Urteil des VG Stuttgart, Az. 4 K 2450/10

VG Stuttgart (verfügung, aug, antrag, prüfung, anordnung, charakter, vollziehung, zustellung, baden, ausdrücklich)
VG Stuttgart Beschluß vom 9.9.2010, 4 K 2450/10
Verabreichung einfach erwärmter Snacks; Eiscafé; Charakter als Speiseeiswirtschaft
Leitsätze
Die Verabreichung durch Mikrowelle oder in anderer Weise einfach erwärmter Snacks in einem Eiscafé führt nicht
dazu, dass es seinen Charakter als Speiseeiswirtschaft in eine Speisewirtschaft verändert.
Tenor
Der Antrag wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 7.500,-- EUR festgesetzt.
Gründe
1
Die Antragstellerin begehrt - sachdienlich gefasst - die Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden
Wirkung ihres Widerspruchs vom 16.06.2010 gegen Nr. 2 der Verfügung der Antragsgegnerin vom 02.06.2010.
Unter Nr. 2 wurde der Antragsgegnerin unter Anordnung der sofortigen Vollziehung (Nr. 3) die Aufstellung von
Spielgeräten mit Gewinnmöglichkeit im Sinne des § 33 c GewO in den öffentlich zugänglichen Betriebsräumen
des „Café F.“ in Stuttgart mit Zustellung dieser Verfügung untersagt und die Entfernung des bereits
aufgestellten Gewinnspielgerätes innerhalb von 3 Tagen ab Zustellung angeordnet. Für den Fall, dass noch mit
Ablauf des 3. auf Zustellung des Bescheids folgenden Tags Gewinnspielgeräte aufgestellt sind, wurde pro
aufgestelltem Gewinnspielgerät ein Zwangsgeld in Höhe von 5.000 EUR angedroht (Nr. 4). Gleichzeitig wurde
unter Nr. 1 der Antrag auf Aufstellplatzbestätigung abgelehnt. Der Antrag ist nach § 80 Abs. 5, Abs. 2 Satz 1
Nr. 4 VwGO bzw. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 12 LVwVG statthaft und auch im Übrigen zulässig.
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Der Antrag ist jedoch nicht begründet. Im Rahmen des Verfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO hat das Gericht
eine Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an einer alsbaldigen Vollziehung der angegriffenen
Verfügung und dem privaten Interesse der Antragstellerin, während des Rechtsbehelfsverfahrens von dieser
Vollziehung einstweilen verschont zu bleiben, vorzunehmen. Im vorliegenden Fall überwiegt das öffentliche
Vollzugsinteresse, da sich der angegriffene Bescheid der Antragsgegnerin bei der im Eilverfahren gebotenen
summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage als rechtmäßig erweist.
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Die Anordnung des Sofortvollzugs hat die Antragsgegnerin in einer den Anforderungen des § 80 Abs. 2 Satz 1
VwGO genügenden Weise unter anderem damit begründet, dass angesichts der dem Spielermetier
immanenten Gefährdung Einzelner und des Gemeinwesens es insbesondere aus Gründen des Jugendschutzes
nicht hingenommen werden könne, dass bis zur Unanfechtbarkeit der Entscheidung weitergespielt werde.
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Zutreffend hat die Antragsgegnerin als Ortspolizeibehörde die Verfügung auf §§ 1 und 3 PolG gestützt. § 15
Abs. 2 GewO als spezielle Eingriffsgrundlage fände nur Anwendung, soweit es um die teilweise Untersagung
des Betriebs einer (erlaubnispflichtigen) Spielhalle im Sinn des § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO ginge, was hier nicht
der Fall ist.
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Nach § 33 c Abs. 3 Satz 1 GewO darf der Gewerbetreibende Spielgeräte im Sinne des Abs. 1, d. h.
Spielgeräte, die mit einer den Spielausgang beeinflussenden technischen Vorrichtung ausgestattet sind, und
die die Möglichkeit eines Gewinnes bieten, nur aufstellen, wenn ihm die zuständige Behörde schriftlich
bestätigt hat, dass der Aufstellungsort den auf der Grundlage des § 33 f Abs. 1 Nr. 1 GewO erlassenen
Durchführungsvorschriften entspricht. Die Antragstellerin ist nicht im Besitz einer derartigen Bestätigung. Die
Erteilung einer solchen Bestätigung hat die Antragsgegnerin gleichfalls im Bescheid vom 02.06.2010
abgelehnt. Die Antragstellerin hat auch hiergegen Widerspruch erhoben. Dies ändert jedoch nichts daran, dass
das Geldspielgerät derzeit formell rechtswidrig aufgestellt ist. Die Ablehnung ist jedoch hier inzident mit zu
überprüfen, da sie Grundlage der Untersagungsverfügung ist. Stünde der Antragstellerin offensichtlich ein
Anspruch auf Erteilung der Bescheinigung zu, könnte im vorliegenden Verfahren die Beseitigung des
Geldspielgeräts nicht verlangt werden. Nach summarischer Prüfung ist der Aufstellungsort aber auch materiell
illegal, weil die Voraussetzungen für eine zulässige Spielstätte nach § 1 SpielV nicht vorliegen, wie die
Antragsgegnerin in ihrer Verfügung zutreffend ausführt.
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Nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV darf ein Spielgerät, bei dem der Gewinn in Geld besteht (Geldspielgerät), nur
aufgestellt werden in Räumen von Schank- oder Speisewirtschaften, in denen Getränke oder zubereitete
Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht werden, oder in Beherbergungsbetrieben.
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Nach § 1 Abs. 2 Nr. 2 SpielV darf ein Geldspielgerät nicht aufgestellt werden in Trinkhallen,
Speiseeiswirtschaften bzw. Milchstuben.
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Die Antragsgegnerin hat sich - bei summarischer Prüfung der Kammer zutreffend - auf den Standpunkt gestellt,
dass es sich bei dem „Café F.“ um eine Speiseeiswirtschaft in diesem Sinn handelt und aus diesem Grunde
die Aufstellung von Geldspielgeräten nicht in Betracht kommt.
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Unter einer Speiseeiswirtschaft - auch im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 2 SpielV - ist eine Gaststätte zu verstehen,
in der vorwiegend Speiseeis verabreicht wird (BVerwG, Beschl. v. 29.06.1987 - 1 B 63.87, NVwZ 1987, 1081).
Für die Beurteilung maßgeblich ist der durch objektive Merkmale geprägte Charakter des Betriebs (vgl. VGH
Bad.-Württ, Beschl. v. 18.01.1993 - 14 S 2178/92 -, GewArch 1993, 247). Die Antragsgegnerin hat hierzu
ausgeführt, dass die innere Ausstattung des Cafés für den Charakter eines Eiscafés spreche. Dies ergebe sich
zum einen aus der räumlichen Anordnung der Eistheke, die sich - wie typisch für Eiscafés - in unmittelbarer
Nähe des Eingangs befinde, weil auf diese Weise der Verkauf des Speiseeises zum Mitnehmen erleichtert
werde. Ein solcher Straßenverkauf finde hier auch statt. Auch die übrige Ausstattung mit einer geringen
Tischgröße von nur ca. 0,5 qm sei für Speiseeiswirtschaften, nicht aber für Gast- und Schankwirtschaften
charakteristisch. Dass an der Hausfront lediglich „Café F.“ stehe, beinträchtige diese Sichtweise nicht.
10 Diese behördliche Einschätzung, die durch die bei den Akten befindlichen Lichtbilder und das Ergebnis der
18.05.2010 durch Mitarbeiter des Polizeipräsidiums Stuttgart erfolgten Betriebskontrolle unterstützt wird,
begegnet voraussichtlich keinen Bedenken. Die Einwendungen der Antragstellerin hiergegen werden
voraussichtlich nicht durchdringen. Das gilt zunächst für den Vortrag, die Aussagen zur Tischgröße stimme
schon bei den Tischen im Innenbereich nicht mehr; diese nicht näher präzisierte Aussage steht nicht nur im
Gegensatz zum Vortrag der Antragsgegnerin, vielmehr dokumentieren auch die vorgelegten Lichtbilder eine
geringe Größe der Tische im Innenraumbereich. Dass neben Eis auch Getränke verabreicht werden, ist für die
Einstufung ebenso unschädlich wie der Umstand, dass der Eisverkauf nur auf wenige Monate beschränkt ist
(vgl. BVerwG, Beschl. v. 29.06.1987, a.a.O.; Michel/Kienzle/Pauly, GaststG, 14. Aufl., § 3 SpielV, Rn. 15 S.
150). Soweit die Antragstellerin vorträgt, aus den Lichtbildern ergebe sich, dass auch Speisen wie Pizza,
Fleischgerichte etc. verkauft würden, vermag die Kammer dies in tatsächlicher Hinsicht - ausweislich der
Snack-Karte - nur hinsichtlich von Fertigpizza und Baguettes nachzuvollziehen. Ein derartiges Speiseangebot
ist nach Auffassung der Kammer mit einer Qualifizierung als Speiseeiswirtschaft aber noch vereinbar. Zwar ist
die Grenze zur Speisegaststätte dann überschritten, wenn „warme Mahlzeiten“ verabreicht werden (vgl.
BVerwG, Beschl. v. 29.06.1987, a.a.O.; Michel/Kienzle/Pauly, GaststG, 14. Aufl., § 3 SpielV, a.a.O.). Bei
summarischer Prüfung handelt es sich jedoch bei den - durch Mikrowelle oder in anderer Weise einfach zu
erwärmenden - Snacks nicht um „warme Mahlzeiten“ im Sinn der Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts. Das Bundesverwaltungsgericht hatte - die zu seinem Entscheidungszeitpunkt
faktisch noch nicht in gleicher Weise wie heute bedeutsame - Mikrowellenerhitzung weder ausdrücklich erwähnt
noch inhaltlich erkennbar in den Blick genommen. Nach Auffassung der Kammer ist es nicht gerechtfertigt, bei
Erhitzung von Speisen, u.a. durch Mikrowelle zwingend von einer Speisewirtschaft auszugehen. Vielmehr ist
für jene das Angebot „zubereiteter Speisen“ charakteristisch (vgl. § 1 Nr. 2 GastG, § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV) und
damit das volle Spektrum von Zubereitungsarten; werden dagegen - wie hier - nur „Snacks“ angeboten, deren
Zubereitungsaufwand minimal ist, so steht dies dem Charakter einer Speiseeiswirtschaft noch nicht im Wege.
11 Die Einstufung als Speiseeiswirtschaft wird schließlich im Übrigen indiziell - ohne dass es entscheidend hierauf
ankommt (vgl. VGH Bad.-Württ, Beschl. v. 18.01.1993, a.a.O.) - dadurch unterstützt, dass die Antragstellerin
ihren Antrag auf Aufstellplatzbescheinigung vom 07./10.05.2010 selbst ausdrücklich auf das „Eiscafé F.“
bezieht und auch dem Betreiber des Café F. die vorläufige Gaststättenerlaubnis vom 28.04.2010 für eine
Schank- und Speisewirtschaft in Form eines Eiscafés erteilt wurde.
12 Die tatbestandlichen Voraussetzungen für ein Einschreiten der Antragsgegnerin liegen bei summarischer
Prüfung somit vor. Von dem ihr eingeräumten Ermessen hat sie in voraussichtlich nicht zu beanstandender
Weise Gebrauch gemacht.
13 Die Androhung der Zwangsmaßnahmen für den Fall der Nichtbefolgung der Verfügung ist ebenfalls nicht zu
beanstanden. sie beruht auf §§ 20 Abs. 1, 2 und 3, 23 LVwVG i.V.m. § 2 Nr. 2 LVwVG.
14 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
15 Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG. Das Gericht orientiert sich
dabei am Streitwert für eine Klage gegen eine Gewerbeuntersagung, der im Verfahren des vorläufigen
Rechtsschutzes zu halbieren ist.