Urteil des VG Köln, Az. 15 L 1762/05

VG Köln: konkurrent, beförderung, form, behörde, umwelt, vergleich, naturschutz, ermessen, konkurrenz, erfüllung
Verwaltungsgericht Köln, 15 L 1762/05
Datum:
31.03.2006
Gericht:
Verwaltungsgericht Köln
Spruchkörper:
15. Kammer
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
15 L 1762/05
Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens trägt der
Antragsteller.
Der Streitwert wird auf 2.500 Euro festgesetzt.
G r ü n d e :
1
Der sinngemäße Antrag des Antragstellers,
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der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1
VwGO zu untersagen, die Verwaltungsangestellten Herrn C. G. , Frau E. . K. L. -L1. und
Herrn L2. T. in die Vergütungsgruppe BAT Ia höher zu gruppieren, sowie die
Oberregierungsrätinnen bzw. -räte Herrn E. . K1. -N. E1. , Herrn N1. F. , Frau E. . D. Q. ,
Herrn E. . D1. -B. S. , Herrn N. T1. , Herrn E. . E2. X. und Frau F1. . . D2. X1. in die
Besoldungsgruppe A 15 BBesO zu befördern, solange die Antragsgegnerin nicht erneut
über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des
Gerichts entschieden hat,
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hat keinen Erfolg.
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Eine einstweilige Anordnung kann nach § 123 Abs. 1 und 3
Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 Zivilprozessordnung
(ZPO) ergehen, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm ein Recht zusteht
(Anordnungsanspruch) und durch die Veränderung des bestehenden Zustandes die
Verwirklichung dieses Rechtes gefährdet ist (Anordnungsgrund).
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Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Der Antragsteller hat einen
Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht.
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Die streitbefangene Auswahlentscheidung ist zunächst in formeller Hinsicht nicht zu
beanstanden; insbesondere hat nach der glaubhaften Mitteilung der Antragsgegnerin in
ihrem Schriftsatz vom 20.01.2006 der zuständige Personalrat am 26.10.2005 den
beabsichtigten Beförderungen der vom Antragsteller genannten konkurrierenden
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Oberregierungsrätinnen bzw. Oberregierungsräten gemäß § 76 Abs. 1 Nr. 2
Bundespersonalvertretungsgesetz (BPersVG) zugestimmt.
Auch in materieller Hinsicht sind bei dieser Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin
keine Rechtsfehler ersichtlich.
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Die Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens und die damit verbundene Möglichkeit der
Kausalität des Fehlers für die zu Lasten des Antragstellers getroffene
Auswahlentscheidung reicht für den Erfolg des Antrages auf Erlass einer einstweiligen
Anordnung aus. Der Antragsteller braucht insbesondere nicht glaubhaft zu machen,
dass er unter Zugrundelegung rechtlich bedenkenfreier Handhabung des Verfahrens
derjenige gewesen wäre, der zwingend auszuwählen gewesen wäre,
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so BVerfG, Beschluss vom 24.09.2002, - 2 BvR 857/02-, DVBl. 2002, S. 1633; OVG
NRW, Beschluss vom 16.04.2002 - 1 B 1469/01 -, ferner Beschlüsse vom 05.04.2002 - 1
B 1133/01 - und vom 09.11.2001 - 1 B 1146/01 -, m.w.N.
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Inhalt des Bewerbungsverfahrensanspruches ist vor allem das Recht, dass unter
anderem im Falle von Bewerbungskonkurrenzen um Beförderungen bzw.
Beförderungsdienstposten die Auswahl nach den durch Artikel 33 Abs. 2 GG
verfassungskräftig verbürgten, für Bundesbeamte in §§ 8 Abs. 1 und 23 BBG und § 1
BLV einfachgesetzlich konkretisierten Grundsätzen der Bestenauslese
(Leistungsgrundsatz) - materiell-rechtlich richtig - vorgenommen wird, mithin vor allem
die Entscheidung nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung getroffen wird,
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vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 16.04.2002 - 1 B 1469/01 -, vom 05.04.2002 - 1 B
1133/01 -, vom 21.03.2002 - 1 B 100/02 -, vom 19.10.2001 - 1 B 581/01 - und vom
04.09.2001 - 1 B 205/01 -.
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Bleibt dem unterlegenen Bewerber der erstrebte Eilrechtsschutz allerdings versagt, so
könnte der Konkurrent befördert und etwaiger Rechtsschutz im Hauptsacheverfahren
grundsätzlich zu spät kommen. Dies bedingt zugleich, dass die Gerichte im
beamtenrechtlichen Konkurrentenstreit gehalten sind, den Erfordernissen eines
effektiven Rechtsschutzes gerade im Eilverfahren besonders Rechnung zu tragen.
Infolge dessen genügt es, wenn nicht ausnahmsweise gewichtige Gründe
entgegenstehen, in diesen Fällen nicht, das Bestehen des Anordnungsanspruchs nur
einer „summarischen" Prüfung zu unterziehen. Vielmehr ist (erforderlichenfalls) unter
eingehender tatsächlicher und rechtlicher Prüfung des geltend gemachten
Bewerbungsverfahrensanspruchs über die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes zu
entscheiden,
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vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 24.09.2002 - 2 BvR 857/02 -, ZBR 2002, 427;
BVerwG, Urteil vom 21.08.2003 - 2 C 14.02 -, BVerwGE 118, 370; OVG NRW,
Beschluss vom 13.09.2005 - 1 B 1136/05 -.
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Nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand des vorliegenden Verfahrens kann
vorliegend jedoch mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden, dass die von
der Antragsgegnerin zu Gunsten der vom Antragsteller genannten Konkurrenten
getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft ist, weil
der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers keine hinreichende Beachtung
gefunden hätte. Gleichfalls ist nicht erkennbar, dass die von der Antragsgegnerin
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beabsichtigte Höhergruppierung der vom Kläger genannten Verwaltungsangestellten
seinen Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt.
Was die von der Antragsgegnerin beabsichtigte Höhergruppierung der
Verwaltungsangestellten anbetrifft, ist der Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers
bereits deshalb nicht verletzt, weil durch die Entscheidung der Antragsgegnerin, drei
Beamten- Planstellen für die Höhergruppierung von Verwaltungsangestellten
vorzubehalten, keine Bewerberkonkurrenz zu Lasten des Antragstellers eröffnet wird.
Bei der Rechtsprüfung ist zu unterscheiden zwischen der Entscheidung der
Antragsgegnerin über die Zuweisung der Beförderungsstellen an bestimmte
Beschäftigungsgruppen und der Auswahlentscheidung als solcher, also der
Entscheidung darüber, welcher der konkurrierenden Beamten nach den Grundsätzen
des Leistungsprinzips schließlich zu befördern ist. Die vorrangig zu treffende
Entscheidung über die Planstellenbewirtschaftung muss sich dabei nicht am
Leistungsgrundsatz ausrichten, vielmehr unterliegt sie dem weiten
Organisationsermessen der Behörde; im Vordergrund stehen hier in der Regel
Erwägungen zur bestmöglichen Erfüllung der der Behörden obliegenden Aufgaben,
16
vgl. BVerwG, Beschluss vom 15.12.1992 - 6 P 32.90 -, ZBR 1993, 151; ähnlich OVG
NRW, Beschluss vom 06.05.2005 - 1 B 4/05 -.
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Ein Beamter hat damit weder einen Anspruch darauf, dass eine im Haushaltsplan
ausgewiesene Beförderungsstelle überhaupt als solche genutzt wird noch darauf, wie
diese Planstelle - etwa für die Höhergruppierung eines Angestellten - genutzt wird. Dies
liegt vielmehr im weiten Organisationsermessen der Behörde selbst.
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Unter Anwendung dieser Grundsätze ist die Entscheidung der Antragsgegnerin über die
Zuweisung dreier im Haushaltsplan ausgewiesener Beamten-Planstellen an
Verwaltungsangestellte nicht zu beanstanden, da ihr dies zur bestmöglichen Erfüllung
der ihr obliegenden Aufgaben erforderlich scheint. Die Antragsgegnerin hat hier Gründe
vorgetragen, bei denen das Gericht fehlerhafte Ermessenserwägungen der
Antragsgegnerin im Sinne des § 144 VwGO nicht feststellen kann. In dem Schreiben
des Staatssekretärs an den Referatsleiter Z I 1 vom 14.09.2005 ist insoweit ausgeführt,
dass es aus dienstlichen Gründen geboten ist, u.a. den Verwaltungsangestellten Frau L.
-L1. , Herrn T. und Herrn G. höherwertige Tätigkeiten zu übertragen und sie in der Folge
höher zu gruppieren. Bei den zu übertragenden höherwertigen Tätigkeiten handelt es
sich hiernach um Aufgaben, die in den Referaten, in denen die genannten Angestellten
tätig sind, schon bisher erledigt werden mussten. Die Angestellten sind mit diesen
höherwertigen Aufgaben bisher weniger als 50 % befasst. Aus dienstlichen Gründen ist
es nunmehr erforderlich, die Beschränkung auf weniger als 50 % aufzuheben und den
Beschäftigten die höherwertigen Aufgaben zu einem weitaus höheren Anteil auf Dauer
zu übertragen. Da geeignete Stellen für Angestellte derzeit nicht zur Verfügung stehen,
müssen dafür Planstellen für Beamte in Anspruch genommen werden. Dass diese
Planstellen in Haushaltsplan als Beamten-Planstellen ausgewiesen sind, hindert die
Behörde grundsätzlich nicht, diese in begründeten Fällen im Hinblick auf eine
ordnungsgemäße Aufgabenerfüllung für Angestellte zu nutzen. Dies ergibt sich u.a. zum
einen aus dem Vortrag des Antragstellers, dass entsprechend der Vorgaben des BMF
spätestens nach zwei Jahren diese Planstellen in Angestelltenstellen umgewandelt
werden müssen, zum anderen aus der Vorlage an den Herrn Minister vom 25.05.2005.
Auch hierin wird ausgeführt, dass die Beförderungsstellen grundsätzlich auch für
Höhergruppierungen von Angestellten verwendet werden können. Soweit der
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Antragsteller dem gegenüber einwendet, eine Gesamtbetrachtung des Verfahrens und
der Personen, die zur Höhergruppierung vorgesehen seien, lege den Schluss nahe,
dass zwei Personen, die der damaligen Hausleitung (Bundesminister a.D. Trittin)
besonders nahe gestanden hätten, ein „Abschiedsgeschenk" in Form einer
Höhergruppierung gemacht werden solle, ist dies eine reine Vermutung. Darüber hinaus
trägt er zwar hinsichtlich des Angestellten T. vor, dass er nicht mehr in dem
Tätigkeitsgebiet eingesetzt werde, das er noch zum Zeitpunkt der Entscheidung der
Antragsgegnerin über die Verwendung der Beamten-Planstellen wahrgenommen habe.
Dies ist jedoch nicht rechtlich relevant, da die Entscheidung, eine Beamten-Planstelle
für die Höhergruppierung einer Angestelltenstelle zu nutzen, nicht personengebunden
ist, sondern auch anderweitig genutzt werden kann. Darüber hinaus hat die
Antragsgegnerin nunmehr auch vorgetragen, dass beabsichtigt sei, Herrn T. auch in
seinem neuen Referat überwiegend Aufgaben zu übertragen, die nach
Vergütungsgruppe BAT I a zu bewerten seien.
Was die mit dem Antragsteller konkurrierenden Oberregierungsrätinnen und -räte
anbetrifft, hat der Antragsteller nicht glaubhaft gemacht, dass sein
Bewerbungsverfahrensanspruch durch die beabsichtigte Beförderung dieser
Konkurrenten verletzt wird. Die Ausrichtung der Auswahlentscheidung, welcher Beamter
befördert werden soll, am Leistungsgrundsatz schließt ein, dass jene Entscheidung -
verfahrensrechtlich richtig - (in aller Regel) maßgeblich an Regel- oder
Bedarfsbeurteilungen anknüpft, gegebenenfalls in Wahrnehmung des insoweit
bestehenden Organisationsermessens aufgestellte Qualifikationsmerkmale
(Anforderungsprofile) berücksichtigt und n a c h v o l l z i e h b a r in Beachtung des
Grundsatzes der Bestenauslese getroffen wird,
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so OVG NRW, Beschluss vom 16.04.2002 1 B 1469/01 -, ferner Beschlüsse vom
05.04.2002 - 1 B 1133/01 -, vom 21.03.2002 - 1 B 100/02 - und vom 19.10.2001 - 1 B
581/01 -; zum Inhalt des Bewerbungsverfahrensanspruches auch: Schnellenbach,
Beamtenrecht in der Praxis, 5. Auflage, 2001, Rdnr. 41.
21
Soweit die Auswahlentscheidung maßgeblich auf das Ergebnis einer Beurteilung
gestützt ist, so schlagen nach der Rechtsprechung des OVG NRW im
Beurteilungsverfahren aufgetretene Verfahrensfehler nur dann auf den
Bewerberverfahrensanspruch des unterlegenen Bewerbers durch, wenn sie ihrer Art
nach die Annahme stützen, dass der Auswahlentscheidung - und zwar gerade auch den
in Rede stehenden Bewerber betreffend - eine hinreichende Orientierung an den
materiellen Kriterien der Bestenauslese fehlt,
22
vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 03.03.2005 - 1 B 2128/04 -, 10.02.2005 - 1 B 2403/04
und 08.07.2003 - 1 B 249/03 -.
23
Dabei reicht die Möglichkeit des Auswirkens eines etwaigen Fehlers im
Beurteilungsverfahren auf die Beurteilungsergebnisse und auf das Besetzungsverfahren
(eine Wahrscheinlichkeit ist in diesem Zusammenhang nicht zu fordern) aus,
24
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 18.10.2005 - 1 B 1402/05 -.
25
Gemessen an diesen Grundsätzen vermag das Gericht eine Verletzung des
Bewerbungsverfahrensanspruches des Antragstellers im Ergebnis nicht zu erkennen.
26
Die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin ist maßgeblich auf das Ergebnis der
letzten Regel- bzw. Anlassbeurteilungen der Konkurrenten und Konkurrentinnen, zur
Abrundung darüber hinaus auf nicht förmliche Leistungseinschätzungen gestützt
worden. Sie lässt damit grundsätzlich eine Ausrichtung am Grundsatz der
Bestenauslese erkennen.
27
Dabei lag für den Antragsteller bei der hier maßgeblichen Auswahlentscheidung eine
Regelbeurteilung vom 11.01.2004 für den Beurteilungszeitraum 02.10.2000 bis
01.10.2003 (Stichtag) vor, die mit den Gesamturteil „B" (= übertrifft die Anforderungen)
abschloss. Mit diesem Gesamturteil ist er eine Note schlechter beurteilt worden als sein
Konkurrent Herr T1. . Dieser wurde in seiner aktuellen Anlassbeurteilung für den
Zeitraum 23.04.2004 bis 01.06.2005 mit dem Gesamturteil „A" (= übertrifft die
Anforderungen deutlich) beurteilt und gehört damit nach dem Vortrag der
Antragsgegnerin zu den bestbeurteilten Oberregierungsräten. Dass damit für den
Konkurrenten Herr T1. keine Regel-, sondern eine Anlassbeurteilung bei der
Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten zugrunde lag, die darüber hinaus auch einen
anderen Beurteilungszeitraum betrifft, macht die Auswahlentscheidung nicht angreifbar.
Es ist insbesondere nicht erkennbar, dass aufgrund der vom Antragsteller gegen die
Beurteilung des Herrn T1. erhobenen Einwände die Möglichkeit besteht, dass sich ein
etwaiger Fehler im Beurteilungsverfahren auf die Beurteilungsergebnisse und auf das
Besetzungsverfahren ausgewirkt haben könnte.
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Zunächst sind die von der Antragsgegnerin bei ihrer Auswahlentscheidung zugrunde
gelegten Beurteilungen bei der Auswahlentscheidung hinsichtlich der Konkurrenz
zwischen dem Antragsteller und Herrn T1. im Hinblick auf einen nach den
einschlägigen Beurteilungsrichtlinien zugrunde gelegten dreijährigen
Beurteilungszeitraum (Ziffer 4.1.1 der Dienstvereinbarung über die dienstliche
Beurteilung der Beamtinnen und Beamten im Geschäftsbereich des
Bundesministeriums für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit in der Fassung vom
18.03.2003) hinreichend aktuell. Es ist auch nicht zu beanstanden, dass für den
Konkurrenten Herrn T1. zeitlich später eine Anlassbeurteilung erstellt worden ist. Denn
hierfür gibt es einen sachlichen Grund. Herr T1. wurde zum Stichtag der
Regelbeurteilung am 01.10.2003 noch in der Vergleichsgruppe der Regierungsräte
(BesGr. A 13 BBesO) als Referent beurteilt. Inzwischen erfüllt er jedoch die
laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für eine Beförderung zum Regierungsdirektor.
Die Auswahlentscheidung hierfür konnte nach sachgerechtem Ermessen nicht allein auf
der Grundlage der Beurteilungen zum Stichtag 01.10.2003 erfolgen, weil diese
Beurteilung nicht hinreichend vergleichbar war mit den Beurteilungen, die diejenigen
Beamten erhalten haben, die damals innerhalb der Vergleichsgruppe der
Oberregierungsräte - wie auch der Antragsteller - beurteilt worden sind. Außerdem sah
es die Antragsgegnerin als notwendig an, die Bewährung in dem Beförderungsamt des
Oberregierungsrates bei der Auswahlentscheidung zu berücksichtigen. Auch dies ist im
Hinblick auf den bei Beförderungen zu berücksichtigenden Leistungsgrundsatz nicht zu
beanstanden.
29
Dass den zu vergleichenden Beurteilungen keine gleichen Beurteilungszeiträume
zugrunde lagen - ORR T1. wurde für den Zeitraum 23.04.2004 bis 01.06.2005 beurteilt,
während die Beurteilung des Antragstellers den Zeitraum vom 02.10.2000 bis
01.10.2003 umfasst - ist rechtlich nicht zu beanstanden.
30
Nach der obergerichtlichen Rechtsprechung ist es im Falle des Abstellens auf eine
31
Regelbeurteilung bei einer Auswahlentscheidung zwar grundsätzlich erforderlich, dass
die Beurteilungszeiträume im wesentlichen gleich sind. Denn eine höchstmögliche
Vergleichbarkeit der Beurteilungen ist nach dieser Ansicht nur dann gewährleistet, wenn
auch die Beurteilungsstichtage bzw. die erfassten Beurteilungszeiträume formal gleich
sind. Nach Ansicht des Oberverwaltungsgerichts NRW genügt der Dienstherr, wenn es
an hinreichend miteinander vergleichbaren Regelbeurteilungszeiträumen fehlt, nur dann
den Anforderungen der Grundsätze der Bestenauslese in Verbindung mit dem
Gleichbehandelungsgrundsatz, wenn er gegebenenfalls weitere Erkenntnisgrundlagen -
auch solche eines anderen Dienstherrn oder einer anderen Dienststelle - hinzuzieht und
mitberücksichtigt.
Vgl. zum Erfordernis gleicher Beurteilungszeiträume: BVerwG, Urteil vom 18.07.2001 - 2
C 41.00 -, ZBR 2002, S. 211; OVG NRW, Beschlüsse vom 16.12.2004 - 1 B 1576/04 -
und vom 18.03.2005, -1 B 2051/04 -.
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Folgte man dieser Ansicht uneingeschränkt, hätte dies allerdings zur Konsequenz, dass
praktisch bei jeder Auswahlentscheidung - würde man für alle Konkurrenten gleiche
Beurteilungszeiträume fordern - nochmals Anlassbeurteilungen für jeden Konkurrenten
erstellt werden müssten. Dies wäre aber nicht nur zeitaufwändig und aus
verwaltungspraktischen Gründen kaum praktikabel, sondern liefe auch dem öffentlichen
Interesse an der Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung
und dem damit verbundenen unerlässlichen Erfordernis zeitnaher Besetzung freier oder
frei gewordener Dienstposten zuwider. Darüber hinaus hält es die Kammer aber auch
aus verwaltungspraktischen Gründen für illusorisch, dass selbst dann, wenn man
gleiche Beurteilungszeiträume für jeden Konkurrenten auf dem Beurteilungsformular
festlegt, alle Beurteilungen tatsächlich zu dem genannten Zeitpunkt erstellt sind und
abschließen. Dies würde denknotwendig voraussetzen, dass die Informationen
sämtlicher zu erstellender Beurteilungen auf einen bestimmten Tag abgestellt wären.
Unter Berücksichtigung dieser Umstände und weil Prüfungsgegenstand nicht die
dienstliche Beurteilung, sondern der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers
ist, lässt sich vorliegend nicht feststellen, dass der Leistungsvergleich zwischen dem
Konkurrenten Herrn T1. und dem Antragsteller aufgrund der dienstlichen Beurteilungen
trotz der nicht identischen Beurteilungszeiträume nicht hinreichend am
Leistungsgrundsatz orientiert sein sollte. Insoweit liegt im Hinblick auf den
unterschiedlichen Zeitpunkt des Beginns der Beurteilungszeiträume die Besonderheit
vor, dass der Konkurrent T1. erst im April 2004 zum Oberregierungsrat befördert worden
ist. Dass der Endzeitpunkt auf den 01.06.2005 festgesetzt wurde, erklärt sich aus dem
Zeitpunkt der Auswahlentscheidung und der Notwendigkeit, einen hinreichend langen
Bewährungszeitraum im Beförderungsamt beobachten zu können.
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Darüber hinaus hat das OVG NRW in Fortschreibung seiner bisherigen Rechtsprechung
des 1. Senats entschieden, dass ein Anordnungsanspruch bei einer
Bewerberkonkurrenz nur dann angenommen werden kann, wenn durch einen
Rechtsverstoß der Bewerbungsverfahrensanspruch des unterlegenen Bewerbers
verletzt wird. Dies gilt auch für den Fall, dass der unterlegene Bewerber rügt, die der
Auswahlentscheidung zugrunde liegenden Beurteilungen bezögen sich auf
unterschiedliche Beurteilungszeiträume,
34
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20.10.2005 - 1 B 1388/05 -.
35
Unterschiedlich lange Beurteilungszeiträume führen hiernach nicht zwangsläufig und in
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jedem Falle zu einer Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs, beispielsweise
dann nicht, wenn aufgrund weiterer vorliegender Erkenntnisgrundlagen ein
Bewerbervergleich nach den Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG für einen im Kern
übereinstimmenden Zeitraum ohne ins Gewicht fallende Benachteiligungen eines der
Betroffenen möglich ist. Vorliegend fehlt es in diesem Zusammenhang schon an
jeglichem substantiierten Vortrag des Antragstellers, inwieweit sich die
unterschiedlichen Beurteilungszeiträume für ihn in bezug auf seinen
Bewerbungsverfahrensanspruch nachteilig ausgewirkt haben sollen. Hierbei ist u.a.
auch zu berücksichtigen, dass der Konkurrent Herr T1. in seiner Regelbeurteilung zum
Stichtag 01.10.2003 mit der der besten Note „y" (= übertrifft die Anforderungen
herausragend) beurteilt worden ist, allerdings noch im Amte eines Regierungsrates. Ein
Leistungsvorsprung des Antragstellers, der im Amte eines Oberregierungsrates mit „B"
beurteilt worden ist, lässt sich bei einem Vergleich der Regelbeurteilungen nicht
entnehmen. Dass der Konkurrent Herr T1. nunmehr im Amt eines Oberregierungsrates
im Rahmen seiner Anlassbeurteilung mit „A" beurteilt worden ist, lässt einerseits seine
Leistungsstärke deutlich erkennen, lässt andererseits aber auch nicht auf eine durch
sachfremde Erwägungen geprägte Beurteilung schließen.
Darüber hinaus hat die Antragsgegnerin nachvollziehbar vorgetragen, dass die zum
Stichtag 01.10.2003 in der Vergleichsgruppe der Oberregierungsräte beurteilten Beamte
nicht gegenüber denjenigen Beamten, die nunmehr eine Anlassbeurteilung im Amt des
Oberregierungsrates erhalten haben, benachteiligt worden sind. Denn wie sich aus dem
Ergebnisvermerk über die Beurteilungskonferenz vom 08.08.2005 ergibt, wurde bei
Erstellung der Anlassbeurteilungen für die nach dem 01.10.2003 beförderten Beamten
derselbe Maßstab angelegt wie in der Regelbeurteilung zum 01.10.2003. Dem ist der
Antragsteller nicht substantiiert entgegen getreten.
37
Dass sich die Leistungen des Antragstellers in letzter Zeit wesentlich verbessert haben,
aber nicht in die Regelbeurteilung zum Stichtag 01.10.2003 einfließen konnten, ist
ebenfalls nicht anzunehmen. Denn auf der Grundlage der Rechtsprechung des
Oberverwaltungsgerichts Berlin wurde ausweislich der Vorlage des Referates Z I 1 vom
25.05.2005 in Bezug auf alle in Konkurrenz stehenden Oberregierungsräte, die dieses
Amt zum Stichtag 01.10.2003 inne hatten, individuell geprüft, ob sich
Leistungsveränderungen seit Erstellung der Regelbeurteilungen ergeben haben. Eine
solche Leistungsveränderung konnte beim Antragsteller jedoch nicht festgestellt
werden, so dass er auch zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung weiterhin mit der
Note „B" zu beurteilen wäre.
38
Auch für den Konkurrenten Herrn F1. . . X. wurde für den Zeitraum 23.04.2004 bis
01.06.2005 aus den gleichen Gründen wie bei Herrn T1. eine Anlassbeurteilung erstellt.
Diese schloss mit dem Gesamturteil „B" ab. Die Auswahlentscheidung zu Gunsten von
Herrn F1. . . X. beruht vornehmlich auf einem Vergleich der Einzelbewertungen der
dienstlichen Beurteilungen. Herr F1. . . X. hat insgesamt 17 mal die Wertung „A"
erhalten, der Antragsteller dem gegenüber nur 11 mal, so dass Herr F1. . . X. gegenüber
dem Antragsteller einen, wenn auch nicht sehr großen Leistungsvorsprung vorweisen
kann. Dem Umstand, dass Herr F1. . . X. in den für seinen Arbeitsplatz besonders
bedeutsamen fünf Einzelmerkmalen 4 mal die Bewertung „A" und einmal die Bewertung
„B", der Antragsteller in den für seinen Arbeitsplatz besonders bedeutsamen
Einzelmerkmalen fünfmal die Bewertung „A" erhalten hat, hat die Antragsgegnerin
geringeres Gewicht als die weitaus höhere Gesamtzahl der A-Bewertungen, die Herr
F1. . . X. erhalten hat, beigemessen. Dies ist rechtlich nicht zu beanstanden, sondern ist
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noch von dem der Antragsgegnerin zustehenden Beurteilungsermessen umfasst.
Darüber hinaus hat die Antragsgegnerin nachvollziehbar und überzeugend vorgetragen,
dass sich Herr F1. . . X. in den vergangene Jahren bereits in einer herausgehobenen
Position bewährt hat. Außerdem hat Herr F1. . . X. bei seiner Regelbeurteilung zum
Stichtag 01.10.2003 das gegenüber dem Antragsteller um eine Note bessere
Gesamturteil „A" erhalten, hier allerdings noch im Amt eines Regierungsrates.
Die Auswahlentscheidung zu Gunsten der Frau F1. . . X1. beruht darauf, dass sie in
ihrer aktuellen Beurteilung für den Beurteilungszeitraum 01.01.2000 bis 15.02.2004 im
Amt einer Oberregierungsrätin das gegenüber dem Antragsteller bessere Gesamturteil,
nämlich die Note „A" erhalten hat. Dass es sich hierbei um keine Regel-, sondern
Anlassbeurteilung handelt, schadet nach dem oben Gesagten nicht. Grund für die
Anlassbeurteilung ist die Tatsache, dass Frau F1. . . X1. im Beurteilungszeitraum als
Hauptreferentin im Bereich Umwelt bei der Ständigen Vertretung der Bundesrepublik
Deutschland bei der Europäischen Union in Brüssel tätig gewesen ist. Dies ist nicht zu
beanstanden. Anlass für die Beurteilung war die Prüfung von
Beförderungsmöglichkeiten nach BesGr. A 15 BBesO. Die Anlassbeurteilung war zum
Zeitpunkt der Auswahlentscheidung auch noch hinreichend aktuell. Es bestand daher
keine Notwendigkeit, eine weitere Anlassbeurteilung einzuholen. Dass die
Beurteilungszeiträume nicht übereinstimmen, schadet nach dem oben Gesagten
ebenfalls nicht, da der Antragsteller auch diesbezüglich nicht substantiiert vorgetragen
hat, er habe in den von seiner Beurteilung nicht erfassten Zeiten bessere Leistungen
erbracht, die daher nicht hätten berücksichtigt werden können. Soweit der Antragsteller
rügt, die Beurteilungen seien schon allein deshalb nicht vergleichbar, da Frau F1. . . X1.
im Beurteilungszeitraum nicht im Hause gewesen sei, ist dem entgegen zu halten, dass
die Beurteilung auf dem Beurteilungsbogen des Bundesministeriums für Umwelt,
Naturschutz und Reaktorsicherheit und dementsprechend nach den hier einschlägigen
Beurteilungsrichtlinien erstellt worden ist. Eine Vergleichbarkeit der Leistungen ist
mithin gegeben.
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Die Gleichstellungsbeauftragte Frau F1. . . Q. wurde aufgrund einer fiktiven
Laufbahnnachzeichnung für eine Beförderung ausgewählt. Dies entspricht den
rechtlichen Vorgaben. Denn nach § 18 Abs. 5 BGleiG darf die
Gleichstellungsbeauftragte wegen ihrer Tätigkeit in ihrer beruflichen Entwicklung nicht
benachteiligt oder begünstigt werden. Entgegen der Ansicht des Antragstellers
entspricht auch das Verfahren gerichtlichen Vorgaben. Bereits vor der hier
streitgegenständlichen Auswahlentscheidung vom September 2005 wurde der
berufliche Werdegang der Gleichstellungsbeauftragten in der Form nachgezeichnet,
dass eine Vergleichsgruppe festgelegt wurde (vgl. hierzu die von der Antragsgegnerin
vorgelegten Vermerke vom 06.06.2005 und 28.08.2005). Wie diese Gruppe gebildet
wird, steht dabei im pflichtgemäßen Ermessens der Dienststelle,
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vgl. BVerwG, Beschluss vom 07.11.1991 - 1 WB 160/90 -, BVerwGE 93, 188 m.w.N..
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Die Ausübung des Ermessens bei der Bildung der Vergleichsgruppe in den genannten
Vermerken ist nicht zu beanstanden. In diese Vergleichsgruppe wurde eine Kollegin
und drei Kollegen der BesGr. A 14 aufgenommen. Dabei wurde zum einen die
vergleichbare Verweildauer im BMU und die Anzahl der Verwendungen, zum anderen
der Zeitpunkt der letzten Beförderung und die aktuelle Beurteilungsnote berücksichtigt.
Der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts folgend,
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vgl. z.B. BAG, Urteil vom 27.06.2001, PersR 39, 41,
44
wurde zudem unter dem 06.06.2005 und 28.08.2005 bestimmt, dass Frau F1. . . Q. dann
zu befördern sei, wenn aus der Vergleichsgruppe mindestens zwei Kollegen zur
Beförderung anstünden. Das ist mit Herrn ORR F1. . . X. und Herrn ORR F. der Fall.
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Hinsichtlich der Konkurrenten Herrn F1. . . S. , Herrn F. und Herrn F1. . . E1. ist
festzustellen, dass diese in ihrer Regelbeurteilung zum Stichtag 01.10.2003 dasselbe
Gesamturteil wie der Kläger erhalten haben, nämlich die Note „B": Bei einem Eignungs-
und Leistungsvergleich wurden sie allerdings dem Antragsteller vorgezogen, weil sie in
aktuellen Leistungseinschätzungen, die zunächst nur mündlich seitens der Beurteiler
gegeben wurden, jetzt aber dem Gericht auch in schriftlicher Form vorliegen, im
Gegensatz zu den Leistungen des Antragstellers eine Leistungssteigerung erfahren
haben und sich nunmehr - bei einer derzeitigen Beurteilung - der Note „A" annähern
würden. So hat die für die Herrn S. und F. zuständige Beurteilerin Frau N2. I. C1. in ihrer
Stellungnahme vom 02.12.2005 nachvollziehbar und überzeugend ausgeführt, dass und
warum diese Personen ihre Leistungen seit der letzten Regelbeurteilung deutlich
verbessert hätten, so dass ihre Leistungen in bestimmten Teilbereichen nunmehr die
Anforderungen deutlich überträfen. Diese aktuellen Leistungseinschätzungen können
zwar keine förmlichen Anlassbeurteilung ersetzen - und sollen dies auch nicht - ,
machen aber - unter Benennung der auch bei einer förmlichen Beurteilung zu
bewertenden Leistungs- und Befähigungsmerkmale - plausibel, warum den genannten
Personen bei der Vergabe von Beförderungsstellen gegenüber dem Antragsteller der
Vorzug gegeben wurde. Für Herrn F1. . . E1. hat Herr Ministerialdirektor F1. . . M. unter
dem 06.12.2005 eine ähnlich ausführliche Leistungseinschätzung abgegeben. Auch
diese Leistungseinschätzung macht den Leistungsvorsprung des Betroffenen vor dem
Antragsteller hinreichend deutlich. Soweit der Antragsteller darauf hinweist, dass er -
gemessen an den Einzelfeststellungen seiner Regelbeurteilung - besser gewesen sei
als diese Konkurrenten, kommt dem kein entscheidendes Gewicht zu. Denn die
Antragsgegnerin hat in dem Auswahlvermerk des Referates Z I 1 vom 25.05.2005 auf
Seite 5 bestimmt, dass vor der eigentlichen Auswahlentscheidung festgestellt werden
müsse, ob bei den Beamten und Beamtinnen, für die die letzte Regelbeurteilung die
maßgebliche Grundlage für eine Beförderungsentscheidung bilde, gegenüber der
letzten Regelbeurteilung Veränderungen eingetreten seien. Diese Feststellung soll
daher gegenüber der Binnendifferenzierung innerhalb der Regelbeurteilung der Vorrang
eingeräumt werden. Insofern sind die Ausführungen der Antragsgegnerin in der
Ministervorlage vom 15.09.2005 etwas missverständlich, wenn die
Leistungsentwicklung anhand aktueller Leistungseinschätzungen als Auswahlkriterium
hinter den Einzelfeststellungen der Beurteilung genannt wird.
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Der Antragsteller hat daher nicht glaubhaft gemacht, dass er einem der von ihm
genannten Konkurrenten leistungsmäßig hätte vorgezogen werden müssen. Dies gilt
insbesondere auch hinsichtlich des Vortrags des Antragstellers, die Antragsgegnerin
habe Fehler beim Vergleich der Konkurrenten gemacht, denn bei gleicher Note hätten
andere Auswahlkriterien herangezogen werden müssen, wie z.B. soziales und
ehrenamtliches Engagement, langjährige Erfahrungen bei internationalen Institutionen
etc.. Grundsätzlich obliegt es dem weiten Organisationsermessen des Dienstherrn,
welche Auswahlkriterien er für beabsichtigte Beförderungen festlegt. Der Antragsteller
kann sein Ermessen nicht erfolgreich an die Stelle des seines Dienstherrn setzen. Hier
hat die Antragsgegnerin in ihrer Vorlage an den Minister vom 15.09.2005 ausgeführt,
dass sie bei gleichem Leistungsstand andere Kriterien für eine Auswahlentscheidung
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herangezogen hat.
Da nach alledem ein Anordnungsanspruch des Antragstellers nicht glaubhaft gemacht
worden ist, ist der Antrag mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzulehnen.
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Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 53 Abs. 3 und 52 Abs. 1 und 2
Gerichtskostengesetz (GKG).
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