Urteil des VG Köln vom 16.12.2010

Gericht

Verwaltungsgericht Köln

Aktenzeichen

18 L 1830/10

Entschieden

16.12.2010

Schlagworte

Snb , Anlage , Agb , Aufschiebende wirkung , Klausel , Zuweisung , Zugang , Vorschrift , Öffentliches interesse , Teleologische auslegung

VG Köln (snb, anlage, agb, aufschiebende wirkung, klausel, zuweisung, zugang, vorschrift, öffentliches interesse, teleologische auslegung)

Verwaltungsgericht Köln, 18 L 1830/10

Datum:

16.12.2010

Gericht:

Verwaltungsgericht Köln

Spruchkörper:

18. Kammer

Entscheidungsart:

Beschluss

Aktenzeichen:

18 L 1830/10

Tenor:

1. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin

gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 07.12.2010 wird

angeordnet.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.

2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 50.000,00 Euro festgesetzt.

Gründe

Der zulässige Antrag,

die aufschiebende Wirkung des mit Schreiben vom 13.12.2010 eingelegten

Widerspruchs der Antragstellerin gegen den Bescheids der Antragsgegnerin vom

07.12.2010 anzuordnen,

ist begründet. Gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das

Verwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung eines Widerspruchs anordnen, wenn

das Interesse der Antragstellerin am vorläufigen Aufschub der Vollziehung das

öffentliche Interesse an der nach § 37 Allgemeines Eisenbahngesetz (AEG) gesetzlich

vorgesehenen sofortigen Vollziehung des Bescheids überwiegt. Dies ist der Fall, wenn

sich der Bescheid bei der im Rahmen des Verfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO

gebotenen summarischen Prüfung als offensichtlich rechtswidrig erweist, da an der

sofortigen Vollziehung rechtswidriger Bescheide ein öffentliches Interesse nicht

bestehen kann. Die Frage der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsakts ist

jedoch regelmäßig nur insoweit zu berücksichtigen, als sie schon bei summarischer

Prüfung überschaubar ist. Eine abschließende Überprüfung des angefochtenen

Bescheides ist nicht gefordert.

Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW),

Beschluss vom 25.08.2000 - 20 B 959/00 - m.w.N.

Bei der in diesem Umfang gebotenen rechtlichen Überprüfung erweist sich der

Bescheid der Antragsgegnerin vom 07.12.2010 als rechtswidrig.

Allerdings ist die Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und

Eisenbahnen (Bundesnetzagentur - BNetzA) für den Erlass des Bescheids nach §14b

Abs. 1 Eingangssatz AEG zuständig. Ziffern 1 bis 4 des § 14b Abs. 1 AEG zählen nicht

abschließend die der BNetzA zugewiesenen Aufgaben auf, wie dem Eingangssatz

dieses Absatzes zu entnehmen ist, wonach der Regulierungsbehörde "insbesondere"

hinsichtlich der in den nachfolgenden Ziffern benannten Aufgaben die Aufgabe obliegt,

die Einhaltung der Vorschriften des Eisenbahnrechts über den Zugang zur

Eisenbahninfrastruktur (im Folgenden: Eisenbahnregulierungsrecht) zu überwachen.

Solche Vorschriften des materiellen Rechts finden sich vor allem in §§ 14 ff. AEG und in

der Eisenbahninfrastruktur-Benutzungsverordnung (EIBV).

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 17.6.2010 - 13 A 2557/09 - , S. 23 des amtlichen

Abdrucks; VG Köln, Urteil vom 20.08.2010 - 18 K 3807/07 -, S. 12 des amtlichen

Abdrucks.

Dazu gehört auch § 14 Abs. 6 AEG, in dessen Hinblick die BNetzA die in Rede

stehenden Ausnahmegenehmigungen der Antragstellerin geprüft und behördlichen

Anordnungen unterworfen hat. Die Anwendbarkeit des § 14b Abs. 1 AEG setzt daher

nicht voraus, dass zu einem Verstoß gegen eine solche Vorschrift des Eisenbahnrechts

die Verletzung des Grundsatzes der Diskriminierungsfreiheit im Sinne des § 14 Abs. 1

Satz 1 AEG hinzukommt. Die Aufgabennorm des § 14b Abs. 1 Satz 1 AEG enthält

insoweit keine weiteren ungeschriebenen Voraussetzungen.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 17.6.2010 - 13 A 2557/09 - , S. 23 des amtlichen

Abdrucks; VG Köln, Urteil vom 20.08.2010 - 18 K 3807/07 -, S. 12 des amtlichen

Abdrucks (jeweils zur Ermächtigungsgrundlage des § 14f AEG).

Ob der regulierungsrechtlichen Frage eisenbahnsicherheitsrechtliche Regelungen bzw.

Maßnahmen eines Eisenbahninfrastrukturunternehmens (EIU) zugrundeliegen, wie es

vielfach der Fall sein wird, oder zuweisungsrechtliche, betriebswirtschaftliche oder

andere Aspekte des Eisenbahnregulierungsrechts, ist ohne Belang, soweit diese

Fragen - wie hier - lediglich Vorfragen oder Anlass für eine unter dem Blickwinkel des

Eisenbahnregulierungsrechts zu prüfende Frage sind. Eine strikte Trennung dergestalt,

dass die BNetzA niemals Fragen des Eisenbahnsicherheitsrechts berühren darf oder

umgekehrt das Eisenbahn-Bundesamt (EBA) niemals Fragen des

Eisenbahnregulierungsrechts, ist weder vom Allgemeinen Eisenbahngesetz normiert

noch kann dies sinnvollerweise geschehen, weil beide Behörden an die in § 1 Abs. 1

Satz 1 AEG genannten Ziele sowohl des Eisenbahnsicherheitsrechts als auch des

Eisenbahnregulierungsrechts gebunden sind, wie sinnfällig in der

Kooperationsverpflichtung, auch weiterer Behörden, des § 14b Abs. 2 AEG (sowohl

gegenseitige Information als auch Gelegenheit zur - inhaltlichen - Stellungnahme) zum

Ausdruck kommt. Auch materiellrechtlich sind Überschneidungen des

Eisenbahnsicherheitsrechts mit Eisenbahnregulierungsrecht geregelt. Das ergibt sich

aus der Eisenbahninfrastruktur-Benutzungsverordnung, die gemäß der

Ermächtigungsgrundlage des § 26 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 AEG dem

Eisenbahnregulierungsrecht zuzuordnen ist. So werden in § 11 Abs. 1 Satz 3 und Abs. 3

Satz 2 EIBV Vereinbarungen von der Betriebssicherheit dienenden Bestimmungen bzw.

Sicherheitsanforderungen angesprochen. Gemäß § 15 EIBV werden ebenfalls

eisenbahnsicherheitsrechtliche Belange, nämlich für den Fall von Störungen des

Bahnbetriebs, geregelt, wie ausdrücklich dem § 15 Abs. 1 Satz 2 EIBV zu entnehmen

ist, wonach der Betreiber der Schienenwege in Abstimmung mit der zuständigen

Eisenbahnaufsichtsbehörde einen Notfallplan aufzustellen hat, nach dessen Maßgabe

die Eisenbahnaufsichtsbehörde über "gefährliche" Ereignisse im Bahnbetrieb zu

unterrichten ist. Ob die unter dem eisenbahnregulierungsrechtlichen Aspekt getroffene

Entscheidung der Regulierungsbehörde rechtmäßig ist, betrifft dagegen nicht den

formellen Gesichtspunkt deren Zuständigkeit, sondern ist eine Frage der materiellen

Rechtmäßigkeit der regulierungsbehördlichen Entscheidung.

Der Bescheid ist entgegen der Meinung der Antragstellerin auch nicht unbestimmt; Wie

sie selbst richtig vorträgt, sind mit den von Ziffer 1 des angefochtenen Bescheids

betroffenen "zu treffenden Maßnahmen" die ausweislich der klaren Begründung des

Bescheids von dieser Ziffer betroffenen Regelungen der Antragstellerin, nämlich ihre

Ausnahmegenehmigungen 62 zu Richtlinie 408.0541 und 21 zu Richtlinie 408.1541

sowie die Nutzungshinweise zum Warnmodul auf ihrer Internetseite erfasst. Im Übrigen

gälte im Fall einer Bezugnahme auf sämtliche von der Antragstellerin diesbezüglich

angewandter oder geplanter Maßnahmen, dass sie einzelvertraglich zu vereinbaren

sind. Welche anderen Maßnahmen damit gemeint sind, ergibt sich zum einen aus dem

Inhalt der tatsächlich in Streit stehenden Änderungsgenehmigungen und

Folgeregelungen der Antragstellerin, zum anderen unterliegen solche Bestimmungen

der Antragstellerin zunächst deren Aufstellungszuständigkeit, weshalb etwaige

anderweitige, aber inhaltlich auf die konkret im Streit stehenden

Änderungsgenehmigungen und Folgeregelungen der BNetzA noch nicht bekannt sein

können, aber inhaltlich bestimmbar sind. Im Übrigen ist entgegen der Meinung der

Antragstellerin auch eine Aussetzung einer bereits angewandten Maßnahme eine

Unterlassung deren Anwendung.

Mit Ziffer 1 des angefochtenen Bescheids wird entgegen der Meinung der

Antragstellerin von ihr auch nichts rechtlich Unmögliches verlangt; soweit sie tatsächlich

nicht in der Lage sein sollte, zumindest mit einigen der von ihren in Rede stehenden

Ausnahmegenehmigungen samt Folgeregelungen betroffenen

Eisenbahnverkehrsunternehmen (EVU) entweder aus zeitlichen oder aus anderen

Gründen bis zum 15.01.2011 einzelvertraglich zu vereinbaren, greift die in dieser Ziffer

getroffene Alternativ-Verpflichtung, diese Ausnahmegenehmigungen samt

Folgeregelungen nicht anzuwenden.

Dass die BNetzA als Rechtsgrundlage für Ziffer 1 des angefochtenen Bescheids § 14c

Abs. 1 AEG herangezogen hat, führt entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht

zur Rechtswidrigkeit dieser Verfügung. Die Anwendbarkeit des § 14c Abs. 1 AEG ergibt

sich ebenso wenig wie die Behördenzuständigkeit erst aus der Beantwortung der Frage,

ob die konkrete regulierungsbehördliche Entscheidung (materiell) rechtmäßig ist. Nach

der genannten Vorschrift kann die Regulierungsbehörde in Wahrnehmung ihrer

Aufgaben gegenüber öffentlichen EIU die Maßnahmen treffen, die zur Beseitigung

festgestellter Verstöße und zur Verhütung künftiger Verstöße gegen die Vorschriften des

Eisenbahnregulierungsrechts erforderlich sind. Diese Ermächtigungsgrundlage ist nicht

grundsätzlich durch §§ 14e, 14f AEG ausgeschlossen.

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 23.09.2010 - 13 A 172/10 -, S. 37 f. des amtlichen

Abdrucks und vom 17.06.2010 - 13 A 2557/09 -, S. 46 bis 48 des amtlichen

Abdrucks; Beschluss vom 28.01.2008 - 13 B 2024/07 -, S. 8 f. des amtlichen

Abdrucks; VG Köln, Urteile vom 04.12.2009 - 18 K 4918/07 -, S. 18 oben des

amtlichen Abdrucks und vom 21.08.2009 - 18 K 2722/07 -, S. 22 des amtlichen

Abdrucks.

Diese Rechtsgrundlagen sind nämlich Spezialregelungen bezüglich Entscheidungen

der EIU, soweit Anträge auf Zuweisung von Zugtrassen bzw. auf Zugang zu

Serviceeinrichtungen abgelehnt werden sollen, bezüglich Entscheidungen der EIU über

den Abschluss von Rahmenverträgen, hinsichtlich einer beabsichtigten Aufforderung,

ein Entgelt i.S.d. § 9 Abs. 6 EIBV anzubieten, und bezüglich einer beabsichtigten

Neufassung oder Änderung von Schienennetz-Benutzungsbedingungen (SNB) und von

Nutzungsbedingungen für Serviceeinrichtungen (NBS) einschließlich der jeweils

vorgesehenen Entgeltgrundsätze und Entgelthöhen. Bei Zugrundlegen der rechtlichen

Auffassung der Kammer käme im Hinblick auf die hier in Rede stehenden Regelungen

des betrieblich-technischen Regelwerks der Antragstellerin allerdings durchaus in

Betracht, zu prüfen, ob § 14c Abs. 1 AEG in diesem Fall durch die u.a. auf SNB

zugeschnittene speziellere Vorschrift des § 14f Abs. 1 Satz 2 AEG verdrängt wird. Ob

dies der Fall ist, weil die in Rede stehenden Ausnahmegenehmigungen und

Folgeregelungen der Antragstellerin SNB und nicht anderweitige Regelungen

darstellen, kann hier aber letztlich dahinstehen.

Die Kammer ist allerdings nach wie vor der Überzeugung, dass betrieblich-technisches

Regelwerk, wie es hier in Rede steht, zugangsrelevant i.S.d. Anlage 2 Nr. 1 EIBV ist und

deshalb materiell den SNB zuzurechnen ist, weil die durch die

Ausnahmegenehmigungen der Antragstellerin den EVU zugewiesenen Pflichten -

insbesondere zur Information des jeweiligen Fahrdienstleiters der Antragstellerin über

außergewöhnliche Witterungsbedingungen - bereits allein unmittelbar aufgrund einer

Konkretisierung der in § 4 Abs. 1 Satz 1 AEG lediglich allgemeinen Verpflichtungen der

EVU zu haftungsrechtlichen Verschiebungen, jedenfalls aber zu Zweifelsfragen führen,

von denen Zugangsberechtigte ihre betriebswirtschaftliche Entscheidung, Anträge auf

Zuweisung von Trassen i.S.d. Abgabe eines Angebots der Antragstellerin zum

Abschluss einer Vereinbarung nach § 14 Abs. 6 AEG zu stellen, abhängig machen

können, so dass hier wegen Vorliegens materieller SNB § 14f Abs. 1 Nr. 1 AEG

einschlägig ist.

Die Regelung der Anlage 2 Nr. 1 EIBV ("Zugangsbedingungen") beschränkt sich - wie

Anlage 2 Nr. 3 Satz 1 EIBV - nach Auffassung der Kammer bereits nach ihrem Wortlaut

weder auf den formalen Begriff des Zugangs i.S.d. Zuweisung noch auf den Zeitraum

bis zum Beginn der Nutzung der Schienenwege und in diesem Sinn auf den

"eigentlichen" Zugang in Abgrenzung zur Vollziehung des

Zugangsvertragsverhältnisses,

vgl. dazu: OVG NRW, Urteile vom 23.09.2010 - 13 A 172/10 -, S. 23 bis 27 des

amtlichen Abdrucks und vom 17.06.2010 - 13 A 2557/09 -, S. 28 des amtlichen

Abdrucks, unter Bezugnahme auf seinen Beschluss vom 02.03.2010 - 13 B 10/10 -,

S. 4 ff. des amtlichen Abdrucks, juris,

also nicht auf den Zugang im Sinne der Eröffnung der Nutzung in Abgrenzung zur

Nutzung selbst und den von ihr in Anspruch genommenen Zeitraum.

Dass nicht nur Anlage 1, sondern auch Anlage 2 EIBV überhaupt einen über die

Voraussetzungen der Zuweisung hinausgehenden materiellen Zugangsbegriff enthält,

ergibt sich daraus, dass, selbst wenn Anlage 2 Nr. 3 Satz 2 EIBV allein den formalen

Zugangsbegriff regeln sollte, jedenfalls Anlage 2 Nr. 1 EIBV darüber hinaus gehen

müsste,

vgl. VG Köln, Urteil vom 20.08.2010 - 18 K 3807/07 -, S. 14 des amtlichen

Abdrucks,

weil diese Vorschrift anderenfalls überflüssig wäre. Auch Anlage 2 Nr. 3 Satz 1 EIBV

regelt, dass zum Zugang im materiellrechtlichen Sinne Angaben in den SNB zu machen

sind. Dagegen spricht zunächst nicht der Wortlaut der Überschrift zu Nr. 3 der Anlage 2

EIBV. Sie lautet zwar "Grundsätze und Kriterien für die Zuweisung von

Schienenwegkapazität", braucht sich indes nicht auf die Grundsätze gerade für die

Zuweisung von Schienenwegkapazität zu beschränken. Vielmehr kann damit auch

gemeint sein, dass Nr. 3 der Anlage 2 EIBV (allgemeine) Grundsätze sowie Kriterien für

die Zuweisung von Schienenwegkapazität regelt, so dass die Spezifizierung "für die

Zuweisung von Schienenwegkapazität" sich allein auf die in der Überschrift genannten

Kriterien, nicht aber auch auf die dort ebenfalls genannten Grundsätze zu erstrecken

braucht. Anhang I Nr. 3 der Richtlinie 2001/14/EG des Europäischen Parlaments und

des Rates vom 26.02.2001 über die Zuweisung von Fahrwegkapazität der Eisenbahn,

die Erhebung von Entgelten für die Nutzung von Eisenbahninfrastruktur und die

Sicherheitsbescheinigung (im Folgenden: Richtlinie - RL) trägt aufgrund seiner

sprachlichen Ähnlichkeit nichts zur grammatikalischen Auslegung der Anlage 2 Nr. 3

EIBV bei. Die danach maßgebliche grammatikalische, systematische und teleologische

Auslegung der Anlagen 1 und 2 zur EIBV im Übrigen ergibt nach Auffassung der

Kammer, dass der in Anlage 2 Nr. 1 und Nr. 3 Satz 1 EIBV gebrauchte Begriff des

Zugangs über die Zugangsvoraussetzungen im formalen Sinn hinaus geht und dessen

am Ziel der Schaffung eines diskriminierungsfreien Wettbewerbs orientierter materiell-

rechtlicher, nämlich wirtschaftlicher Bedeutung gerecht wird.

Vgl. VG Köln, Urteil vom 20.08.2010 - 18 K 3807/07 -, S. 14 des amtlichen

Abdrucks.

Dass speziell die in Anlage 2 Nr. 3 EIBV aufgeführten Bestandteile der SNB nicht allein

im zuweisungs-verfahrensrechtlichen Sinne zu verstehen sind, ergibt sich bereits aus

dem Wortlaut. Denn die nach Satz 1 der genannten Vorschrift erforderlichen "Angaben

zu den allgemeinen Kapazitätsmerkmalen des Schienenweges, der den

Zugangsberechtigten zur Verfügung steht, sowie zu etwaigen

Nutzungseinschränkungen, einschließlich des zu erwartenden Kapazitätsbedarfs für

Instandhaltungszwecke," haben bereits begrifflich nichts mit der in §§ 8 und 9 EIBV

geregelten Zuweisung zu tun. Dass diese Angaben über das formelle

Zuweisungsverfahren hinausgehen, wird zudem aus der sprachlichen Abgrenzung

durch Satz 2 der Vorschrift deutlich, wonach "ferner" Angaben zur Abwicklung und zu

den Fristen des Verfahrens der Zuweisung von Schienenwegkapazität anzugeben sind.

Sind jedenfalls einige der unter der sodann folgenden Aufzählung genannten Umstände

ohne weiteres ausschließlich dem Zuweisungsverfahren und damit dem formellen

Zugangsbegriff zuzuordnen, betreffen die unter Anlage 2 Nr. 3 Satz 1 EIBV

bezeichneten Inhalte dagegen Umstände, die für den materiellen Zugang im

wirtschaftlichen Sinne erforderlich sind. Im Übrigen verweist selbst Anlage 2 Nr. 3 Satz 2

EIBV nach seinem Wortlaut durch seinen Buchstaben e) auf die in § 19 EIBV geregelte

und in dessen Satz 2 wörtlich so bezeichnete Nutzungsbeschränkung, die mit dem

formellen Zuweisungsverfahren nicht in unmittelbarem Zusammenhang steht.

Dass für Anlage 2 Nr. 1 EIBV dagegen ein enger Zugangsbegriff gelten sollte, wird nicht

nur nicht ersichtlich, sondern umgekehrt dadurch ausgeschlossen, dass danach

materielle Angaben, nämlich zur Art des Schienenwegs, der insbesondere für die

Nutzung nach erfolgtem Zugang relevant ist, zu machen sind. Auch wenn Anlage 2

EIBV häufig schlichte nachrichtliche Angaben zum Gegenstand ihrer Normierung macht,

beschränken sich die danach erforderlichen materiellrechtlichen Inhalte mit Bezug auf

die Nutzung der Schienenwege nicht auf solche schlichten Mitteilungen, sondern

erfassen auch Regelungen, die die Rechte und Pflichten des jeweiligen

Vertragsverhältnisses zwischen EIU und Zugangsberechtigten, insbesondere EVU,

näher ausgestalten und konkretisieren. Ergibt sich bereits aus dem Begriff der

"Zugangsbedingungen" in Anlage 2 Nr. 1 EIBV nicht das Gegenteil, folgt jedenfalls

ausdrücklich aus anderen Vorschriften, die sich zum notwendigen Inhalt der SNB

verhalten, dass SNB auch Bedingungen enthalten müssen, die sich jenseits des

formellen Zuweisungsverfahrens auf die Zeit nach Beginn der Nutzung der

Schienenwege erstrecken. So bestimmt Anlage 2 Nr. 2 EIBV, dass die dort näher

konkretisierten Entgeltgrundsätze in den SNB darzulegen sind. Entgeltfragen betreffen

Umstände, die jedenfalls erst nach Abschluss des Zuweisungsverfahrens, nämlich für

die Frage Bedeutung haben, ob ein - nach der Systematik der §§ 8 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2

Halbsatz 1 und Nr. 7 sowie 11 Abs. 1 Satz 1 EIBV - nach Antragstellung der EVU auf

Zuweisung von Zugtrassen vom EIU unterbreitetes Angebot vom EVU angenommen

wird. § 5 Abs. 1 Satz 2 EIBV verlangt, dass Grundsätze für die Stellung einer

Sicherheitsleistung zu veröffentlichen sind, und bezieht sich damit ebenfalls auf die Zeit

nach Abschluss des Zuweisungsverfahrens. Teilweise wird bereits aus den Vorschriften

zu den erforderlichen Entgeltregelungen ersichtlich, dass danach Vertragsregelungen

notwendig sind, die sogar erst nach bereits erfolgtem Zugang zu den Schienenwegen

Bedeutung erlangen können. So müssen in den SNB gemäß Anlage 2 Nr. 2 Satz 4

EIBV auch Vertragsstrafen bei von den Vertragspartnern zu vertretenden

"Betriebsstörungen" enthalten sein. Dafür, dass Teile der nach der Anlage 2 EIBV

erforderlichen Angaben in den SNB davon abweichend nur für das

Zuweisungsverfahren gelten sollen, soweit sich dies nicht ausdrücklich oder aus dem

Sachzusammenhang ergibt, ist nichts ersichtlich.

Dass Anlage 2 EIBV den materiellen Zugangsbegriff ausschließt und sich auf die Zeit

des Zuweisungsverfahrens oder allenfalls auf die Zeit bis zum Beginn der Nutzung der

Schienenwege beschränkt, ergibt sich nach Auffassung der Kammer insbesondere nicht

daraus, dass der Anlage 1 Nr. 1 EIBV eine Unterscheidung zwischen einerseits Regeln

bezüglich der Eröffnung der Nutzung und andererseits Bestimmungen, die die Nutzung

im Sinne einer Vollziehung des Zugangsvertragsverhältnisses betreffen, deshalb zu

entnehmen ist, weil nach ihrem Buchstaben d) Pflichtleistungen des Betreibers "alle

anderen" Informationen, die zur Durchführung des Verkehrs, für den Kapazität

zugewiesen "wurde", erforderlich sind.

So OVG NRW, Beschluss vom 02.03.2010 a.a.O., S. 4/5 des amtlichen Abdrucks.

Anlage 1 EIBV lässt sich nicht entnehmen, dass die SNB und damit die darauf

bezogene Regulierung sich nicht auf das bereits entstandene Vertragsverhältnis und die

Zeit der Nutzung der Schienenwege beziehen sollen. Denn Anlage 1 und Anlage 2

haben unterschiedliche Regelungsgegenstände. Die in Anlage 1 Nr. 1 EIBV genannten

Pflichtleistungen beziehen sich ausschließlich auf das jeweils konkrete Verhältnis

zwischen dem Betreiber der Schienenwege und einem Zugangsberechtigten,

wohingegen die in diesem Sinne abstrakten Pflichtleistungen als Mindestinhalte der

SNB allein durch Anlage 2 EIBV bestimmt werden. Der Anlage 2 EIBV ist indes auch

unter Zugrundelegen der weiteren obergerichtlichen Rechtsprechung nicht zu

entnehmen, dass sie allein SNB-Inhalte regelt, die die Zeit bis zur Eröffnung der

Nutzung der Schienenwege betreffen. Kann man die nach Anlage 2 Nr. 1 EIBV

erforderlichen Angaben zur Art des den Zugangsberechtigten zur Verfügung stehenden

Schienenwegs noch als Angaben ansehen, die für den Zugang von großer Bedeutung

sind, weil sie den Kern des Zugangsrechts betreffen,

vgl. OVG NRW, Urteil vom 23.09.2010 - 13 A 172/10., S. 26 des amtlichen

Abdrucks (zu § 10 Abs. 1 EIBV),

denen deshalb "unmittelbare" Zugangsrelevanz zukommt,

vgl. zu dieser Eingrenzung: OVG NRW, Urteil vom 23.09.2010 - 13 A 172/10 -, S.

25 des amtlichen Abdrucks (zu § 10 Abs. 1 EIBV),

geht jedenfalls Anlage 2 Nr. 3 Satz 1 EIBV hinsichtlich des zu erwartenden

Kapazitätsbedarfs für Instandhaltungszwecke über die so bestimmte Art

zugangsrelevanter Angaben hinaus, weil diese Regelung zum einen die Zeit betrifft, in

der das Zugangsvertragsverhältnis in dem Sinne abgewickelt wird, dass der

Zugangsberechtigte die Schienenwege bereits nutzt, und zum anderen ausweislich der

Verwendung der Formulierung "zu erwartenden (Kapazitätsbedarfs für

Instandhaltungszwecke)" von Umständen ausgeht, die jedenfalls nicht stets bereits bei

Stellung des Zugangsantrags nahezu unumstößlich feststehen, wie es indes in aller

Regel bezüglich der von Anlage 1 Nr. 1 EIBV erfassten Art des Schienenwegs der Fall

ist.

Dass Anlage 2 Nr. 3 Satz 1 EIBV sich vielmehr umgekehrt auf einen weiten

Zugangsbegriff i.S.d. Begriffs des diskriminierungsfreien Zugangs zur Infrastruktur als

Verpflichtung zur Gewährung einer diskriminierungsfreien Teilhabe an der Infrastruktur

bezieht, wird durch den Wortlaut des § 14 Abs. 1 AEG bestätigt. Denn dort ist -

abgesehen von der Überschrift - nicht vom Zugang, sondern von der Benutzung der

Infrastruktur die Rede. Die Kammer ist der Auffassung, dass das in § 1 Abs. 1 Satz 1

AEG genannte Ziel der eisenbahnrechtlichen Regulierung, einen diskriminierungsfreien

Wettbewerb zu schaffen, nur dann erreicht werden kann, wenn nicht nur der Zugang zur

Infrastruktur, sondern auch die Benutzung der Infrastruktur diskriminierungsfrei gewährt

wird. Da die Benutzungsbedingungen der Benutzung zwar zeitlich vorgelagert sind,

aber gerade der Nutzung der Eisenbahninfrastruktur dienen,

vgl. VG Köln, Urteil vom 20.08.2010 - 18 K 3807/07 -, S. 14 des amtlichen

Abdrucks,

sind Wortlaut und Systematik der detaillierten Eisenbahninfrastruktur-

Benutzungsverordnung zwar interpretationsleitend,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 02.03.2010 - 13 B 10/10 -, S. 4 des amtlichen

Abdrucks,

indes nicht isoliert, sondern nur im Rahmen ihres Zwecks als einer das Allgemeine

Eisenbahngesetz konkretisierenden, nachgelagerten Regelung, die sich an diesen in §

1 Abs. 1 Satz 1 AEG genannten Zielen zu orientieren hat. Dabei ist die Regulierung des

Eisenbahnwesens auch wegen der Langfristigkeit der Investitionen im Kern als

Wettbewerb "auf dem Netz" angelegt.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 05.10.2010 - 13 A 29/10 -, S. 14 des amtlichen

Abdrucks m.w.N.

Diesem Wettbewerb dienen auch die flankierenden Vorschriften der Anlage 2 Nrn. 1

und 3 Satz 1 EIBV. Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass für die übrigen

Regelungen der Anlage 2 EIBV ein davon abweichender Zugangsbegriff gelten soll,

soweit sich dies nicht ausdrücklich oder aus der Natur der zu regelnden Sache ergibt,

wie es etwa bei Anlage 2 Nr. 3 Satz 2 Buchstaben a), c) und d) EIBV der Fall ist.

Dass demgemäß auch der Verordnungsgeber von einem weiten Zugangsbegriff

ausgeht, ergibt sich aus der

Begründung des Bundesministeriums für Verkehr, Bau- und Wohnungswesen vom

15.04.2005 zur Verordnung zum Erlass und zur Änderung eisenbahnrechtlicher

Vorschriften, BR-Drs. 249/05, S. 38 zu § 4 Abs. 3 und 4 EIBV,

wonach die den Zugangsberechtigten gegebene Möglichkeit einer Stellungnahme dazu

dient, "dem Betreiber der Schienenwege die Möglichkeit zu geben, auf Kundenwünsche

einzugehen". Solche Kundenwünsche können sich angesichts der nach § 4 Abs. 2 Satz

1 EIBV in die SNB aufzunehmenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) auch

auf diese beziehen, ohne dass die AGB auf das formelle Zuweisungsverfahren

beschränkt sind.

Diese Auslegung entspricht schließlich der Richtlinie, deren Umsetzung die

Eisenbahninfrastruktur-Benutzungsverordnung gemäß ihrer Präambel u.a. dient und die

diese Richtlinie gemäß dem europarechtlichen Grundsatz der Wirksamkeit ("effet utile")

umzusetzen hat. Denn gemäß Art. 3 Abs. 2 Satz 1 RL enthalten die SNB Angaben zum

Fahrweg, der den Eisenbahnunternehmen zur Verfügung steht. Auch nach ihrem Art. 2

Buchstabe j) enthalten SNB nicht nur eine detaillierte Darlegung der allgemeinen

Regeln, Fristen, Verfahren und Kriterien für die Entgelt- und

Kapazitätszuweisungsregelungen, sondern "ferner" die zusätzlichen Informationen, die

für die Stellung von Anträgen auf Zuweisung von Fahrwegkapazität benötigt werden.

Lediglich sprachlich umgekehrt sind nach Anhang I Nr. 3 RL Angaben zu den

allgemeinen Kapazitätsmerkmalen des Fahrwegs, der den Eisenbahnunternehmen zur

Verfügung steht, sowie zu etwaigen Nutzungseinschränkungen, "einschließlich des zu

erwartenden Kapazitätsbedarfs für Instandhaltungszwecke", zu machen und "ferner" die

Abwicklung und die Fristen des Verfahrens der Zuweisung von Fahrwegkapazität

anzugeben. Damit müssen die SNB gemäß dem - von Anlage 2 Nr. 3 EIBV umgesetzten

- Anhang I Nr. 3 RL nicht nur Angaben zum Zuweisungsverfahren, sondern auch

Informationen enthalten, die über diesen formellen Zugang hinaus gehen und damit den

materiellen Zugang in Form der Nutzung betreffen. Gemäß Anhang I Nr. 1 RL müssen

die SNB einen Abschnitt mit Angaben zur Art des Fahrwegs, der den

Eisenbahnunternehmen zur Verfügung steht, sowie zu den Zugangsbedingungen für

den betreffenden Fahrweg enthalten. Dabei entspricht ein weites Verständnis sowohl

vom Zugangsbegriff als auch vom materiellen Zugangsbegriff dem von Erwägungsgrund

7 RL verfolgten Ziel, Anreize zur optimalen Nutzung der Eisenbahnfahrwege zwecks

Verringerung der gesamtgesellschaftlich zu tragenden Kosten des Verkehrs zu geben.

Vgl. VG Köln, Urteil vom 20.08.2010 - 18 K 3807/07 -, S. 14 des amtlichen

Abdrucks.

So bindet die Befassung des Betreibers der Schienenwege mit nach Stattgabe nicht

wahrgenommenen oder zurückgezogenen Zuweisungsanträgen sowie eventuell

sodann zu vergebenden Kapazitäten an einen anderen Zugangspetenten Arbeitskraft

und verursacht Kosten, die vermeidbar sind. Gerade zu geringe Angaben zu den

Nutzungsvoraussetzungen bergen indes diese Gefahr, wenn sich für ein EVU erst im

Nachhinein herausstellt, dass die (materiellen) Zugangsbedingungen für es

wirtschaftlich sinnlos oder jedenfalls nicht von Interesse sind. Das gilt auch und gerade

für sicherheitsrelevante Regelungen,

vgl. zu diesen Regelungen: OVG NRW, Urteil vom 23.09.2010 - 13 A 172/10 -, S.

24 unten des amtlichen Abdrucks,

wofür nur beispielhaft die Konkretisierung der von § 28 Abs. 1 Nr. 4 Eisenbahn-Bau- und

Benutzungsverordnung vorgeschriebenen Zugbeeinflussung gehört.

Vgl. zu diesem Erfordernis: VG Köln, Beschluss vom 10.12.2009 - 18 L 1774/09 -

("PZB 90").

Die von der Kammer vorgenommene weite Auslegung des Zugangsbegriffs entspricht

schließlich dem Erwägungsgrund 5 RL, wonach zwecks Sicherstellung von

Transparenz und eines nichtdiskriminierenden Zugangs zu den Eisenbahnfahrwegen

für alle Eisenbahnunternehmen "alle für die Wahrnehmung der Zugangsrechte

benötigten Informationen" in den SNB zu veröffentlichen sind, wobei es nach

Erwägungsgrund 17 RL auch wichtig ist, "den geschäftlichen Anforderungen ... der

Antragsteller" Rechnung zu tragen.

Im vorliegenden Verfahren kann allerdings letztlich offen bleiben, wo die Grenzen des

Zugangsbegriffs i.S.d. Anlage 2 EIBV zu ziehen sind, weil die BNetzA aus

Rechtspraktikabilitäts-Gründen einstweilen von der Auffassung des

OVG NRW, Urteile vom 23.09.2010 - 13 A 172/10 -, S. 23 bis 27 des amtlichen

Abdrucks und vom 17.06.2010 - 13 A 2557/09 -, S. 28 des amtlichen Abdrucks;

Beschluss vom 02.03.2010 - 13 B 10/10 -, S. 4 bis 6 des amtlichen Abdrucks,

ausgeht. Wäre danach § 14f Abs. 1 Satz 2 AEG mangels Vorliegens (materieller, dem

speziellen Verfahren nach §§ 14d bis 14f AEG unterworfener und deshalb gemäß § 4

Abs. 6 Satz 1, Satz 2 Halbsatz 1 EIBV gegenüber jedem Antragsteller in gleicher Weise

anzuwendender, für die Beteiligten verbindlicher) SNB ausgeschlossen, wäre jedenfalls

§ 14c Abs. 1 Satz 1 AEG einschlägig, den die BNetzA wegen des ihr mit dieser

Vorschrift ebenso wie durch § 14f Abs. 1 Nr. 1 AEG eröffneten Ermessens ihrer

Entscheidung ohne Änderung deren Bewertung als rechtmäßig oder rechtswidrig

zugrundelegen konnte. Ist die Anwendbarkeit des § 14c Abs. 1 AEG sogar trotz in Rede

stehender SNB, die im Falle ihrer Erstellung dem Regulierungsregime nach §§ 14d bis

14f AEG unterfallen, durch diese letztgenannten Vorschriften nicht ausgeschlossen,

vgl. OVG NRW, Urteil vom 17.06.2010 - 13 A 2557/09 -, S. 46 ff. des amtlichen

Abdruck; Beschluss vom 28.01.2008 - 13 B 2024/07 -, S. 8 f. des amtlichen

Abdrucks,

gälte das erst recht, wenn §§ 14d bis 14f AEG mangels materieller SNB im oben

dargelegten Sinne nicht einschlägig sein sollten. In diesem Fall handelt es sich nämlich

um AGB, die von § 4 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 6 Satz 2 Halbsatz 2 EIBV voneinander

unterschieden werden, gemäß § 4 Abs. 2 Satz 1 EIBV aber trotzdem in den SNB

enthalten sein müssen. Die formelle Unterscheidung von SNB und sonstigen AGB

ergibt sich daraus, dass nur bestimmte AGB öffentlich-rechtlich überformt sind. Solche

materiellen SNB unterliegen gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 und 5 EIBV sowie §§ 14e

und 14f AEG öffentlich-rechtlichen Bindungen und müssen gemäß § 4 Abs. 2 Satz 1

EIBV einen zwingenden Inhalt aufweisen. Deshalb betrifft die in Halbsatz 1 des § 4 Abs.

6 Satz 2 1 EIBV geregelte öffentlich-rechtliche Verbindlichkeit ausschließlich diese

(materiellen) SNB, wohingegen der zweite Halbsatz dieser Vorschrift die nicht öffentlich-

rechtlichen Bindungen unterworfenen (sonstigen) AGB, die aber gemäß § 4 Abs. 2 Satz

1 EIBV in den SNB enthalten sein müssen, von dieser öffentlich-rechtlichen

Verbindlichkeit ausnimmt. Dies wird bestätigt durch die

Begründung des Bundesministeriums für Verkehr, Bau- und Wohnungswesen zur

Verordnung zum Erlass und zur Änderung eisenbahnrechtlicher Vorschriften vom

15.04.2005, BR-Drucks. 249/05, S. 38 zu dem so auch in Kraft getretenen § 4 Abs. 6

EIBV,

wonach zwischen der verbindlichen Geltung der SNB und der sich nach allgemeinen

(zivilrechtlichen) Regeln richtenden Geltung der (sonstigen) AGB unterschieden wird.

Denn dort wird ausgeführt: "Durch Satz 2 wird die Verbindlichkeit der SNB angeordnet,

da sonst ein geordnetes Verfahren nicht möglich wäre. Inwieweit die Allgemeinen

Geschäftsbedingungen, die in den Schienennetz-Benutzungsbedingungen enthalten

sind, Vertragsbestandteil werden, richtet sich nach allgemeinen Regeln."

Daraus folgt, dass die (sonstigen) AGB hinsichtlich der Aufstellung und Änderung in

zeitlicher Hinsicht im Belieben eines Verwenders stehen. Das gilt grundsätzlich auch in

inhaltlicher Hinsicht mit der Folge, dass AGB grundsätzlich allein der zivilgerichtlichen

Inhaltskontrolle unterliegen, es sei denn, dass aus solchen AGB Verletzungen des

Eisenbahnregulierungsrechts folgen. In einem solchen Fall ist die Kontrolle der BNetzA

eröffnet und gegebenenfalls ihr Einschreiten möglich. Das ist etwa denkbar, soweit

solche (sonstigen), eisenbahnregulierungsrechtlich nicht überformten AGB das

Diskriminierungsverbot des § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG und das in dieser Vorschrift

zugleich enthaltene öffentlich-rechtliche subjektive Zugangsrecht,

vgl. VG Köln, Urteil vom 04.12.2009 - 18 K 4918/07 -, S. 28 ff. des amtlichen

Abdrucks,

verletzen. Dem stünde auch nicht die Rechtsprechung des

OVG NRW, Urteile vom 23.09.2010 - 13 A 172/10 -, S. 23 bis 27 des amtlichen

Abdrucks und vom 17.06.2010 - 13 A 2557/09 -, S. 28 des amtlichen Abdrucks;

Beschluss vom 02.03.2010 - 13 B 10/10 - s. 3 ff. des amtlichen Abdrucks,

entgegen, weil es dort hinsichtlich der Frage, welche Inhalte in SNB aufzunehmen sind,

offenbar von einem engen, auf das Zuweisungsverfahren abstellenden Zugangsbegriff

ausgeht, damit aber nicht verneint, dass Regelungen in einem über das

Zuweisungsverfahren hinausgehenden, weiteren Sinne auch dann zugangsrelevant

sein können, wenn sie nach seiner Auffassung nicht in dem (engen) Sinne

zugangsrelevant sind, dass solche Regelungen eines EIU in die von diesem nach § 4

Abs. 1 Satz 1 EIBV aufzustellenden SNB aufzunehmen sind.

Nach Auffassung der Kammer hat entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin das

OVG NRW, Urteil vom 17.06.2010 - 13 A 2557/09 -, S. 25 f. des amtlichen

Abdrucks; Beschluss vom 02.03.2010 - 13 B 10/10 -, S. 6 des amtlichen Abdrucks,

auch nicht entschieden, dass Klauseln, die nicht SNB seien, keine AGB seien. Vielmehr

hat es dort ausgeführt, dass Klauseln, die nicht zu den SNB zu rechnen seien, jedenfalls

nicht AGB i.S.d. § 4 Abs. 2 Satz 1 EIBV seien.

Eine Kontrolle auch von (nicht i.S.d. § 6 Abs. 4 Satz 1 und Satz 2 Halbsatz 1 EIBV

materielle SNB darstellenden) AGB, die gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 EIBV gleichwohl in

die (materiellen) SNB aufzunehmen sind, und selbst von AGB, die nach der

obergerichtlichen Rechtsprechung jedenfalls nicht der Regelung des § 4 Abs. 2 Satz 1

EIBV unterfallen, wird weder durch das Allgemeine Eisenbahngesetz noch durch die

Eisenbahninfrastruktur-Benutzungsverordnung ausgeschlossen. Im Gegenteil ergibt

sich diese Möglichkeit nicht nur zwanglos aus § 14c Abs. 1 AEG, sondern auch aus den

in § 1 Abs. 1 Satz 1 AEG niedergelegten regulierungsrechtlichen Zielen des

Allgemeinen Eisenbahngesetzes, die zudem - zumindest in weiten Teilen - der o.g.

europarechtlichen Richtlinie geschuldet sind. Dass nicht

eisenbahnregulierungsrechtlich überformte AGB von einem EIU aufgestellt werden

können, wird von eisenbahnregulierungsrechtlichen Vorschriften nicht ausgeschlossen,

sondern vielmehr vorausgesetzt. § 14 Abs. 6 AEG verweist nämlich auf das materielle

Zivilrecht. Solche nicht eisenbahnregulierungsrechtlich überformten AGB können

danach nicht nur selbstverständlich außerhalb des von § 4 EIBV vorgegebenen

Regimes geändert werden. Vielmehr sind solche Regelungen angesichts des

bundesweit operierenden Unternehmens der Antragstellerin wirtschaftlich unverzichtbar,

um die Öffnung der Schienenwege (insbesondere hinsichtlich der vielfältigen,

detaillierten und umfangreichen Sicherheits- und Betriebs-Regelungen der ehemaligen

Staatsbahn) überhaupt handhabbar zu machen. Verletzen solche AGB allerdings

eisenbahnregulierungsrechtliche Vorschriften, insbesondere das in § 14 Abs. 1 Satz 1

AEG enthaltene Diskriminierungsverbot oder öffentlich-rechtliche Zugangsrecht,

unterfallen auch sie der eisenbahnregulierungsrechtlichen Kontrolle und

gegebenenfalls einer regulierungsbehördlichen Entscheidung.

Die von der BNetzA ihrer angefochtenen Entscheidung tragend zugrundegelegte

Annahme, die hier in Rede stehenden Ausnahmegenehmigungen und Folgeregelungen

der Antragstellerin verletzten die regulierungsrechtlich beachtliche Norm des § 14 Abs.

6 AEG, trifft indes nicht zu, weshalb Ziffer 1 des angefochtenen Bescheids der BNetzA

bereits aus diesem Grund ermessensfehlerhaft ist und daher keinen Bestand haben

kann. Entgegen der Auffassung der BNetzA ergibt sich aus § 14 Abs. 6 AEG aus den

oben dargelegten Gründen nicht, dass Regelungen, die keine materiellen SNB i.S.d. § 4

Abs. 6 Satz 1 und Satz 2 Halbsatz 2 EIBV sind oder jedenfalls nicht von § 4 Abs. 2 Satz

1 EIBV erfasst werden, nur mittels individueller Vertragsvereinbarungen zwischen dem

EIU und den Zugangsberechtigten, insbesondere den EVU, zum Gegenstand ihrer

Verträge gemacht werden können, weil eine vertragliche Bindung i.S.d. § 14 Abs. 6

AEG auch dann entsteht, wenn AGB Vertragsinhalt geworden sind. So liegt der Fall

hier.

Durch Klausel 2.3.4 SNB und Klausel 8.4.2 Satz 1 ABN der Antragstellerin werden

deren betrieblich-technische Regelwerke, zu denen die hier in Rede stehenden

Ausnahmegenehmigungen samt Ergänzungsregelungen ergangen sind, in die

vertraglich relevanten Regelungen, also in die AGB einbezogen, wobei es für den

vorliegenden Rechtsstreit rechtlich unerheblich ist, ob diese betrieblich-technischen

Regelwerke materielle SNB i.S.d. § 4 Abs. 6 Satz 2 Halbsatz 1 EIBV sind oder AGB, die

gemäß § 4 Abs. 2 Satz 1 EIBV gleichwohl in den SNB enthalten sein müssen, oder

gegebenenfalls sonstige AGB, die i.S.d. o.g. obergerichtlichen Rechtsprechung nicht

von § 4 Abs. 2 Satz 1 EIBV erfasst werden.

Ebenfalls offen bleiben kann, ob die Einbeziehung dieser betrieblich-technischen

Regelwerke der Antragstellerin durch Satz 1 oder Sätze 4 und 5 der Klausel 2.3.4 SNB

rechtlich zulässig in den SNB geregelt ist. Auch diese Sätze sind möglicherweise keine

materiellen SNB, sondern nicht eisenbahnregulierungsrechtlich überformte AGB. Dass

§ 4 Abs. 2 Satz 1 EIBV regelt, welche Inhalte "mindestens" in den SNB enthalten sein

müssen, bedeutet indes nicht, dass diese Vorschrift eine offene Aufzählung der

Pflichtinhalte enthält.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 17.06.2010 - 13 A 2557/09 -, S. 26 f. des amtlichen

Abdrucks; Beschluss vom 02.03.2010 - 13 B 10/10 -, S. 7 f. des amtlichen

Abdrucks,

Da nach Auffassung der Kammer § 4 Abs. 2 Satz 1 EIBV aber eben auch verlangt, dass

(nicht eisenbahnrechtlich überformte) AGB in den SNB enthalten sein müssen,

den Begriff der AGB i.S.d. § 4 Abs. 2 Satz 1 EIBV dagegen offenbar einschränkend:

OVG NRW, Urteil vom 17.06.2010 - 13 A 2557/09 -, S. 25/26 des amtlichen

Abdrucks; Beschluss vom 02.03.2010 - 13 B 10/10 -, S. 6 des amtlichen Abdrucks,

können Sätze 1, 4 und 5 der Klausel 2.3.4 SNB auch als in den SNB enthaltene AGB

i.S. nicht eisenbahnregulierungsrechtlich überformter AGB zu qualifizieren sein.

Entweder ist eine dann anzunehmende lediglich fehlerhafte Bezeichnung i.S.d.

Rechtsprechung des

OVG NRW, Urteil vom 17.06.2010 - 13 A 2557/09 -, S. 27 f. des amtlichen

Abdrucks,

rechtlich nicht relevant oder führt eine bei gegenteiliger Ansicht,

so VG Köln, Urteile vom 04.12.2009 - 18 K 4918/07 -, S. 25 f. des amtlichen

Abdrucks, und vom 21.08.2009 - 18 K 2722/07 -, S. 32 des amtlichen Abdrucks,

anzunehmende Rechtswidrigkeit hier deshalb nicht zur rechtlichen Unbeachtlichkeit

dieser Teile der Klausel 2.3.4 SNB, weil die auf diese Klausel bezogenen

Beanstandungen seitens der BNetzA aufgrund des Beschlusses des

OVG NRW vom 02.03.2010 - 13 B 10/10 -,

nicht sofort vollziehbar sind und mangels rechtskräftigen Abschlusses der

diesbezüglichen, bei der Kammer anhängigen Klage zum Aktenzeichen 18 K 2771/10

derzeit nicht als unwirksam anzusehen sind. Letzeres gilt auch hinsichtlich der Klausel

8.4.2 Satz 1 AGB, die auf Klausel 2.3.4 SNB verweist.

Legt man dagegen die Rechtsauffassung des Oberverwaltungsgerichts für das Land

Nordrhein-Westfalen zugrunde, wonach die Klausel 2.3.4 SNB womöglich als sonstige

AGB, die nicht i.S.d. § 4 Abs. 2 Satz 1 EIBV in den SNB enthalten sein müssen, zu

qualifizieren sind, kann offen bleiben, ob daraus deshalb zugleich die Rechtswidrigkeit

der Klausel folgt, weil sie dennoch in den SNB der Antragstellerin enthalten ist. Denn

auch im Fall der Rechtswidrigkeit gilt nach den obigen Ausführungen, dass die auf die

Klausel 2.3.4 SNB bezogenen Beanstandungen seitens der BNetzA jedenfalls aufgrund

des Beschlusses des

OVG NRW vom 02.03.2010 - 13 B 10/10 -,

weder sofort vollziehbar noch (mangels rechtskräftigen Abschlusses der

diesbezüglichen, bei der Kammer anhängigen Klage zum Aktenzeichen 18 K 2771/10)

unwirksam sind. Letzeres gilt wiederum auch für die Klausel 8.4.2 Satz 1 AGB, die auf

Klausel 2.3.4 SNB verweist.

Klausel 2.3.4 Satz 3 SNB bestimmt, dass sicherheitsrelevante Regelungen fortlaufend

aktualisiert werden, wobei Verpflichtungen nach Maßgabe des Eisenbahnrechts und

Entscheidungen des EBA nur jeweils als Beispiele für einen entsprechenden Anlass

benannt werden, wie dem Wortlaut ("z.B." und "insbesondere") zu entnehmen ist.

Dasselbe gilt auch für Klausel 2.3.4 SNB, obwohl dort das betrieblich-technische

Regelwerk im Unterschied zum zuvor behandelten netzzugangsrelevanten Regelwerk

geregelt wird. Denn dieser Bestimmung lässt sich - ungeachtet der rechtlichen

Zulässigkeit - eine dynamische Verweisung entnehmen. Bezüglich Klausel 8.4.2 ABN

gilt dasselbe, weil deren Satz 1 auf Klausel 2.3.4 SNB verweist.

Entgegen der Auffassung der BNetzA folgt aus § 6 des Grundsatz-Infrastrukturvertrags,

wonach Änderungen der Schriftform bedürfen, nichts anderes. Die gegebenenfalls,

gemessen an der Netzfahrplanperiode, unterjährigen Änderungen des betrieblich-

technischen Regelwerks seitens der Antragstellerin erfolgen in schriftlicher Form.

Soweit sie nicht den SNB zuzurechnen sind, ist fraglich, ob aus § 4 Abs. 4 und 5 i.V.m.

Abs. 2 Satz 1 EIBV eine Bindung an Fristen erfolgt, wogegen allerdings sprechen

könnte, dass diese Fristen gerade für (materielle) SNB gelten. Diese Frage stellt sich

indes nicht im vorliegenden Verfahren. Eine weitere, vom Schriftformerfordernis aber

ebenfalls unabhängige Frage ist, ob AGB auch unabhängig von solchen Fristen in

rechtlich zulässiger Weise einer dynamischen Verweisung unterworfen werden können.

Vgl. zur Problematik der dynamischen Verweisung von NBS: VG Köln, Urteil vom

10.09.2010 - 18 K 4250/07 -.

Auch auf diese Frage kommt es hier aber nicht an, weil die der Ermessensentscheidung

der BNetzA maßgeblich zugrunde liegende Annahme, die Änderungsgenehmigungen

und Folgeregelungen der Antragstellerin seien nicht i.S.d. § 14 Abs. 6 AEG vereinbart,

aus den bereits oben dargelegten Gründen nicht zutreffend ist.

Ziffer 2 des angefochtenen Bescheids ist als Folgeregelung zu dessen Ziffer 1 aus den

oben genannten Gründen ebenfalls ermessensfehlerhaft. Auf die Frage, ob die in Ziffer

2 getroffene Anordnung angesichts der bereits allein aufgrund der Konkretisierung der

aus § 4 Abs. 1 Satz 1 AEG folgenden Pflichten mit der Folge einer womöglich erstmals

festgeschriebenen Verantwortungsverteilung oder auch einer Haftungsverschiebung

überhaupt geeignet ist, einer Haftungsverschiebung entgegenzuwirken, kommt es

deshalb nicht an.

Die Kostenentscheidung folgt aus den § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung

folgt aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG. Dabei orientiert sich die Kammer an der

Hälfte des in Hauptsacheverfahren anzusetzenden Streitwerts. Die

Zwangsgeldandrohung bleibt entsprechend Ziffer 1.6.2 Satz 1 des so genannten

Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit vom 07./08.07.2004 außer Ansatz.