Urteil des VG Köln vom 01.04.2008, 14 K 3986/07

Aktenzeichen: 14 K 3986/07

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Verwaltungsgericht Köln, 14 K 3986/07

Datum: 01.04.2008

Gericht: Verwaltungsgericht Köln

Spruchkörper: 14. Kammer

Entscheidungsart: Urteil

Aktenzeichen: 14 K 3986/07

Tenor: Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Tatbestand 1

Die Klägerin ist Eigentümerin des Grundstücks I.-----------ring 00-00 in 00000 Köln. Das Grundstück ist an die öffentliche Abfallentsorgung der Stadt Köln angeschlossen. Mit Grundbesitzabgabenbescheid vom 19. Januar 2007 zog der Beklagte die Klägerin für das Jahr 2007 u.a. zu Abfallgebühren in Höhe von insgesamt 8.351,22 EUR heran.

3Am 2. Februar 2007 legte die Klägerin hiergegen Widerspruch ein. Mit Änderungsbescheid vom 30. Juli 2007 setzte der Beklagte von dem genannten Bescheid 311,04 EUR ab, mit Widerspruchsbescheid vom 29. August 2007 wies der Beklagte dann den Widerspruch zurück. Zur Begründung wurde u.a. ausgeführt, dass die Abfallgebühren auf der Basis der an die Abfallversorgungs- und Verwertungsgesellschaft Köln mbH (AVG) gezahlten Entgelte berechnet würden. Diese Entgelte entsprächen den "Leitsätzen für die Preisermittlung auf Grund von Selbstkosten" (LSP). Die von der AVG betriebene RMVA sei nicht überdimensioniert. Die Größe sei aufgrund umfangreicher Berechnungen anhand möglicher Ausfallzeiten sowie unter Berücksichtigung eines von der Stadt Köln beauftragten Gutachtens zur Zusammensetzung des Kölner Abfalls und der daraus resultierenden Heizwertanalyse bestimmt worden. Es sei im Übrigen auch nicht möglich, aus den tatsächlich erzielten hohen Leistungen der RMVA auf eine Überdimensionierung zu schließen; die Verfügbarkeit der Anlage liege mit über 95% weit über den zum Zeitpunkt der Planung und Genehmigung erreichten Verfügbarkeiten von anderen damals - und heute - betriebenen Anlagen. Die "Korruptionsgelder" seien von der AVG berücksichtigt worden.

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Am 27. September 2007 hat die Klägerin Klage erhoben. Zur Begründung wird vorgetragen, dass der Abfallgebührenbescheid rechtswidrig sei, da die ihm zugrundeliegende Abfallgebührensatzung nichtig sei. Diese sei nämlich aufgrund einer fehlerhaften Kalkulation der Leistungen der AVG zustande gekommen. So seien in die Kalkulation Schmiergeldzahlungen und sonstige unangemessene Zahlungen eingeflossen. Dass der Beklagte für das Jahr 2007 den schmiergeldbedingten Schaden 2

aus seiner Kalkulation herausgerechnet habe, sei zwar vorgetragen worden. Eine solche Herausrechnung des Schadens sei aber - auch für das Jahr 2007 - nicht belegt worden. Auch machten die Bestechungsgelder nur einen geringen Teil des Gesamtschadens aus, der die Kosten erhöht habe. Hier gehe es sowohl um den Schaden der infolge der Überdimensionierung der RMVG selbst entstanden sei, als auch um den Umstand, dass infolge der Überdimensionierung der Anlage Überkapazitäten geschaffen worden seien, welche die AVG zu Dumpingentgelten an die Fa. Trienekens verkauft habe. Diesbezüglich sei von 1998 bis 2003 ein Schaden von 136.329.231,00 EUR entstanden. Weiter sei im Rahmen der Überprüfung nach LSP zu berücksichtigen, dass die RMVA überdimensioniert sei. Insgesamt werde die Überdimensionierung der Anlage durch die Feststellungen im Urteil des Landgerichts Köln (LG Köln) vom 13. Mai 2004 - B 107 - 3/04 - , auf das Bezug genommen werde, belegt. Durch diese Feststellungen sei auch die Rechtsprechung der erkennende Kammer - die bislang eine Überdimensionierung verneint habe - hinfällig. Insbesondere sei das LG Köln in seinem Urteil zum Ergebnis gekommen, dass die RMVA eine Kapazität von 578.160 T/a aufweise; die Bezirksregierung Köln gehe von einer Kapazität von 560.000 T/a aus. Der bei Errichtung der RMVA prognostizierte Bedarf habe aber bei 420.000 T/a gelegen; eine strategische Überkapazität von 25% sei schon zum damaligen Zeitpunkt entbehrlich gewesen. Diese Überkapazität der RMVA werde dadurch belegt, dass in der Folge im Durchschnitt weniger als 400.000 T/a durch die Stadt Köln an die RVG geliefert worden. Schließlich entsorge die RMVA zur - aufgrund der Überdimensionierung bedingten notwendigen - weiteren Auslastung Fremdabfälle aus dem Umland zu Preisen, die unterhalb der Selbstkostenpreise nach LSP und der Markpreise lägen. Daher seien die Kosten der RVG durch die unzulässig niedrigen Entgelte nicht in dem möglichen Umfang verringert, sondern vielmehr durch den "erwirtschafteten" Verlust gegenüber den normalerweise zu zahlenden Entgelten erhöht worden.

Die Klägerin beantragt, 5

6den Abfallgebührenbescheid des Beklagten vom 19. Januar 2007, neu gefasst durch den Änderungsbescheid des Beklagten vom 30. Juli 2007, in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 29. August 2007 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt, 7

die Klage abzuweisen. 8

Zur Begründung führt er aus, dass die Gebührensatzung der Stadt Köln nicht zu beanstanden sei. Die RMVA sei - im Rahmen der zugrunde zu legenden ex-ante Betrachtung bei Planung - nicht überdimensioniert, wie sich aus der Rechtsprechung der erkennenden Kammer und des OVG NRW ergebe. Insbesondere sei die damals prognostizierte Abfallmenge von 421.000 T/a nicht zu beanstanden; vielmehr bestätige die steigende Tendenz der in der RMVA verbrannten Mengen die Richtigkeit der seinerzeitige Prognosen.

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Weiter sei der Korruptionsschaden - wie in den vergangenen Jahren - zutreffend herausgerechnet worden; die Festlegung der Abschreibungsdauer von 10 Jahren begünstige den Kölner Bürger lediglich. Auch könne es zu keinen rückwirkend entstehenden und vortragungsfähigen Überdeckungen durch Erstattungen überhöhter Verbrennungsentgelte kommen. Dies liege daran, dass die Verbrennungsentgelte nicht 9

rückwirkend angepasst werden könnten und da die Preisprüfung von einer ex - ante Betrachtungsweise ausgehe. Hinsichtlich der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Verfahrensakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe Die Klage ist nicht begründet. Der Abfallgebührenbescheid vom 19. Januar 2007, neu gefasst durch den Änderungsbescheid vom 30. Juli 2007, in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 29. August 2007, ist rechtmäßig 113 Abs. 1 S. 1 VwGO).

12Grundlage für die Heranziehung der Klägerin zu den Abfallgebühren für das Jahr 2007 sind § 1 Abs. 1, § 2 Abs. 2, § 3 Abs. 1 S. 1 der Satzung über die Abfallgebühren in der Stadt Köln vom 15. Dezember 2006 (AbfGebS). Die Satzung ist wirksam, insbesondere verstößt sie nicht gegen § 6 Abs. 1 Satz 3 des Kommunalabgabengesetzes für das Land Nordrhein - Westfalen (KAG NRW).

13Nach § 6 Abs. 1 Satz 3 KAG NRW soll im Rahmen der Erhebung von Benutzungsgebühren das veranschlagte Gebührenaufkommen die voraussichtlichen Kosten der Einrichtung oder Anlage nicht übersteigen und in der Regel decken. Daraus folgt in Verbindung mit den Grundsätzen der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit (vgl. § 75 Abs. 1 Satz 2 Gemeindeordnung für das Land Nordrhein- Westfalen) und dem Equivalenzprinzip, dass nur die erforderlichen, d.h. die nicht überflüssigen bzw. übermäßigen, Kosten berücksichtigt werden dürfen.

14Vgl. OVG NRW, Urteil vom 3. September 1980 - 2 A 2258/79 - , Teilurteil vom 15. Dezember 1994 - 9 A 2251/93 - , DVBl 1995, S. 1147 und Beschluss vom 30. Juli 1992 - 9 A 1386/92 - ; Schulte/Wiesemann, in: Driehaus, Kommunalabgabenrecht, Stand September 2007, § 6 Rdnr. 69 ff. m.w.N.

15Kosten in diesem Sinne sind die nach betriebwirtschaftlichen Grundsätzen ansatzfähigen Kosten 6 Abs. 2 Satz 1 KAG NRW). Zu den ansatzfähigen Kosten gehören auch die Entgelte für in Anspruch genommene Fremdleistungen 6 Abs. 2 Satz 4 KAG NRW). Im Rahmen der Fremdleistungsentgelte haben die Gemeinden vorausschauend zu prüfen, ob der geforderte Preis aufgrund der vertraglichen Vereinbarungen gerechtfertigt ist. Ist kein Marktpreis, sondern ein Selbstkostenpreis aufgrund einer Voraus-Preiskalkulation nach den jeweils geltenden preisrechtlichen Vorschriften (hier die VO PR Nr. 30/53 sowie die LSP) vereinbart, bezieht sich die Prüfungspflicht darauf, dass die Entgeltkalkulation des Fremdleisters den Anforderungen der VO PR Nr. 30/53 und der LSP genügt.

16OVG NRW, Teilurteil vom 15. Dezember 1994 - 9 A 2251/93 -, DVBl. 1995, 1147; Urteil vom 30. September 1996 - 9 A 3978/93 -; VG Köln, Urteil vom 26. Februar 1999 - 14 K 6972/96 - .

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Nach § 4 Abs. 1 LSP werden im Rahmen der Ermittlung der Selbstkostenpreise die Kosten aus Menge und Wert der für die Leistungserstellung verbrauchten Güter und in Anspruch genommenen Dienste ermittelt. Zu den Kosten für die aus Menge und Wert der für die Leistungserstellung verbrauchten Güter gehören dabei nach Nr. 37 LSP auch die Abschreibungen sowie die nach Nr. 43 LSP zu berücksichtigenden kalkulatorischen Zinsen. In diesem Rahmen sind nach Nr. 4 Abs. 2 LSP bei Preisermittlungen auf Grund von Selbstkosten nach Art und Höhe der Kosten diejenigen Kosten zu berücksichtigen, 11

die bei wirtschaftlicher Betriebsführung zur Erstellung der Leistungen dienen; hinzu tritt insoweit, dass die geltend gemachten Kosten nicht dem Equivalenzprinzip widersprechen dürfen.

18Vgl. dazu OVG NRW, Teilurteil vom 15. Dezember 1994 - 9 A 2251/93 - , DVBl 1995, S. 1147; Urteil vom 5. April 2001 - 9 A 1795/99 - , NWVBl 2002, S. 37.

19Daraus folgt zum einen, dass überzogene Kosten bzw. Preise - die durch sog. "Schmiergelder" verursacht bzw. erlangt worden sind - bei der Ermittlung der Selbstkosten nicht berücksichtigungsfähig sind, da sie bei wirtschaftlicher Betriebsführung nicht zur Erstellung der Leistungen dienen und da sie dem Equivalenzprinzip widersprechen. Der Umfang der überzogenen Kosten bzw. Preise ergibt sich dabei - zumindest - aus der Höhe der "Schmiergeldzahlungen". Denn es nicht anzunehmen, dass ein wirtschaftlich denkender Unternehmer Bestechungsgelder an Politiker oder Amtsträger zahlt, wenn er nicht mindestens in derselben Höhe nach dem Erhalt des Auftrags durch überhöhten Werklohn zusätzliche Einnahmen erzielt.

20Vgl. VG Köln, Urteil vom 25. Februar 2003 - 14 K 3507/00 - ; BGH, Urteil vom 11. Juli 2001 - 1 StR 576/00 -, BGHSt 47, 83 m.w.N. Daraus folgt zum anderen, dass im Rahmen der Ermittlung der Selbstkosten die Preise bzw. Kosten nicht berücksichtigungsfähig sind, die auf einer Überdimensionierung von Anlagen beruhen, denn auch diese Kosten dienen bei wirtschaftlicher Betriebsführung nicht zur Erstellung der Leistungen und widersprechen dem Equivalenzprinzip. Insoweit sind nach der Rechtsprechung des OVG NRW und der Kammer allerdings allein die zum Zeitpunkt der Planung der Anlage erkennbaren Umstände unter Berücksichtigung der seinerzeit erstellten Gutachten maßgeblich. Zwar führt diese Rechtsprechung im Ergebnis dazu, dass Kosten einer Überdimensionierung, die sich aus einer zum Zeitpunkt der Planung nachvollziehbaren, zum Zeitpunkt des Satzungserlasses sich jedoch als fehlerhaft herausgestellten, Planung ergeben haben, auch dann einseitig den Kommunen zugewiesen werden, wenn - wie hier - die seinerzeitige Planung im Einvernehmen zwischen Kommune und Unternehmer erfolgt ist (vgl. § 6 Abs. 2 des Entsorgungsvertrages zwischen der Stadt Köln und der AVG vom 27. Mai 1992). Aus Gründen der Kontinuität und der Rechtseinheit hält die Kammer jedoch - noch - an dieser Rechtsprechung fest. Jedenfalls sind im Rahmen der Prüfung, ob eine Anlage überdimensioniert ist, auch Ausfallzeiten und Leistungsspitzen zu berücksichtigen.

21Vgl. zu alldem OVG NRW, Beschluss vom 17. August 2007 - 9 A 2238/03 - ; Urteil vom 5. April 2001 - 9 A 1795/99 - , NVwZ-RR 2002, S. 223; VG Köln, Urteil vom 25. Februar 2003 - 14 K 3507/00 - .

22Die zu ermittelnden Selbstgesamtkosten (fixe und variable Kosten) des Unternehmens nach den LSP sind grundsätzlich auf die konkret in Anspruch genommene Fremdleistung zu verteilen. Gegenstand des Selbstkostenpreises sind nämlich grundsätzlich nicht die Selbstgesamtkosten des Unternehmens, sondern die Selbstkosten für die konkrete Fremdleistung. Wenn das Unternehmen im wesentlichen eine einzige Leistung anbietet, bedeutet dies, dass die Selbstgesamtkosten durch die Menge der Leistungen zu teilen sind, woraus sich dann der Selbstkostenpreis für die Einzelleistung ergibt. Erbringt das Unternehmen die nämliche Leistung auch gegenüber privaten Dritten, sind die Selbstgesamtkosten dann grundsätzlich im Verhältnis der in Anspruch genommenen Leistungen zu teilen.

23Vgl. VG Köln, Urteil vom 27. November 2001 - 14 K 5733/98 - ; Ebisch/Gottschalk, Preise und Preisprüfungen bei öffentlichen Aufträgen, 7. Aufl. 2001, Nr. 4 LSP Rdnr. 23 ff.

24Der zeitliche Rahmen für die Gebührenkalkulation wird grundsätzlich durch den - in der Zukunft liegenden - Veranlagungszeitraum bestimmt. Daraus folgt zum einen, dass es hinsichtlich der Überprüfung der Gebührenkalkulation auf die vor Beginn der Leistungsperiode erkennbaren Umstände ankommt; dies gilt für alle kalkulationsrelevanten Umstände, gleich welcher Natur sie sein mögen. Daraus folgt zum anderen, dass Forderungen bzw. Nachforderungen für vergangene Zeiträume keine Berücksichtigung im Veranlagungszeitraum finden, und zwar auch dann, wenn sie erst im Veranlagungszeitraum geltend gemacht werden (können). Dies gilt sowohl für Forderungen, die gegenüber den Gemeinden geltend gemacht werden, als auch für Forderungen, die den Gemeinden aus vergangenen Zeiträumen zustehen.

25Vgl. OVG NRW, Urteil vom 16. September 1996 - 9 A 1722/96 - , StuGR 1997, S. 162; Beschluss vom 19. Januar 1990 - 2 A 2171/87 - ; Schulte/Wiesemann, a.a.O., Rdnr. 102.

26Diese Grundsätze werden für zwischenzeitlich zutage getretene Kalkulationsmängel nicht durch § 6 Abs. 2 Satz 3 KAG NRW modifiziert (so dass später zutage getretene Kalkulationsmängel als in der Vergangenheit liegende Kostenüberdeckungen zu berücksichtigen wären). Nach § 6 Abs. 2 Satz 3 KAG NRW sind Kostenüberdeckungen zwar am Ende eines Kalkulationszeitraumes innerhalb der nächsten drei Jahre auszugleichen. Diese Vorschrift gilt aber nur für Kostenüberdeckungen, die aufgrund - im Ergebnis - fehlerhafter Prognosen zustande gekommen sind und nicht für Kostenüberdeckungen, die Folge von - nach Ablauf der Gebührenperiode festgestellten - Kalkulationsmängeln sind. Der Wortlaut der Vorschrift ist zwar insoweit - anders als etwa § 6 Abs. 2 Satz 9 KAG SH - neutral. Sinn und Zweck der Vorschrift sprechen jedoch dafür, sie nur auf Kostenüberdeckungen infolge fehlerhafter Prognosen anzuwenden. Denn die Vorschrift soll es lediglich ermöglichen, Kostenüber- oder Unterdeckungen auszugleichen, die durch kalkulatorische Unwägbarkeiten entstehen. Auch hätte eine andere Auslegung der Vorschrift die Folge, dass Kalkulationsmängel - wenn und soweit die Kalkulationsgrundlagen wie Üblich über längere Zeit beibehalten worden sind - über die angegriffenen Gebührenperiode hinaus auch auf in der Vergangenheit liegende Gebührenperioden - die nicht angegriffen worden sind - durchschlügen. Dies ist vom Gesetzgeber aber ersichtlich nicht intendiert und hätte massive Auswirkungen auf eine Kalkulierbarkeit der kommunalen Gebührenhaushalte.

27Vgl. VGH B.-W., Beschluss vom 27. Januar 2003 - 2 S 2587/00 - , VBlBW 2003, S. 322; Queitsch, in: Hamacher/Lenz/ Queitsch, KAG NRW, Stand November 2005, § 6 Rdnr. 64. A.A. wohl Meier/Dibbert, KStZ 2004, S. 201 ff. Zu der Intention des Gesetzgebers Mitt NW StGB 1999, S. 11 ff. Zu den Auswirkungen auf die Kalkulierbarkeit der kommunalen Gebührenhaushalte Naumann, KStZ 2004, S. 190.

28Nach diesen Grundlagen festgestellte Mängel der Kostenkalkulation führen nur dann zur Nichtigkeit der Gebührensatzung, wenn im Ergebnis das Kostenüberschreitungsverbot verletzt wird. Trotz fehlerhafter Gebührenberechnung liegt eine rechtmäßige Gebührensatzung vor, wenn der Nachweis, dass der Gebührensatz für die Leistungsperiode gerechtfertigt war, durch die ordnungsgemäß nach der Leistungsperiode erstellte Betriebsabrechnung erbracht wird; dementsprechend führt auch eine nicht ausreichende Kontrolle der Kalkulation nach den LSP durch den

Auftraggeber nur zur Nichtigkeit der Gebührensatzung, wenn das Kostenüberschreitungsverbot verletzt wird. Auch muss eine etwaige Kostenüberschreitung mehr als 3% betragen; anderes gilt nur, wenn durch die Gemeinde ein bewusst übersetzter Kostenansatz zugrunde gelegt wird.

29OVG NRW, Urteile vom 5. August 1994 - 9 A 1248/92 -, NWVBl. 1994, 438, vom 2. Juni 1995 - 15 A 3123/93 -, NVwZ-RR 1996, 697 und vom 24. Juli 1995 - 9 A 2251/93 - NWVBl. 1995, 470; Beschluss vom 19. März 1998 - 9 B 144/98 - , StGR 1998, S. 154.

30An diesen Maßstäben gemessen ist die Gebührenkalkulation der Stadt Köln nicht zu beanstanden. Dabei kann in formeller Hinsicht dahinstehen, ob die Stadt Köln die Kalkulation der AVG nach den LSP hinreichend geprüft hat. Jedenfalls wurden im gerichtlichen Verfahren Unterlagen und Angaben nachgeschoben, die eine Überprüfung der Kalkulation der AVG nach den LSP im wesentlichen ermöglichen. Eine detaillierte gerichtliche Prüfung der Unterlagen in allen Einzelheiten war hier schon deswegen nicht veranlasst, da die Klägerin insoweit keine konkreten Rügen erhoben hat.

31Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. April 2002 - 9 CN 1.01 - , NWVBl. 2002, S. 427; OVG NRW, Urteil vom 23. November 2006 - 9 A 1029/04 - , NWVBl. 2007, S. 110.

32Auch materiell ist nicht zu erkennen, dass die Kalkulation der AVG nach den LSP dergestalt mangelhaft ist, dass dies die Nichtigkeit der Gebührensatzung zur Folge hat. Dies gilt sowohl hinsichtlich der Frage der Berücksichtigung von gezahlten Schmiergeldern (1.), als auch hinsichtlich der Fragen der Berücksichtigung von Überkapazitäten (2.), der Verteilung der Fixkosten allein auf die Stadt Köln (3.) und der Berücksichtigung der Drittanlieferererlösen (4.).

331. Die Kalkulation der AVG verstößt hinsichtlich der Berücksichtigung von "Schmiergeldern" nicht gegen Nr. 4 Abs. 2 LSP und das Equivalenzprinzip. In der Kalkulation der AVG wurden die gezahlten Schmiergelder in hinreichender Höhe berücksichtigt. Für sich genommen sind die - in der Vergangenheit - gezahlten Schmiergelder für den in den Blick zu nehmenden Kalkulationszeitraum ohnehin unerheblich. Allerdings ist - wie gesagt - davon auszugehen, dass in Höhe der gezahlten Schmiergelder seinerzeit für den Bau der RMVA überzogene Kosten bzw. Preise gezahlt worden sind. Diese überzogenen Preise bezogen sich - nach den Feststellungen des LG Köln - auf das Bauteil "Abgasentsorgung" der RMVA. Dementsprechend waren die Abschreibungen und kalkulatorischen Zinsen bezogen auf dieses Bauteil um die seinerzeit gezahlten Schmiergelder zu mindern.

34Vgl. zum Bezug der Schmiergelder auf die Position "Abgasentsorgung" LG Köln, Urteil vom 13. Mai 2004 - B. 107 - 3/04 - .

35Dies ist hier - wie der Beklagte nachvollziehbar dargelegt hat - erfolgt. Die AVG hat nämlich die ursprünglich angesetzten Abschreibungen und kalkulatorischen Zinsen - wie in den vergangenen Gebührenjahren - um den Korruptionsschaden vermindert; diesbezüglich wird auf die Darlegungen im Urteil vom heutigen Tag im Verfahren VG Köln 14 K 791/07 Bezug genommen. Insoweit kann dahinstehen, ob der angesetzte Abschreibungszeitraum von 10 Jahren zutreffend ermittelt worden ist, oder ob eine Abschreibung über 14 Jahre veranlasst gewesen wäre (vgl. BA IV Anlage 1 zu VG Köln 14 K 791/07); der Gebührenschuldner des Jahres 2007 wird jedenfalls durch eine verkürzte Abschreibung nicht beeinträchtigt. Dass die AVG in der Vergangenheit - d.h.

genauer gesagt vor dem Kalkulationszeitraum 2005 - im Rahmen der Abschreibungen und kalkulatorischen Zinsen den Korruptionsschaden nicht berücksichtigt hat, ist unerheblich. Selbst wenn der Stadt Köln gegenüber der AVG diesbezüglich Rückzahlungsansprüche zustünden, wären diese Rückzahlungsansprüche nicht im Rahmen der Kalkulation für das Jahr 2007 zu berücksichtigen gewesen, da es sich um Ansprüche handelte, die in der Vergangenheit wurzeln. Daran ändert § 6 Abs. 2 Satz 3 KAG NRW nichts, da es hier nicht um planungsbedingte Kalkulationsumstände - die auszugleichen wären - geht, sondern um Umstände, die die Kalkulation als solche betreffen. Endlich ist nicht ersichtlich, dass die Anlage - über die Schmiergeldzahlungen hinaus - überteuert hergestellt worden wäre; diesbezüglich wird auf die ausführlichen Feststellungen im bereits mehrfach genannten Urteil des LG Köln Bezug genommen.

3. Die Kalkulation der AVG verstößt auch hinsichtlich einer "Überdimensionierung" der RMVA im Ergebnis nicht gegen Nr. 4 Abs. 2 LSP und das Equivalenzprinzip. Zwar musste sich der Stadt Köln für das Gebührenjahr 2007 eine Überprüfung der sog. Satzungsentgelte nach den LSP im Hinblick auf eine Überdimensionierung der RMVA aufdrängen (a). Auch ist die RMVA überdimensioniert (b). Jedoch ist die Kalkulation der AVG im Ergebnis nicht fehlerhaft, da die Kosten der Überdimensionierung durch den Deckungsbeitrag - der mit den Fremdverbrennungsentgelten erwirtschaftet wurde - wieder ausgeglichen werden (c).

37a) Der Stadt Köln musste sich für das Gebührenjahr 2007 eine Überprüfung der sog. Satzungsentgelte nach den LSP im Hinblick auf eine Überdimensionierung der RMVA aufdrängen. Zwar hatte die erkennende Kammer in ihren Urteilen vom 25. Februar 2003 - Az. u.a. 14 K 3507/00 - die Auffassung vertreten, dass die RMVA nicht überdimensioniert sei. Diese Urteile waren jedoch in ihren tatsächlichen Feststellungen durch die ausführlichen tatsächlichen Feststellungen im Urteil des LG Köln vom 13. Mai 2004 - B. 107 - 3/04 - maßgeblich erschüttert worden. Dabei ergab sich aus den tatsächlichen Feststellungen des LG Köln auch, dass sogar der damalige Leiter der immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsbehörde - Herr Dr. Antwerpes - davon ausging, dass die RMVA überdimensioniert sei. Damit bestand aller Anlass die Frage nach einer Überdimensionierung der RMVA - erneut - einer Überprüfung zu unterziehen.

38b) Die RMVA ist überdimensioniert. In der RMVA konnten im Jahr 2007 aufgrund der technischen und genehmigungsrechtlichen Situation Abfälle mit einem Gesamtgigajoulewert von 6.434.220,00 GJ/a verbrannt werden (aa). Erforderlich wäre aber nur der Bau einer Anlage gewesen, mit der eine Gesamtgigajoulewert von 4.825.665,00 GJ/a hätte verbrannt werden können (bb).

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aa) In der RMVA konnten im Jahr 2007 aufgrund der genehmigungsrechtlichen Situation Abfälle mit einem Gesamtgigajoulewert von 6.434.220,00 GJ/a (= Abfallmenge von 569.400 T/a bezogen auf einen Heizwert von 11.300 kJ/kg) verbrannt werden. Dies ergibt sich im Einzelnen aus dem Genehmigungsbescheid vom 20. September 2000; eine Änderung der genehmigungsrechtlichen Situation erfolgte erst am 21. Dezember 2007. Insoweit folgt sowohl aus dem Tenor wie auch aus den Gründen des Bescheides, dass für die Genehmigung letztlich der Gesamtgigajoulewert - und nicht etwa eine Abfallmenge - entscheidend sein sollte. Der Bescheid formulierte "bezogen auf einen Heizwert von....", auch ist in der Sache klar, dass der Heizwert von 11.300 kJ/kg nie exakt zu erreichen war. Auch tatsächlich konnte die Anlage im Jahr 2007 "nur" eine maximal mögliche Feuerungswärmeleistung von 6.434.220,00 GJ/a erbringen. Dies ergibt sich im Einzelnen aus den durchgängig konstanten Angaben des Beklagten bzw. 36

der AVG und daraus, dass die Anlage nach behördlicher Prüfung eben mit dieser Feuerungswärmeleistung genehmigt wurde. Gegen die Richtigkeit dieser Angaben bzw. Feststellung spricht nicht, dass aufgrund der Art des in der RMVA verbrannten Mülles ein Heizwert von 8.700 kJ/kg gar nicht erreichbar gewesen wäre. Dieser Heizwert ist nämlich tatsächlich nie angesetzt worden, vielmehr sind nach den detaillierten und substantiierten Angaben des Beklagten in den Jahren 2000 bis 2006 Heizwerte zwischen 10.165,00 und 9.572,00 kJ/kg realisiert worden; dass aufgrund der Zusammensetzung des zu verbrennenden Abfalls ein Heizwert von 11.300 kJ/kg zwingend vorgegeben gewesen sei, ist eine durch nichts substantiierte Behauptung. Auch die Behauptung der Kläger im Verfahren VG Köln 14 K 791/07, dass die hohe Auslastung der Anlage nicht nachvollziehbar sei - sondern das vielmehr lediglich eine Auslastung von 85% anzusetzen sei - entbehrt tatsächlicher Grundlagen; so hat das LG Köln hat in dem bereits mehrfach zitierten Urteil auch für "moderne" Anlagen eine Auslastung von 90% angesetzt. Weiter ist nachvollziehbar, dass die - hier unstreitige - hohe Wartungsqualität einer Anlage die Auslastung erhöhen kann. Schließlich beruht auch die Behauptung der Kläger im Verfahren VG Köln 14 K 791/07, dass allein die Umrüstung von Pfeifen- auf Düsenquenche keine Kapazitätssteigerung von 35% habe bewirken könne, auf fehlerhaften tatsächlichen Annahmen. Durch die Umstellung von Pfeifen- auf Düsenquenche kommt es lediglich zu einer Kapazitätssteigerung von ca. 10% (nämlich von 6.434.220,00 GJ/a auf 7.077.940 GJ/a).

40bb) Bei zutreffender Planung wäre eine Anlage, mit der ein Gesamtgigajoulewert von 4.825.665,00 GJ/a hätte verbrannt werden können, für die Beseitigung des Kölner Mülls ausreichend gewesen. Zwar ergibt sich eine Überdimensionierung der Anlage nicht daraus, dass heute in der RMVA in großem Umfang Müll von Drittanlieferern verbrannt wird. Denn maßgeblich für die Frage der Überdimensionierung ist die Erkenntnislage bei Planung der Anlage. Bezogen auf den Zeitpunkt der Planung der Anlage konnte - noch - von einer notwendigen Verbrennungsleistung von insgesamt 427.050 T/a bei einem Heizwert von 11.300 kJ/kg (d.h. von einem Gesamtgigajoulewert von 4.825.665 GJ/a) ausgegangen werden. Sowohl der Tonnagenansatz - 421.000 T/a - , als auch der prognostizierte Heizwert - 11.300 kJ/kg - , wie auch ein Zuschlag von 5% für Spitzenaufkommen sind nicht zu beanstanden.

41Vgl. dazu OVG NRW, Beschluss vom 17. August 2007 - 9 A 2238/03 - ; VG Köln, Urteil vom 25. Februar 2003 - 14 K 3507/00 - . Vgl. allerdings zur Problematik der Berücksichtigung des Inkrafttretens der Verpackungsverordnung und des geänderten KrW/AbfG HessVGH, Beschluss vom 27. April 1999 - 5 N 3909/98 - , NVwZ-RR 2000, S. 243.

42Tatsächlich errichtet wurde aber eine um 25% größere Anlage, nämlich eine solche mit einer potentiellen Verbrennungsleistung von 569.400 T/a bei einem Heizwert von 11.300 kJ/kg (d.h. mit einem Verbrennungswert von 6.434.220,00 GJ/a). Diese Überdimensionierung kann entgegen den Ausführungen in der sog. Vorprojektstudie - die von einem Trienekensunternehmen erstellt wurde - und den Ausführungen im Papier Kapazitätsdiskussion/Dimensionierung der RMVA (BA III im Verfahren VG Köln 14 K 791/07) - nicht mit der Notwendigkeit der Berücksichtigung von Leistungsspitzen (in Höhe eines Kapazitätszuschlages von 15%, vgl. BA III im Verfahren VG Köln 14 K 791/07) und weitgehend auch nicht mit Wartungsausfällen von 15% (vgl. BA III und BA V, S. 18 im Verfahren VG Köln 14 K 791/07) gerechtfertigt werden. Zwar sind Leistungsspitzen und Wartungsausfälle im Rahmen einer Anlagenplanung grundsätzlich berücksichtigungsfähig. Dies gilt jedoch nur, wenn ein geringe

Abfallvorhaltekapazität besteht. Eine solche geringe Abfallvorhaltekapazität von 5 Tagen wurde zwar durchgängig in den Ausführungen in der sog. Vorprojektstudie und den Ausführungen im Papier Kapazitätsdiskussion/Dimensionierung der RMVA behauptet.

43Vgl. z.B. BA III im Verfahren VG Köln 14 K 791/07: "Bei der Berechnung war zu berücksichtigen, dass der Müllbunker aufgrund der gegebenen Grundstücksverhältnisse und der erforderlichen Relation zur Größe des Kesselhauses bestimmte Größen nicht überschreiten konnte..... Die Stapelmenge im Bunker ist begrenzt auf die Tonnage von 5 vollständigen Verbrennungsta- gen.....". BA V, S. 18 im Verfahren VG Köln 14 K 791/07: "Mengenbetrachtung....Es werden folgende Annahmen getroffen....Die Stapelmasse im Müllbunker wird auf die maximale Verbrennungskapazität von 5 Tagen begrenzt...."

44Diese Behauptung - die durch Vorlage der genannten Unterlagen auch gegenüber dem Gericht aufgestellt wurde - entspricht indes nicht den Tatsachen. Tatsächlich wurde nämlich eine RMVA errichtet, in der eine Abfallvorhaltekapazität von 14 bis 21 Tagen besteht. Dies ergibt sich aus den eigenen Angaben der AVG auf ihrer Internetseite, in den ausgeführt wird: "Im Restmüllbunker wird der "homogenisierte" Abfall zwischengelagert. Er dient als Puffer für die nachfolgenden Öfen. In ihm kann der Abfall für zwei bis drei Wochen vorgehalten werden."; die Richtigkeit dieser Angaben wurde auf Vorhalt in mündlicher Verhandlung nicht abgestritten. Dass bezogen auf eine derartige Vorhaltekapazität noch die Problematik der Leistungsspitzen und - in erheblichem Umfang - auch Wartungsausfällen besteht, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Bei Wartungsausfällen und Leistungsspitzen kann - nach dem Durchlauf des Abfalls durch den Tagesmüllbunker - die nicht verbrannte bzw. mehr anfallende Menge im Restmüllbunker zwischengelagert und dann sukzessive verbrannt werden. Denn die RMVA darf - nach den Angaben der AVG im Papier Kapazitätsdiskussion/Dimensionierung der RMVA - bei Leistungsspitzen und bei Wartungsausfällen den Abfall im zulässigen Überlastbetrieb von 110% verarbeiten, auch bestehen nicht nur Leistungsspitzen sondern naturgemäß auch Anlieferungstiefpunkte (z.B. in Urlaubzeiten). Schließlich sind die Leistungsspitzen und Wartungsausfälle - weitestgehend - planbar, von daher kann einer Überfüllung des - großen - Restmüllbunkers dadurch Rechnung getragen werden, dass vor Eingang der Leistungsspitzen bzw. vor Durchführung der notwendigen Wartungen der Bunker sukzessive gelehrt wird. Dementsprechend haben der Beklagte und die AVG wie gesagt selbst durchgängig einen Zusammenhang zwischen Bunkergröße und der Notwendigkeit der Berücksichtigung von Wartungsausfällen und Leistungsspitzen hergestellt.

45Die Angaben über die tatsächliche Bunkergröße sind abrufbar - Stand 13. Dezember 2007 - unter http://www.avgkoeln.de/downloads/Infoblatt_RMVA.p df.

46Dies alles wird dadurch bestätigt, dass sich auch nach den unter dem 25. März 2008 vorgelegten Angaben der AVG eine Zeitverfügbarkeit von 95,62 % nicht dahingehend auswirkt, dass die maximal mögliche Feuerungswärmeleistung reduziert wird. Von daher rechtfertigen die bei Planung in Ansatz gebrachten Wartungszeiten von 15% lediglich - und großzügig bemessen - nur eine Kapazitätserhöhung von 5%. Im Übrigen macht es keinen Sinn, Spitzenbedarfszuschläge und Wartungszeitenabschläge schlicht zu addieren, da durch Planung ein aufeinandertreffen von - weitestgehend vorsehbarem - Spitzenbedarf und - ebenfalls weitestgehend vorhersehbaren - Wartungsausfällen vermieden werden kann.

47Gegen eine Berücksichtigung von Wartungszeiten von 15% auch - mit anderer Argumentation - LG Köln, Urteil vom 13. Mai 2004 - B. 107 - 3/04 - .

48Damit ist die Anlage in Höhe von 25% überdimensioniert. Eine Hinnahme dieser Überdimensionierung kommt nicht mit der Erwägung in Betracht, dass bei Planung derartiger Anlagen - zwangsläufig - planerische Unsicherheiten bestehen. Denn diesen Unsicherheiten wurde bereits im Rahmen der Hinnahme der Planungskonzeption der Anlage durch die Einräumung großzügiger Einschätzungsspielräume - u.a. hinsichtlich der Einschätzung der zu erwartenden Tonnagen und des durchschnittlichen Heizwerts - Rechnung getragen; eine Einräumung "doppelter" - d.h. individueller und pauschaler - Einschätzungsspielräume kommt nicht in Betracht. Auch in der Sache ist die Zubilligung eines "Überdimensionierungszuschlags" von 25% aufgrund pauschaler planerischer Unsicherheiten nicht gerechtfertigt. Denn insoweit bestanden keine "planerischen Unsicherheiten". Vielmehr wurde die RMVA - jedenfalls durch die AVG - vorsätzlich überdimensioniert (sei es, um zumindest auch die Abfallmengen aus anliegenden Kreisen zu verbrennen, sei es um nach vollständigem Inkrafttreten der TASi Gewinne zu erzielen).

Vgl. dazu LG Köln, Urteil vom 13. Mai 2004 - B. 107 - 3/04 - . 49

50Dieser Überdimensionierung um 25% ist im Rahmen der Überprüfung der angesetzten Entgelte für Fremdleistungen dadurch Rechnung zu tragen, dass von den geltend gemachten Kosten für die RMVA pauschal 25% gekürzt werden. Insbesondere kann insoweit nicht auf die Kosten einer anderen - hypothetischen - Anlage abgestellt werden. Zum einen lässt sich darüber, welche andere Planungsentscheidung mit welcher Kostenfolge für den Gebührenzahler die AVG und die Stadt Köln bei zugrundelegung einer geringeren Dimensionierung getroffen hätten, nur spekulieren. Zum anderen war es der Stadt Köln und der AVG - im Rahmen der erforderlichen Genehmigungen - unbenommen auch eine überdimensionierte RMVA zu errichten. Der Gebührenzahler hat allerdings nur für eine "richtig" dimensionierte RMVA einzustehen. Dem Verhältnis, zwischen dem Recht, auch überdimensionierte Anlage zu errichten und der Pflicht, den Gebührenzahlern nur die Kosten für richtig dimensionierte Anlagen in Rechnung zu stellen, kann letztlich nur im Wege pauschalierter Abschläge auf die Kosten für die Anlage Rechnung getragen werden. Schließlich wäre zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht mit hinreichender Sicherheit ermittelbar, um wie viel eine geringer dimensionierte Anlage seinerzeit kostengünstiger gewesen wäre. Die Einholung eines diesbezüglichen Gutachtens begegnet Schwierigkeiten, weil Preise für Leistungen kaum ex post durch Gutachten feststellbar sind, da sie durch Angebot und Nachfrage gebildet werden. Die Durchführung einer "nachträglichen Ausschreibung" ist aber nicht möglich. Soweit sich dies alles möglicherweise deshalb nachteilig auf den Beklagten bzw. die AVG auswirkt, da eine kleinere Anlage möglicherweise proportional teurer gewesen wäre, geht dies mit dem Beklagten bzw. der AVG heim. Der Beklagte und die AVG waren es, die einer überdimensionierte Anlage errichtet haben, jedenfalls die AVG hat die Überdimensionierung vorsätzlich herbeigeführt.

Zum erstgenannten Gesichtspunkt HessVGH, a.a.O. 51

c) Jedoch ist die Kalkulation der AVG im Ergebnis deswegen nicht fehlerhaft, weil die AVG die Kosten, die auf einer Überdimensionierung der Anlage um 25% beruhen, dadurch ausgeglichen hat, dass sie die Erträge aus Drittanliefererverbrennungen über 52

den sog. Deckungsbeitrag in die Kalkulation der LSP - Entgelte mit eingestellt hat. Dadurch wurde im Ergebnis ein Satzungspreis für die Verbrennung des Mülls kalkuliert, der für den Bürger sogar günstiger ist, als der Satzungspreis, der sich bei einer geringer dimensionierten Anlage ergeben hätte; angesetzt wurden Verbrennungskosten für die Stadt Köln in Höhe von 47.877.774,00 EUR, bei einer geringer dimensionierten Anlage hätte sich ein Satzungspreis von 49.080.988,00 EUR ergeben.

53Im Einzelnen ergibt sich dies rechnerisch aus folgendem: Infolge der Überdimensionierung der Anlage sind in einem ersten Schritt die Fixkosten, die variablen Kosten und die Erlöse aus der Vorkalkulation RMVA 2007 um 25% zu kürzen (Fixkosten: 65.671.997,00 EUR, variable Kosten: 8.679.708,00 EUR, Erlöse: 7.847.547,00 EUR).

54In einem zweiten Schritt sind die variablen Kosten und die Erträge auf der Basis der Annahme, dass die Anlage 25% weniger hätte verbrennen können, zwischen der Stadt Köln - deren 377.000 t für das Jahr 2007 zwingend hätten verbrannt werden müssen - und den Fremdanlieferern neu zu verteilen. Dabei ist eine Anlage mit einer maximal möglichen Feuerungswärmleistung von 4.825.665,00 GJ/a zugrunde zu legen, in der nach der Kalkulation des Planansatzes 2007 dann eine Verbrennungsmenge von 502.139,48 T/a bei einem Heizwert von 9,9 GJ hätte erzielt werden können (Berechnung wie Bl. 74 d.A. - max. mögliche Feuerungswärmeleistung 4.825.665,00 GJ/a, davon 100% = 4.825.665,00 GJ/a, bei einem Heizwert als Jahresmittelwert von 9,9 GJ Verbrennungsmenge dann zu 487.440,9 T/a, zuzüglich Verdunstungsmenge von 2,4% = 499.139,48 T/a, zuzüglich Menge Fe-Schrott 3000 T/a Menge Fe-Schrott> = 502.139,48 T/a). Damit hätte für die Fremdanlieferer nur eine Verbrennungsmenge von 125.139,48 t/j zur Verfügung gestanden; dies ergibt eine Verteilung der Verbrennungsmengen zwischen der Stadt Köln und den Fremdanlieferern von 75,10 % zu 24,90 %. Das bedeutet, dass die Stadt Köln auf der Basis dieser Rechnung von den variablen Kosten 75,10% zu tragen hätte (= 6.518.460,70 EUR), aber auch Erlöse in Höhe von 75,10 % der angesetzten Erlöse erwirtschaftet hätte (= 5.893.507,70 EUR); auf die Fremdanlieferer wären variable Kosten in Höhe von 2.161.247,20 EUR und Erlöse in Höhe von 1.954.039,20 EUR entfallen.

55In einem dritten Schritt sind die zu berücksichtigenden Fixkosten für die Stadt Köln und die auf sie entfallenden variablen Kosten zu addieren, davon sind die auf sie entfallenden Erträge zu subtrahieren (65.671.997,00 EUR + 6.518.460,70 EUR - 5.893.507,70 EUR); Ergebnis sind Nettokosten von 66.296.950,00 EUR. Bei den Fremdanlieferern sind von den auf sie entfallenden variablen Kosten die auf sie entfallenden Erträge zu subtrahieren (2.161.247,20 EUR - 1.954.039,20 EUR); daraus ergeben sich für sie Nettokosten von 207.208,00 EUR.

56In einem vierten Schritt ist der prognostizierte Umsatz Fremdanlieferer für das Jahr 2007 auf der Basis zu errechnen, dass für die Fremdanlieferer nur eine Verbrennungskapazität von 125.139,48 T/a zur Verfügung gestanden hätte. Bei Zugrundelegung des angesetzten durchschnittlichen Verbrennungspreises für Fremdanlieferer von 139,23 EUR pro Tonne für das Jahr 2007 (40.794.438,00 EUR : 293.000 t) ergibt sich so ein Umsatz von 17.423.170,00 EUR.

57In einem fünften Schritt sind von diesem Umsatz die Nettokosten der Fremdanlieferer in Höhe von 207.208,00 EUR abzuziehen; daraus ergibt sich ein Deckungsbeitrag von 17.215.962,00 EUR.

In einem sechsten Schritt sind sodann die Nettokosten der Stadt Köln in Höhe von 66.296.950,00 EUR um den Deckungsbeitrag zu kürzen; daraus ergeben sich dann für die Stadt Köln Verbrennungskosten für eine Menge von 377.000 in Höhe von insgesamt 49.080.988,00 EUR.

593. Es ist im Ergebnis auch nicht zu beanstanden, dass im Rahmen der Kalkulation die Fixkosten des Betriebes der RMVA alleine auf die Stadt Köln umgelegt worden sind, wobei dann allerdings auch die von Drittanlieferern erwirtschafteten Entgelte als Deckungsbeiträge abgezogen wurden. Zwar entspräche es zunächst einmal den oben genannten Grundsätzen nach LSP, die gesamten Selbstgesamtkosten im Verhältnis der verbrannten Tonnage auf die Stadt Köln den öffentlichen Auftraggeber und die Drittanlieferer zu verteilen (vgl. auch § 10 und § 11 Abs. 1 des Entsorgungsvertrages zwischen der Stadt Köln und der AVG vom 27. Mai 1992). Indes würde eine solche Verteilung hier zum einen für dieses - hinsichtlich der Fremdanliefererentgelte - "positive" Beitragsjahr gegen Treu und Glauben (vgl. § 242 BGB) und gegen die guten Sitten (vgl. § 138 BGB) verstoßen; siehe dazu die Darlegungen im Urteil vom heutigen Tag in dem Verfahren VG Köln 14 K 791/07. Zum anderen würde eine solche Verteilung in diesem Gebührenjahr lediglich zu einer Belastung des Gebührenzahlers führen, da dem Gebührenhaushalt dann auch nicht der Deckungsbeitrag zugeführt würde, der ihm infolge der konkreten Kalkulation zufloss. Da die Verbrennungskosten für Fremdanlieferer im Jahr 2007 - auch prognostiziert - höher waren als die Verbrennungskosten für die Stadt Köln, würde ein Entfallen des Deckungsbeitrages auch bei gleichmäßig verteilten Fixkosten zu einer Belastung des Gebührenhaushalts führen.

60

4. Schließlich ist auch nicht zu beanstanden, dass die Beklagte hier - "nur" - Drittanlieferererlöse in Höhe von prognostizierten 40.794.438,00 EUR (und einen Deckungsbeitrag von 40.309.218,00 EUR) in Ansatz gebracht hat. Insoweit ist nicht ersichtlich, dass der damit prognostizierte Verbrennungspreis für eine Tonne Abfall von durchschnittlich 139,23 EUR fehlerhaft angesetzt worden wäre und dass die AVG unter den gegebenen Marktbedingungen einen wesentlich höheren Verbrennungspreis hätte erzielen können. Dies wird dadurch bestätigt, dass tatsächlich für das Jahr 2007 nur Drittanliefererverbrennungspreis von 116,72 EUR erzielt wurde. Dass die AVG unter den gegebenen Marktbedingungen mehr hätte erlösen können, ist weder vorgetragen noch ersichtlich; es spricht nichts dafür, dass sie freiwillig auf Einnahmen verzichtet hat. 58

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1 VwGO. 61

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