Urteil des VG Minden vom 16.08.2005

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Verwaltungsgericht Minden, 1 K 2061/04

Datum:

16.08.2005

Gericht:

Verwaltungsgericht Minden

Spruchkörper:

1. Kammer

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

1 K 2061/04

Tenor:

Die Klage wird auf Kosten der Klägerin abgewiesen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten um die Frage, ob der als "Alter L.----weg ", "E.----weg " oder auch

"S.-----weg " bekannte Fußweg ein öffentlicher Weg im Sinne des Straßen- und

Wegegesetzes des Landes Nordrhein-Westfalen - StrWG NRW - ist. Dieser wohl etwa

300 Jahre alte L.----weg verband den Ortskern E1. mit dem landwirtschaftlich geprägten

Außenbereich Walde. Der Weg ist heute in der Örtlichkeit nicht mehr zu erkennen. Er ist

auf dem Grundstück des Beklagten einer Wiese einverleibt worden, daran anschließend

verläuft er über das Grundstück des Nachbarn, das stark bewaldet ist. Nach dem

Übersichthandriss des Kreises Q. vom Februar 1829 verlief der schmale Weg

beginnend am heutigen Ortsrand von E2. (Ecke Q1. ./I. .) in nordwestlicher Richtung und

westlich am Wohnhaus X1. 1 vorbeigehend in Richtung der alten Eisenbahntrasse.

Nach der Flurbereinigung verläuft der Weg dann vor dem Wohnhaus X1. 1 abknickend

und in östlicher Richtung daran vorbeiführend in Richtung der alten Eisenbahntrasse.

Der erste Teil des Weges, der am Ortsrand von E2. beginnt, liegt auf dem Grundstück

des Beklagten Gemarkung E2. , Flur 19, Flurstück 154. Das Flurstück des Beklagten ist

unbebaut. Bei dem das Eigentum des Beklagten betreffenden Wegeteil handelte es sich

vor der Flurbereinigung um die sog. buchungsfreie Parzelle 352 der Flur 15 in der

Gemarkung E3. , die 1962 auf Antrag der Gemeinde E3. in das Grundbuch der

damaligen Gemeinde E3. eingebucht wurde. Zur Wegebegradigung wurde durch

notariellen Vertrag vom 29.09.1962 ein Grundstückstausch zwischen dem damaligen

Eigentümer und der Gemeinde E3. vorgenommen. Danach erhielt die Gemeinde E3.

von dem damaligen Grundstückseigentümer X2. die Parzelle 353, im Gegenzug der

Grundstückseigentümer von der Gemeinde die Parzelle 351. In dem Tauschvertrag

heißt es: "Der Grundstückstausch erfolgt zwecks Anlegung eines öffentlichen Weges".

Weiter ist der Abschrift aus dem Protokoll der Sitzung der Gemeindevertretung E3. vom

22.02.1962 zu entnehmen, dass bei der Vermessung des Bauplatzes der Gemeindeweg

Flur 15 Nr. 352 am Bauplatz L1. begradigt worden sei.

Im Rahmen des Flurbereinigungsverfahrens wurde die Wegeparzelle dem Eigentum

des Beklagten zugeschlagen und ging als Teilfläche mit der im Liegenschaftskataster

angegeben Nutzungsart "Weg/Fuß- und Radweg" in das heutige Grundstück

Gemarkung E2. , Flur 19, Flurstück 154 ein. Das Gesamtgrundstück einschließlich der

Wegefläche wurde dem Beklagten übertragen. Die Klägerin widersprach der

Übereignung an den Beklagten nicht. Am 24.10.2001 wurde die Schlussfeststellung der

Flurbereinigung E2. getroffen.

Im Sommer 2001 sperrte der Beklagte auf seinem Grundstück den E.----weg durch

Zäune, so dass er durch die Allgemeinheit nicht mehr benutzt werden konnte.

Gegen die Schlussfeststellung des Flurbereinigungsverfahrens legte ein Anlieger

Widerspruch ein, der mit Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung Münster vom

29.01.2003 zurückgewiesen wurde. Zur Begründung heißt es dort u.a.:

"Auch wenn im Verlauf der durchgeführten Flurbereinigung die Eigentumsverhältnisse

an der betreffenden Wegefläche eine Veränderung erfahren haben, resultiert aus den

Festsetzungen des Flurbereinigungsplanes keine Aufhebung der Wegefunktion dieses

Flurstückes. Eine Entwidmung des Fußweges hat während des

Flurbereinigungsverfahrens nicht stattgefunden. Weder der Wege- und Gewässerplan

noch der Flurbereinigungsplan regeln eine faktische Beseitigung des alten Fußweges.

Da nachfolgend auch keine Einziehung durch den Straßenbaulastträger bekannt

geworden ist, ruht die Funktion der Wegefläche weiterhin auf dem betreffenden

Grundstück."

Mit Ordnungsverfügung vom 04.03.2003 forderte die Klägerin den Beklagten auf, die

von ihm am Beginn und am Ende des über sein Grundstück verlaufenden öffentlichen

Weges errichteten Einzäunungen zu beseitigen. Die anschließende Klage des

Beklagten gegen die Ordnungsverfügung wurde am 09.03.2004 vergleichsweise

beendet. Der Prozessvergleich im Verfahren 1 K 5657/03 zwischen der Klägerin und

dem Beklagten hatte den folgenden Inhalt:

"1. Der Beklagte erhält das Recht, zwei Öffnungen in den vorhandenen Zaun an den

beiden Ausgängen des "E4.----weges " in Ostwestrichtung zu schaffen. Diese Öffnungen

werden jeweils mit einem Drehkreuz so gesichert, dass die Weidetiere nicht von der

Wiese laufen können.

2. Der Beklagte wird auf der früheren Führung des "E4.----weges " auf einer Breite von

bis zu 1,20 m einen Weg dergestalt anlegen, dass dort eine wassergebundene Decke

aufgebracht werden kann. Mit diesem Ausbauzustand erklärt sich der Kläger

einverstanden.

3. Die Beteiligten sind sich darüber einig, dass weitere, über diesen Ausbauzustand

hinausgehende Ausbauarbeiten an dem Weg jeweils der Zustimmung des Klägers

bedürfen. Davon ausgenommen sind Maßnahmen der Instandhaltung.

4. Der Beklagte wird an beiden Seiten des Weges auf Grund der frei laufenden Tiere

eine Beschilderung anbringen, nach der die Benutzung des Weges auf eigene Gefahr

erfolgt.

5. Darüber hinaus wird ein Schild angebracht, nach dem Hunde auf diesem Weg an der

Leine zu führen sind.

6. Der Vertreter des Beklagten erklärt die Verfügung vom 04.03.2003 in Gestalt des

Widerspruchsbescheides vom 13.08.2003 für gegenstandslos.

7. Daraufhin erklärt der Vertreter des Klägers den Rechtsstreit für in der Hauptsache

erledigt. Der Vertreter des Beklagten schließt sich dieser Erklärung an.

8. Die Kosten des Verfahrens tragen der Kläger und der Beklagte zu je ½."

Da der Beklagte beabsichtigte, auf seinem Grundstück Vieh weiden zu lassen, machte

ihn die Klägerin mit Schreiben vom 30.03.2004 darauf aufmerksam, dass dies ein

erhebliches Gefahrenpotenzial darstelle, das durch die Errichtung von Zäunen auf

beiden Seiten des Weges beseitigt werden müsse. Demgegenüber vertrat der Beklagte

die Auffassung, dass bei Öffnung des Weges die Klägerin auch

verkehrssicherungspflichtig sei. Das Angebot der Klägerin, auf ihre Kosten eine

Einzäunung vorzunehmen, lehnte der Beklagte ab. Die Beteiligten kamen darin überein,

dass die Frage, wer letztendlich für den Weg verantwortlich sei, durch den Vergleich

nicht abschließend geklärt worden sei. Es bleibe daher nur noch die Möglichkeit, im

Wege einer Klage die Öffentlichkeit des Weges feststellen zu lassen.

Die Klägerin hat am 09.06.2004 Feststellungsklage mit der Begründung eingelegt, dass

sie als potenziell Verkehrssicherungspflichtige eines öffentlichen Weges keine andere

Wahl habe, als rechtsverbindlich eine Klärung über den öffentlich-rechtlichen

Sachstatus des E4.----weges herbeizuführen. Das notwendige Feststellungsinteresse

liege vor, da von der Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens der öffentlichen

Wegeeigenschaft Rechtspflichten für die Klägerin abhingen. Sei der Weg als öffentlicher

Weg anzusehen, oblägen ihr die Straßenbaulast und sämtliche

Verkehrssicherungspflichten. Diese Frage bleibe unberührt von dem abgeschlossenen

Vergleich. Die Feststellungsklage sei auch nicht subsidiär gegenüber einer möglichen

Ordnungsverfügung. Vor Erlass einer Ordnungsverfügung stehe noch die Frage, ob der

Weg als öffentlicher Weg beibehalten und in welchem Umfang er der Öffentlichkeit zur

Verfügung gestellt werden solle (Fußgängern/Radfahrern/nur Anliegern?). Diese Frage

könne nur durch die Feststellungsklage geklärt werden. Mit der Feststellungsklage

sollten nicht die besonderen Zulässigkeitsvoraussetzungen der Anfechtungs- und

Verpflichtungsklage umgangen werden, vielmehr solle Rechtssicherheit in Bezug auf

dann zu treffende politische Abwägungsentscheidungen und

Ermessensentscheidungen geschaffen werden. Erst wenn die planerische

Entscheidung dahingehend getroffen sei, wie der öffentliche Weg in Zukunft genutzt

werden solle, könne die notwendige Ermessensentscheidung über eine gegenüber dem

Beklagten zu erlassende Ordnungsverfügung getroffen werden. Die Klage sei auch

begründet. Der E.----weg bestehe (mindestens) bereits seit dem Jahre 1829 und sei seit

Generationen von ortsansässigen Bürgern im Sinne eines Gemeingebrauchs genutzt

worden. Hierfür spreche auch die Tatsache, dass der Weg seit jeher als eigenständige

Wegeparzelle existiert habe. So sei er auch wie selbstverständlich in den

Bebauungsplan "U. " aufgenommen worden. Sowohl die Untere als auch die Obere

Flurbereinigungsbehörde seien von einer unveränderten öffentlichen Wegeeigenschaft

des E4.----weges ausgegangen.

Die Klägerin beantragt,

festzustellen, dass der als E.----weg bekannte Weg auf den im Eigentum des Beklagten

stehenden Grundstücken Gemarkung E2. , Flur 15, Flurstück 1097, und Gemarkung E2.

, Flur 19, Flurstück 199, öffentlicher Weg im Sinne des Straßen- und Wegegesetzes

NRW ist.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung trägt er vor: Das Rechtsschutzbedürfnis der Feststellungsklage liege

darin, dass dann, wenn es sich um einen öffentlichen Weg handele, einerseits der Weg

zur Erlangung eines Minimums an Verkehrssicherheit baulich hergerichtet werden

müsse und andererseits die Benutzer des Weges durch eine Einzäunung vor den Tieren

geschützt werden müssten. Die fehlende Vollstreckbarkeit eines Feststellungsurteils

stehe der Zulässigkeit nicht im Wege, da sich der Beklagte selbstverständlich an ein

rechtskräftiges Urteil in der Sache halte. Es mache keinen Sinn, einen

ordnungsbehördlichen oder haftungsrechtlichen Konfliktfall zu provozieren, um dann

inzidenter durch die Gerichte die Frage klären zu lassen, ob es sich um einen

öffentlichen Weg handele. Die Kammer solle sich auf die materielle Rechtsfrage

konzentrieren. Sollte es sich bei dem E.----weg um einen öffentlichen Weg im Sinne des

StrWG NRW handeln, so müsse die Klägerin umfangreiche Maßnahmen zur

Verkehrssicherung ergreifen. Auf Grund der auf der Wiese des Klägers weidenden Tiere

müssten zu beiden Seiten des Weges Zäune errichtet werden, um die Tiere von den

Menschen zu trennen. Diese seien von der Klägerin zu errichten, da sie dann nicht nur

Trägerin der Straßenbaulast, sondern auch verkehrssicherungspflichtig sei. Der Weg sei

nie so ortsüblich befestigt gewesen, dass eine ungefährdete Benutzung möglich

gewesen sei. Eine solche notwendige Ausgestaltung des Wege beeinträchtige den

Beklagten erheblich und habe außerdem die Trennung seiner Weide zur Folge. Die

Einrichtung des Weges mache daher schon aus finanziellen Gründen keinen Sinn. Der

E.----weg sei nie öffentlich gewesen. Eine entsprechende Widmung lasse sich weder

aus dem Straßen- und Wegegesetz NRW, noch aus dem preußischen Wegerecht oder

dem Institut der unvordenklichen Verjährung ableiten.

Die Berichterstatterin hat am 26.04.2005 einen Erörterungstermin an Ort und Stelle

durchgeführt, wegen dessen Ergebnis wird auf das Protokoll Bezug genommen. In

diesem Ortstermin haben die Beteiligten einvernehmlich erklärt:

"Der im Ortstermin vom 09.03.2004 geschlossene Vergleich soll nicht mehr gelten."

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der

Gerichtsakte, der beigezogenen Gerichtsakte im Verfahren 1 K 5657/03 und des

Verwaltungsvorgangs der Klägerin (1 Hefter) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Klage ist unzulässig. Eine Feststellungsklage ist nach § 43 Abs. 1

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - nur zulässig, wenn der Kläger ein berechtigtes

Interesse an der baldigen Feststellung des streitigen Rechtsverhältnisses hat.

Ein berechtigtes Interesse der Klägerin an der Feststellung, dass der als "E.---- weg "

bekannte Weg ein öffentlicher Weg im Sinne des Straßen- und Wegegesetzes des

Landes Nordrhein-Westfalen - StrWG NRW - ist, ist nicht erkennbar. Ein berechtigtes

Feststellungsinteresse i.S.v. § 43 Abs. 1 VwGO umfasst je nach Sachlage jedes

schutzwürdige Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art an der Klärung

eines Rechtsverhältnisses

- vgl. BVerwG, Urteil vom 26.01.1996 - 8 C 19/94 -, NJW 1996, 2046 -

oder der Nichtigkeitsfeststellung des Verwaltungsakts, das hinreichend gewichtig ist, um

die Position des Betroffenen zu verbessern

- vgl. BVerwG, Urteil vom 06.02.1986 - 5 C 40.84 -, BVerwGE 74, 1 -.

Es entspricht zwar ständiger Rechtsprechung, dass Eigentümer oder Besitzer von

Grundflächen, deren Eigenschaft als öffentlicher Weg streitig ist, die Frage der

Öffentlichkeit dieser Wegeparzelle im Wege einer Feststellungsklage klären können

- vgl. OVG NRW, Urteil vom 26.11.2003 - 11 A 251/01 - m.w.N. -.

Die Klägerin ist jedoch nicht Eigentümerin der Wegefläche. Sie ist vielmehr selbst

Hoheitsträgerin, die auch aus eigener Hoheitsgewalt das hier streitige Rechtsverhältnis

durch einen regelnden oder feststellenden Verwaltungsakt, den der Beklagte dann

anfechten müsste, entscheiden könnte. Dieses hat sie bereits einmal getan, indem sie

dem Beklagten mit Ordnungsverfügung vom 04.03.2003 aufgegeben hat, den "E.----weg

" für die Öffentlichkeit wieder zu öffnen. Im Rahmen einer streitigen Entscheidung wäre

es inzidenter zur Prüfung der Frage gekommen, ob es sich bei dem streitigen Weg um

einen öffentlichen Weg im Sinne des StrWG NRW handelt, der der Allgemeinheit

zugänglich gemacht werden muss. Gerade dieses Rechtsverhältnis will die Klägerin

aber nun mit einer Feststellungsklage festgestellt wissen.

Gleichwohl die Beteiligten dieser Frage entscheidende Bedeutung beimessen, sieht die

Kammer keine prozessualen Möglichkeiten, diese Rechtsfrage vorab festzustellen.

Grundsätzlich ist die Klärung der Rechtslage originäre Aufgabe der Verwaltung. So wird

ein Feststellungsinteresse generell verneint, wenn die Behörde hinsichtlich des

streitigen Rechtsverhältnisses auch einen feststellenden oder regelnden

Verwaltungsakt erlassen kann, den der Bürger dann anfechten kann, wenn er mit der

behördlichen Regelung nicht einverstanden ist

- vgl. Pietzner/Ronellenfitsch, Das Assessorexamen im öffentlichen Recht, 10. Aufl.

2000, § 18, Rdnr. 10 -; Sodan/Ziekow, VwGO, Kommentar, Loseblatt Stand Januar

2003, § 43, Rdnr. 111 m.w.N. -.

Im vorliegenden Fall kommt hinzu, dass das von der Klägerin letztendlich verfolgte Ziel,

den E.----weg der Öffentlichkeit wieder zugänglich zu machen, mit dem Mittel einer nicht

vollstreckbaren Feststellungsklage noch nicht erreicht wird.

Aber auch wenn mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts das

berechtigte Feststellungsinteresse für eine Feststellungsklage nicht schon von

vornherein ausgeschlossen wird, wenn die Behörde die Möglichkeit eines

feststellenden Verwaltungsakts hat, so kann im vorliegenden Fall nichts anders gelten.

Danach soll ein berechtigtes Feststellungsinteresse nur unter Berücksichtigung der

Eigenart des jeweils in Rede stehenden Rechtsverhältnisses bejaht oder verneint

werden können

- vgl. BVerwG, Urteil vom 25.10.1967 - IV C 19.67 --; BVerwGE 28, 153 für die positive

Feststellungsklage, dort bejaht; BVerwG, Urteil vom 05.03.1968 - I C 35.65 -, BVerwGE

29, 166 zur negativen Feststellungsklage, dort verneint -.

Das hier streitige Rechtsverhältnis weist indes keine Besonderheiten auf, die ein

Feststellungsinteresse der Klägerin ausnahmsweise begründen könnten. Ihr

besonderes Interesse, die Öffentlichkeit des "E5.----wegs " festzustellen, kann schon

nicht festgestellt werden, weil die Beteiligten das streitige Rechtsverhältnis anlässlich

des Ortstermins am 09.03.2004 im Verfahren 1 K 5657/03 durch den Abschluss eines

Prozessvergleichs geklärt und das Klageverfahren einvernehmlich beendet haben.

Durch den Vergleichsabschluss wurde die öffentliche Zugänglichkeit des E5.- ---wegs

gesichert. Hieran würde auch nichts die Feststellung der Öffentlichkeit des Wegs nach

dem StrWG NRW ändern.

Der Regelungswirkung des Prozessvergleichs können die Erklärungen der Beteiligten

im Ortstermin am 16.08.2005, dass der im Ortstermin vom 09.03.2004 geschlossene

Vergleich nicht mehr gelten solle, nur eingeschränkt entgegengehalten werden. Zwar

können die Parteien den gemäß der Doppelnatur in jedem Prozessvergleich

enthaltenen materiellrechtlichen Vertrag durch Abschluss einer neuen Vereinbarung

wieder aufheben oder ändern

- vgl. BGH, Urteil vom 19.05.1982 - IVb ZR 705/80 -, NJW 1982, 782 -; Kopp//Schenke,

VwGO, Kommentar, 13. Aufl. 2003, § 106, Rdnr. 7; Kopp/Ramsauer, VwVfG,

Kommentar, 9. Aufl. 2005, § 60, Rdnr. 3; siehe auch Palandt/Heinrichs, Bürgerliches

Gesetzbuch, Kommentar, 64. Aufl. 2005, § 311, Rdnr. 7 -.

Die Aufhebungserklärungen der Beteiligten umfassten hier allerdings nicht alle

wesentlichen Bestandteile des damaligen Vergleichs. Inhalt ihrer Erklärungen war, dass

der Vergleich vom 09.03.2004 nicht mehr gelten soll. Es sind jedoch keine Regelungen

zu der Ordnungsverfügung der Klägerin vom 04.03.2003 getroffen worden, die mit Nr. 6

des Prozessvergleichs für gegenstandslos erklärt wurde. Mit der von den Beteiligten

beabsichtigten Aufhebung des Vergleichs sollte auch diese Teilregelung aufgehoben

werden. Folglich wäre die Ordnungsverfügung der Klägerin vom 04.03.2003 gerade

wieder nicht gegenstandslos.

Unter diesen Umständen bedarf die Klägerin gegenwärtig keines Rechtsschutzes in der

Form einer Feststellungsklage. Sie kann und muss abwarten, ob der Beklagte es zu

einer (weiteren) gerichtlichen Prüfung der Streitfrage kommen lässt.

Auch die Frage der Verkehrssicherungspflicht, die zwischen den Beteiligten hinsichtlich

der auf den angrenzenden Weideflächen des Beklagten gehaltenen Tiere streitig ist,

begründet kein berechtigtes Feststellungsinteresse i.S.v. § 43 Abs. 1 VwGO. Auch wenn

es sich bei dem E.----weg um einen öffentlichen Weg handeln sollte, bezieht sich die

Verkehrssicherungspflicht bei öffentlichen Straßen nach allgemeiner Auffassung nur auf

Gefahren, die von der Straße selbst ausgehen. Sie erfasst nicht auch Gefahren, die von

Anliegergrundstücken drohen

- vgl. BGH, Urteil vom 15.10.1953 - III ZR 1/52 -, NJW 1953, 1865, BGH, Urteil vom

13.07.1989 - IIIZR 122/88 -, BGHZ 108, 273 m.w.N. insbesondere zu Weidezäunen;

Palandt-Sprau, BGB Kommentar, 64. Aufl. 2005, § 823, Rdnr. 219 ff; Kodal/Krämer,

Straßenrecht, 6. Aufl. 1999, Kap. 40, Rdnr. 46; im Planfeststellungsverfahren: BVerwG,

U. v. 22.03.1985 - 4 C 15/83 -, DVBl. 1985, 900 -.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.