis zum Alter von 45 Jahren und der Begrenzung der Zahl der

möglichen erfolglosen Versuche auf ausnahmslos drei ergibt, sollten die

Neuregelungen nach dem Willen des Gesetzgebers an dem bis dahin geltenden

Rechtszustand ansetzen und davon ausgehend Ansprüche auf Leistungen zur

künstlichen Befruchtung auf Fälle "medizinischer Notwendigkeit" beschränken (so

ausdrücklich BT-Drucks 15/1525 S 83) . Damit wäre es nicht vereinbar, einem

Ehegatten Ansprüche auf Leistungen zur künstlichen Befruchtung zu gewähren,

obwohl nach der typisierenden und generalisierenden Betrachtungsweise des

Gesetzgebers von einer positiven Erfolgsaussicht der durchgeführten Maßnahmen

wegen des Alters seines Ehepartners gerade nicht mehr ausgegangen werden

kann (ebenso BSG SozR 4-2500 § 27a Nr 4 RdNr 10; BSG, Urteil vom 3.3.2009 - B

1 KR 12/08 R -, SozR 4-2500 § 27a Nr 7 RdNr 13) .“

Die Regelung begegnet für das Recht der gesetzlichen Krankenversicherung

keinen rechtlichen Bedenken. Weder hat der Gesetzgeber mit der Bestimmung der

Altersgrenze von 40 Jahren seine Befugnis zur Typisierung und Generalisierung

überschritten. Noch ist das gemeinschaftsrechtliche Verbot der

Altersdiskriminierung nach der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27.11.2000

verletzt. Auch insoweit folgt das Gericht den überzeugenden Ausführungen des

Bundessozialgerichts in der angeführten Entscheidung und macht sie sich zu

Eigen.

Indem die Beihilfevorschriften die entsprechende Anwendung der Regelung des §

27a SGB V anordnen, nehmen sie die typisierende und generalisierende

Betrachtungsweise des Gesetzgebers, wonach von einer positiven Erfolgsaussicht

der künstlichen Befruchtung bei Überschreiten der Altersgrenze durch das

Ehepaar nicht mehr ausgegangen werden kann, in die Bestimmung der

beihilferechtlichen Anspruchsvoraussetzungen auf. Auch insoweit ist ein

Rechtsverstoß nicht ersichtlich. Hierzu hat der Bayerische Verwaltungsgerichtshof

in einem Beschluss vom 19.09.2006 – 14 ZB 06.1844 – (NJW 2007, 1377)

angemerkt:

„Bei der Regelung der Beihilfe - einer auf Grund der Fürsorgepflicht nur

ergänzenden Hilfeleistung des Dienstherrn - kommt dem Normgeber wie auch

sonst bei der Gestaltung der Rechtsverhältnisse von Beamten ein weites

Ermessen zu. Der Normgeber muss mithin nicht jeden Unterschied zum

Ansatzpunkt für eine Differenzierung nehmen. Andererseits muss der Beamte

wegen des ergänzenden Charakters der Beihilfe auch Härten und Nachteile

hinnehmen, die sich aus der - am Alimentationsgrundsatz orientierten -

pauschalisierenden und typisierenden Konkretisierung der Fürsorgepflicht ergeben

und keine unzumutbare Belastungen bedeuten (BVerfG vom 7.11.2002 BVerfGE

106, 225/232 f.; BVerwG vom 3.7.2003 BVerwGE 118, 277/280 ff. und vom

20.10.1976 BVerwGE 51, 193/198 ff., BayVGH vom 6.4.1994 Az. 3 B 93.909, vom

13.4.2005 Az. 14 ZB 04.1722 und vom 19.7.2005 Az. 14 ZB 05.1428; BayVerfGH

vom 28.4.1992 BayVBl 1992, 463/466).

Gemessen daran ist weder die Höchstaltersbegrenzung in § 27a Abs. 3 Satz 1

SGB V noch ihre Übernahme in das Beihilferecht verfassungsrechtlich zu

beanstanden. Denn der Gesetzgeber hat - gestützt auf die vom Bundesausschuss

der Ärzte und Krankenkassen beschlossenen Richtlinien - die

Höchstaltersbegrenzung („weiblich 40 Jahre“) mit der Erwägung normiert, dass

„bereits jenseits des 30. Lebensjahres das natürliche Konzeptionsoptimum

überschritten (…) und die Konzeptionswahrscheinlichkeit nach dem 40. Lebensjahr

sehr gering“ sei; zudem dienten die oberen Altersbegrenzungen „auch einer

starken Gewichtung des künftigen Wohls des erhofften Kindes“ (S. 83 der

Begründung des Entwurfs eines Gesetzes zur Modernisierung der gesetzlichen

Krankenversicherung vom 8.9.2003, BT-Drs. 15/1525). Dabei ist zu

berücksichtigen, dass die vom Bundesausschuss beschlossenen Richtlinien dem

Zweck dienen, die Gewähr für eine ausreichende, zweckmäßige und wirtschaftliche

Versorgung der Versicherten zu bieten (§ 92 Abs. 1 Satz 1 SGB V). Den Richtlinien

kommt mithin - beispielsweise auch für die Feststellung des allgemein

anerkannten Stands der wissenschaftlichen Erkenntnisse - besondere Bedeutung

zu (BSG vom 21.2.2006 Az: B 1 KR 29/04 R Juris-Dokument KSRE102611518 ). Der

Senat hat auch keinen Anlass, an der Richtigkeit der Richtlinie des

Bundesausschusses zu zweifeln. Etwas anderes lässt sich insbesondere auch dem

vom Kläger zur Untermauerung seines Standpunktes herangezogenen

Jahresbericht des Deutschen IVF-Registers entnehmen. Denn zutreffend und

überzeugend weist der Beklagte darauf hin, dass bei der Altergruppe der 30-40-

jährigen die Erfolgsaussichten einer Kinderwunschbehandlung doppelt so hoch

seien wie bei den über 40-jährigen.

Daraus folgt, dass der Gesetzgeber seiner Entscheidung, staatliche Leistungen

nur bis zu bestimmten Altersgrenzen zu gewähren, nachvollziehbare medizinische

und sozialpolitische Erwägungen zugrunde gelegt hat. Der Senat sieht daher - mit

dem Verwaltungsgericht - auch keinen Anlass, die Sachgerechtigkeit dieser

Altersbegrenzung (so auch: HessLSG vom 29.6.2006 Az: L 8 KR 87/05 Juris-

Dokument JURE060087132 ) bzw. deren Übernahme in das Beihilferecht in Zweifel

zu ziehen.“

Dem schließt sich das erkennende Gericht aus den in der angeführten

Entscheidung genannten Gründen an.

Soweit der Kläger vorträgt, Bundesbeamte dürften nicht schlechter behandelt

werden als hessische Landesbeamte, die auch bei Überschreiten der Altersgrenze

Beihilfe erhielten, erscheint bereits fraglich, ob dies in tatsächlicher Hinsicht zutrifft

(vgl. Nitze, Hessische Beihilfenverordnung, Stand: Mai 2007, § 6 Anm. 53).

Jedenfalls ist nicht ersichtlich, inwiefern eine entsprechende landesrechtliche

Regelung angesichts des erwähnten weiten Ermessensspielraums der Dienstherrn

bei der näheren Ausgestaltung der Fürsorgepflicht eine Verpflichtung des Bundes

nach sich ziehen könnte, die von ihm gewährten Beihilfeleistungen an die gleichen

Voraussetzungen zu knüpfen. Der allgemeines Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1

GG gebietet eine Gleichbehandlung nicht, da es sich um unterschiedliche

Sachverhalte handelt.

Die Beihilferegelung in § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 13 BhV verstößt schließlich auch nicht

gegen die Bestimmungen des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes. Insoweit

kann offen bleiben, ob die Gewährung von Beilhilfen im Krankheitsfall dem

Anwendungsbereich des Gesetzes unterfällt. Verneint man dies mit der

Begründung, dass die Beihilfe kein Arbeitsentgelt im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 2

AGG darstellt, weil sie kein wie auch immer geartetes Äquivalent zu einer

Arbeitsleistung des Beamten darstellt (so VG Koblenz U. v. 11.10.2007 – 2 K

256/07.KO –, zit. nach Juris), so ist das Gesetz nicht einschlägig. Geht man davon

aus, dass die Gewährung von Beihilfen als Entgelt i.S.d. Art. 141 EG über § 2 Abs. 1

Nr. 2 dem Geltungsbereich des AGG unterliegt (so v. Roetteken, AGG, Stand:

November 2009, § 2 RdNr. 46; § 3 RdNr. 82), so stellt sich die Regelung im Hinblick

auf die Ehefrau des Klägers nicht als eine unmittelbare Benachteiligung wegen des

Geschlechts im Sinne von § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG dar, da diese sich nicht in einer

mit einem gleichaltrigen männlichen Ehepartner vergleichbaren Situation befindet.

Die Regelung trägt vielmehr den biologischen Unterschieden der Geschlechter

Rechnung, nämlich dem typischerweise früheren Ende der Gebärfähigkeit von

Frauen im Vergleich zur Zeugungsfähigkeit von Männern (vgl. zu § 27a SGB V

BSG, U. v. 03.03.2009 – B 1 KR 12/08 R –, zit. nach Juris, m.w.N.). Auch im Hinblick

auf die unterschiedliche Behandlung gegenüber Paaren, bei denen die Ehefrau

noch keine 40 Jahre alt ist, ist die Regelung zulässig, da sie objektiv und

angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist (§ 10 Abs. 1 Satz 1 und

2 AGG). Die Altersgrenze ist durch objektive Faktoren gerechtfertigt. Die

Konzeptionswahrscheinlich durch eine Behandlung nach der ICSI-Methode liegt

nämlich für unter 35-jährige Frauen bei über 30 %, für Frauen im 40.Lebensjahr

hingegen nach dem, IVF-Register 2006 nur bei 18 %. Gleichzeitig wird mit den

oberen Altersgrenzen dem Kindeswohl im Hinblick auf die mit dem Alter der Eltern

zunehmende Anzahl von Fehlbildungen Rechnung getragen (vgl. BSG, U. v.

03.03.2009 – B 1 KR 12/08 R –, zit. nach Juris, m.w.N.). Die Regelung ist auch

angemessen und erforderlich, da ohne Zugriff auf das Alter, auch wenn dies nur

ein grobes, keinesfalls aber willkürliches – wie der Kläger meint –

Differenzierungskriterium darstellt, die Möglichkeit der Erreichung dieses Ziels

deutlich herabsetzt wäre. Zwar mag es bis zu einem gewissen Grad individuelle

Unterschiede hinsichtlich der Konzeptionsfähigkeit und -wahrscheinlichkeit geben.

Doch wären die Beihilfestellen überfordert, wenn sie jeweils im Einzelfall die

Konzeptionswahrscheinlichkeit durch ein Sachverständigengutachten zu prüfen

hätten (VG München, U. v. 04.04.2006 – M 5 K 05.5933 –, zit. nach Juris). Nichts

anderes gilt für das Missbildungsrisiko, soweit es sich überhaupt vor Durchführung

der künstlichen Befruchtung abschätzen lässt.

Da der Verpflichtungsantrag des Klägers ohne Erfolg bleibt, ist auch der

Leistungsantrag zu 2. unbegründet. Einer Entscheidung über die Vorrangigkeit von

Ansprüchen der Ehefrau des Klägers gegenüber ihrer Krankenkasse bedarf es

deshalb ebenso wenig wie einer Entscheidung der Frage, ob die beihilfefähigen

Aufwendungen entsprechend § 27a Abs. 3 Satz 3 auf 50 % der Kosten der

Maßnahme (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, U. v. 14.07.2009 – 4 B 4.08 –, zit. nach

Juris und Nr. 2 Hinweise des BMI zu Abs. 1 Nr. 13) begrenzt sind. Auch bedarf die

weitere Frage keiner Klärung, ob nach den Beihilfevorschriften des Bundes bei der

Erstattung von Aufwendungen für eine künstliche Befruchtung das in der

gesetzlichen Krankenversicherung geltende Körperprinzip angewandt werden darf

(vgl. dazu bejahend OVG Berlin-Brandenburg, U. v. 14.07.2009 – 4 B 4.08 –, zit.

nach Juris; OVG Rheinland-Pfalz, U. v. 19.06.2009 – 10 A 10309/09 –, zit. nach Juris

und Nr. 7 Satz 1 Hinweise des BMI zu Abs. 1 Nr. 13).

Der Feststellungsantrag zu 3. ist unzulässig. Da die drei

Kinderwunschbehandlungen durchgeführt sind, ist der Kläger darauf zu verweisen,

seine Rechte durch Leistungsklage zu verfolgen (§ 43 Abs. 2 VwGO), was er

hinsichtlich der ersten Behandlung mit dem Antrag zu 1. auch getan hat. Für ein

Feststellungsbegehren ist insoweit kein Raum. Das Gericht weist ergänzend darauf

hin, dass der Feststellungsantrag – seine Zulässigkeit unterstellt – auch dann ohne

Erfolg geblieben wäre, wenn ein Behandlungsversuch nach Inkrafttreten der

Bundesbeihilfenverordnung am 14.02.2009 (vgl. § 59 BBhV) durchgeführt worden

sein sollte, was in der mündlichen Verhandlung offen geblieben ist. Auch nach den

Regelungen der Bundesbeihilfeverordnung vom 13.02.2009 wäre der Antrag nicht

begründet, da eine Behandlung im Hinblick auf das Alter der Ehefrau des Klägers

nicht den Grundsätzen nach § 27a SGB V entsprechen würde (§ 43 Abs. 1 BBhV).

Als unterliegender Teil hat der Kläger die Kosten des Verfahrens zu tragen (§ 154

Abs. 1 VwGO). Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit wegen der

Kosten beruht auf §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Gründe für eine Zulassung der Berufung gemäß § 124a Abs. 1 Satz 1 VwGO liegen

nicht vor.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.