Urteil des VG Köln vom 29.06.1999

VG Köln: recht der europäischen union, öffentliche sicherheit, universaldienst, restriktive auslegung, dienstleistung, zustellung, drucksache, anbieter, deutsche bundespost, prognostische beurteilung

Verwaltungsgericht Köln, 22 K 5502/98

Datum:

29.06.1999

Gericht:

Verwaltungsgericht Köln

Spruchkörper:

22. Kammer

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

22 K 5502/98

Tenor:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der

außergerichtli- chen Kosten der Beigeladenen.

T a b e s t a n d:

Die Beigeladene, die als GmbH i.G. die Beförderung von Briefen, Paketen und

sonstigen Gegenständen betreibt, beantragte mit Schreiben vom 01. April 1998 die

Erteilung einer Lizenz gem. § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 Postgesetz. Die

Regulierungsbehörde für Telekommunikati- on und Post erteilte am 06. Mai 1998 die

begehrte Lizenz mit dem räumlichen Gel- tungsbereich M. , C. , W. , B. und S. . Im

Begleitschreiben zur Lizenz vom 06. Mai 1998 sah sie dabei die Tatbestandsmerkmale

des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 Postgesetz als erfüllt an, weil die Dienstleistung der

Beigeladenen fol- gende Leistungsmerkmale umfasse:

- Abholung von Postsendungen bei Kunden in den Vormittags- stunden - Garantierte

Zustellung am Tage der Abholung, bei schuldhafter Verfehlung dieses Ziels erfolgt

Zahlung einer Vertragsstrafe, die pro nicht fristgerecht zugestellter Sendung 5,00 DM

und pro Monat maximal 50,00 DM beträgt - Rückgabe von unzustellbaren Sendungen

an den Absender binnen 2 Tagen - Umleitbarkeit der Sendungen zwischen Abholung

und Zustellung - Nachträgliche Abrechung mit dem Kunden über die tatsächlich

erbrachten Leistungen

Die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post beteiligte die Klägerin nicht

am Verwaltungsverfahren.

Die Klägerin hat am 08. Juli 1998 Klage erhoben.

Sie trägt vor, die erteilte Lizenz greife in ihre gesetzliche Exklusivlizenz nach § 51 Abs. 1

Satz 1 PostG ein. § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG begründe für sie ein drittschüt- zendes

Abwehrrecht. Daraus folge ihre Klagebefugnis. Die Lizenz sei verfahrensfeh- lerhaft

erteilt worden: Sie, die Klägerin, hätte nach § 13 Abs. 2 VwVfG beteiligt wer- den

müssen. Ihr Recht auf Anhörung sei verletzt worden. Außerdem habe die Regu-

lierungsbehörde für Telekommunikation und Post den Sachverhalt nicht vollständig

ermittelt. Schon dies müsse zur Aufhebung der Lizenz führen, weil der Tatbestand des §

51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG prognostische Elemente enthalte. Die Lizenz ver- stoße

auch gegen den Bestimmtheitsgrundsatz des § 37 VwVfG.

Art. 143b GG stelle die verfassungsrechtliche Abschirmung der Exklusivlizenz

gegenüber dem Grundrecht der Berufsfreiheit nach Art. 12 GG dar. Deshalb könne die

Beigeladene sich auf das Grundrecht der Berufsfreiheit gegenüber der Exklusivlizenz

nicht berufen.

Der Tatbestand des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG bedürfe einer Auslegung, die dem

Recht der Europäischen Union konform sein müsse. Deshalb sei das Merkmal der

Trennbarkeit nur gegeben, wenn ein Bedarf von Wirtschaftsteilnehmern an den

Postdienstleistungen des Lizenznehmers bestehe. Der Gesetzgeber habe sich näm- lich

an die Corbeau-Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes anlehnen wollen. Dies

folge aus der Niederschrift der 42. Sitzung des Postausschusses. Ein wirtschaft- licher

Bedarf an den durch die Lizenz genehmigten Dienstleistungen bestehe jedoch nicht:

Umfragen hätten ergeben, daß lediglich bei etwa einem Prozent der Briefsen- dungen

ein Interesse an einer taggleichen Zustellung bestehe. Entscheidend für die

Inanspruchnahme der Beigeladenen sei vielmehr der niedrigere Preis. Wie die übri- gen

Tatbestandsmerkmale verstanden würden, sei aus der Lizenzpraxis der Beklag- ten

nicht erkennbar. Die Dienstleistungen der Beigeladenen seien nicht höherwertig.

Entscheidend für die Höherwertigkeit einer Dienstleistung sei der Preis: Dies folge aus

der 18. Erwägung der Richtlinie 97/67/EG des Europäischen Parlaments und des Rates

vom 15. Dezember 1997 - Postrichtlinie - und aus dem Schlußantrag des

Generalanwalts Tesauro im Corbeau-Verfahren.

Außerdem setze § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG voraus, daß die Lizenzerteilung nicht

das wirtschaftliche Gleichgewicht des von der Klägerin erbrachten Universal- dienstes

gefährde. Dies erfordere eine prognostische Beurteilung durch die Regulie-

rungsbehörde für Telekommunikation und Post. Das gelte in der Übergangsphase bis

zum Auslaufen der gesetzlichen Exklusivlizenz. In dieser Zeit sei das Ausgleichssys-

tem des Postgesetzes noch nicht funktionsfähig. Das Erfordernis folge weiter aus der

Pflicht der Beklagten zur Beachtung der Regulierungsziele nach § 6 Abs. 2 Satz 1

PostG.

Allerdings sei den Mitgliedsstaaten eine Liberalisierung des Postmarktes über die

Mindestbestimmungen der Postrichtlinie nach Art. 26 dieser Richtlinie möglich. Dies

müsse jedoch mit dem EGV, insbesondere mit Art. 86 Abs. 2 EGV vereinbar sein. Die

Liberalisierung dürfe nicht dazu führen, daß dem Universaldienst leistenden

Unternehmen - in Deutschland der Klägerin - die Erfüllung der

Universaldienstverpflichtung zu wirtschaftlich tragbaren Bedingungen nicht mehr

möglich sei. Art. 86 Abs. 2 EGV sei eine Schutznorm für das Monopolunternehmen. Eine

förmliche Betrauung der Klägerin mit der Erbringung des Universaldienstes sei nicht

erforderlich.

§ 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG betreffe nur neue Dienste. Auf die Tätigkeit der

Beigeladenen sei die Vorschrift auch dem Grunde nach nicht anwendbar, diese greife

nur dann nicht in die Exklusivlizenz ein, wenn sie alle Merkmale des Kurierdienstes

erfülle. § 5 Abs. 2 Nr. 3 PostG sei Spezialnorm gegenüber § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4

PostG.

Die Klägerin beantragt,

die durch die Beklagte der Beigeladenen gemäß §§ 5,6 PostG erteilte Lizenz insoweit

aufzuheben, als sie sich auf Dienstleistungen gemäß § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG

bezieht.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hält die Klage mangels Klagebefugnis der Klägerin für unzulässig: Die erteilte

Lizenz befreie die Beigeladene nicht von der Beachtung der Exklusivlizenz. Einen

Schutz vor Konkurrenz gebe es im Gewerberecht nicht. Die Leistungen nach § 51 Abs. 1

Satz 2 PostG seien nicht von der Exklusivlizenz umfaßt. Deshalb enthalte die Lizenz

keine Regelung gegenüber der Klägerin. Die gesetzliche Exklusivlizenz diene nicht der

Finanzierung des Universaldienstes. Sie sei der Klägerin vielmehr verliehen, um ihr die

Umstellung auf die Bedingungen des freien Marktes nach Aus- laufen der Exklusivlizenz

zu ermöglichen. Das wirtschaftliche Gleichgewicht des Universaldienstes sei

unerheblich. Es sei auch nicht Regulierungsziel des § 2 Abs. 2 Nr. 3 PostG. Außerdem

ermögliche die Gefährdung des Regulierungszieles lediglich Nebenbestimmungen (§ 6

Abs. 2 PostG). Das Bedarfsmarktkonzept habe der Gesetzgeber nicht übernommen.

Die Beigeladene beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie trägt vor, der Klägerin fehle die Klagebefugnis. § 6 des Postgesetzes sei

ebensowenig drittschützend wie § 2 Abs. 2. Die Sicherstellung des Universaldienstes

diene nicht Interessen der Klägerin. Er sei ihr nicht auferlegt. Die Voraussetzungen des

§ 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG seien erfüllt. Trennbar bedeute unterscheidbar. Die

lizensierten Leistungen seien von den Basispostleistungen unterscheidbar. Das

Bedarfsmarktkonzept finde keine Stütze im Gesetz. Auf die besonderen Bedürfnisse von

Wirtschaftsteilnehmern käme es für die besonderen Leistungsmerkmale der

Dienstleistung nicht an. Ein höheren Preis sei für die Frage der Höherwertigkeit nicht

von Bedeutung. Auch das wirtschaftliche Gleichgewicht des Universaldienstes sei

unerheblich. Es finde sich weder im Tatbestand noch auf der Rechtsfolgeseite von § 51

Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG. Die Lizenzentscheidung sei vielmehr eine gebundene

Entscheidung. Die Beklagte dürfe die Lizenzen auch nicht nur für Gebiete von

mindestens der Größe des Saarlandes erteilen. Dies sei eine rechtswidrige objektive

Zulassungsbeschränkung.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die Klage ist zulässig.

Gegenstand der Anfechtungsklage ist die Lizenz vom 06. Mai 1998, soweit darin der

Beigeladenen Postdienstleistungen nach § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG erlaubt worden

sind.

Die Klägerin ist gemäß § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt. Sie macht die Verletzung eines

subjektiv-öffentlichen Rechtes nach § 51 Abs. 1 PostG geltend. Diese Vorschrift dient -

auch - dem Schutz der Klägerin,

a. A.: Gramlich, Gesetzliche Exklusivlizenz, Universaldienstpflichten und "höherwertige"

Dienstleitungen im PostG 1997, S. 99; widersprüchlich: LG M. , Urteil vom 30. Juli 1998 -

11 O 10/98 -, S. 16 und 17 der Urteilsaus- fertigung.

Das Lizensierungsverfahren gemäß §§ 5 ff. PostG dient nicht nur der Prüfung, ob durch

die geschäftliche Betätigung der Beigeladenen öffentliche Interessen beeinträchtigt

werden können. Ein beachtenswerter Drittschutz muß nämlich nicht aus dem

Genehmigungstatbestand selbst folgen - hier § 6 PostG -, sondern kann nach ständiger

verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung auch durch Vorschriften vermittelt werden, die

dessen Voraussetzungen ausfüllen. § 51 Abs. 1 PostG stellt eine solche Vorschrift dar,

die § 6 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 PostG ausfüllt. § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG verschafft der

Klägerin ein staatlich gewährtes Exklusivrecht, das darauf gerichtet ist, Dritte aus dem

Tätigkeitsbereich des Inhabers der Exklusivlizenz auszuschließen. Die Klägerin ist als

Trägerin der Exklusivlizenz in § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG ausdrücklich genannt und damit

eindeutig individualisiert. Sie kann von der Lizenzerteilung an Konkurrenzunternehmen

auch rechtlich betroffen sein.

Zwar gestaltet eine Lizenzerteilung nach § 51 Abs. 1 Satz 2 PostG nicht den

Geltungsbereich der gesetzlichen Exklusivlizenz nach § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG um.

Denn der Umfang des Sonderrechtes, welches der Klägerin während der Geltungsdauer

des Übergangsregimes gesetzlich eingeräumt ist, kann durch Lizen- zerteilungen nach

§ 51 Abs. 1 Satz 2 PostG rechtlich nicht verändert werden. Unabhängig von

Lizenzerteilungen nach § 51 Abs. 1 Satz 2 PostG steht der Klägerin nämlich bis zum 31.

Dezember 2002 das Recht zu, Briefsendungen und adressierte Kataloge, deren

Einzelgewicht weniger als 200 g und deren Einzelpreis bis zum fünffachen des am 31.

Dezember 1997 geltenden Preises für entsprechende Postsendungen der untersten

Gewichtsklasse beträgt, gewerbsmäßig zu befördern.

Jedoch folgt die Klagebefugnis der Klägerin aus dem Umstand, daß das gesetzliche

Sonderrecht nach § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG die Eigenschaft der Exklusivität einbüßt,

wenn Lizenzerteilungen nach § 51 Abs. 1 Satz 2 PostG den zugunsten der Klägerin

reservierten Bereich unrechtmäßig erfassen. Dies macht die Klägerin geltend und eine

derartige Rechtsverletzung erscheint auch nicht ausgeschlossen.

Die Klage ist indes unbegründet.

Der angefochtene Lizenzbescheid verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113

Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Der Lizenzbescheid findet insoweit seine Rechtsgrundlage in §§ 5 Abs. 1, 6, 51 Abs. 1

Satz 2 Nr. 4 PostG.

Die Klägerin hat das geltend gemachte Abwehrrecht aus § 51 Abs. 1 PostG allerdings

nicht verwirkt. Die Voraussetzungen der Verwirkung liegen nicht vor. Hierbei kann

dahinstehen, ob überhaupt ein hinreichender Zeitablauf zwischen der Lizenzerteilung

und ihrer Anfechtung durch die Klägerin vorliegt. Denn es fehlt jedenfalls an einem

Verhalten der Klägerin, welches ein schutzwürdiges Vertrauen der Beklagten und der

Beigeladenen begründen könnte, die Klägerin werde von einer Ausübung der geltend

gemachten Rechte absehen.

Der angefochtene Lizenzbescheid verletzt die Klägerin nicht in ihren formellen Rechten.

Die Klägerin ist durch die Sachverhaltsermittlung der Beklagten im

Verwaltungsverfahren nicht in eigenen Rechten verletzt. Der in § 24 VwVfG normierte

Untersuchungsgrundsatz sichert das öffentliche Interesse im Verwaltungsverfahren.

Eine ungenügende Sachaufklärung der Verwaltungsbehörde rechtfertigt in Fällen

rechtlich gebundener Entscheidung nicht die gerichtliche Aufhe- bung der

Verwaltungsentscheidung, sondern das Gericht ist nach § 86 VwGO verpflichtet, den

Sachverhalt in dem für die Entscheidung erforderlichen Umfang selbst aufzuklären,

vgl. Knack, Kommentar zum VwVfG, 6. Auflage 1998, § 24 Rdnr. 7 m. w. N.

Die Entscheidung der Beklagten über einen Lizenzantrag gemäß § 6 PostG ist rechtlich

gebunden. Denn die Lizenz ist zu versagen, wenn keine Versagungsgründe vorliegen.

Bei der Entscheidung ist der Beklagten - wie noch auszuführen ist - weder ein

Beurteilungs- noch ein Ermessensspielraum eingeräumt noch enthält die Entscheidung

prognostische Elemente, die der Klägerin ein Recht auf eine gerechte Abwägung

eröffnen könnten.

Der Lizenzbescheid verletzt auch nicht Beteiligungsrechte der Klägerin. Zwar hat die

Beklagte die Klägerin am Lizensierungsverfahren nicht beteiligt. Dies ist indes

unschädlich. Denn ein Anspruch der Klägerin auf Verfahrensbeteiligung besteht nicht.

Aus § 44 PostG i. V. m. § 74 Abs. 2 TKG folgt kein Recht der Klägerin auf Beteiligung

am Lizenzerteilungsverfahren. Diese Vorschriften regeln lediglich die Beiladung im

Verfahren vor den bei der Regulierungsbehörde gebildeten Beschlußkammern.

Lizenzen nach § 5 PostG werden indes nicht im Beschlußkammerverfahren, sondern im

Verwaltungsverfahren nach §§ 9 ff. VwVfG erteilt, wie sich aus § 46 Abs. 1 PostG ergibt.

Die Klägerin hat einen Anspruch auf Hinzuziehung zum Lizenzer- teilungsverfahren

auch nicht aus § 13 Abs. 2 VwVfG und auch kein Recht aus Artikel 19 Abs. 4 GG auf

Verfahrensteilhabe. Denn eine Hinzuziehung der Klägerin im Verwaltungsverfahren

nach § 13 Abs. 1 Satz 2 VwVfG war nicht notwendig, weil der Ausgang des

Lizenzerteilungsverfahrens keine rechtsgestaltende Wirkung für die Klägerin hat. Der

angefochtene Lizenzbescheid gestaltet nämlich das Exklusivrecht der Klägerin nicht.

Die Exklusivlizenz der Klägerin wird durch den Bescheid weder begründet, aufgehoben

noch verändert. Insbesondere berührt der angefochtene Lizenzbescheid weder den

gesetzlichen Umfang des der Klägerin reservierten Bereichs an Postdienstleistungen

noch ändert er eine Eigenschaft des der Klägerin während des Übergangsregimes

gewährten Sonderrechts ab. Die Lizenz der Klägerin bleibt exklusiv, weil die

Dienstleistungen, welche der Beigeladenen erlaubt worden sind, die Voraussetzungen

des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG erfüllen und damit den Exklusivbereich nach § 50

Abs. 1 Satz 1 PostG rechtlich nicht berühren.

Eine einfache Hinzuziehung der Klägerin zum Lizenzerteilungsverfahren gemäß § 13

Abs. 2 Satz 1 VwVfG hat die Beklagte ermessensfehlerfrei abgelehnt. Denn sie hat bei

ihrer Entscheidung die gesetzlichen Grenzen ihres Ermessens i. S. d. § 114 VwGO nicht

überschritten und von ihrem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung noch

entsprechenden Weise Gebrauch gemacht. Hierbei hat sich die Beklagte in vertretbarer

Weise davon leiten lassen, daß nach § 6 Abs. 1 Satz 4 PostG die Entscheidung über

den Lizenzantrag innerhalb von sechs Wochen erfolgen soll. Es erscheint nicht

ermessensfehlerhaft, daß der Beklagten nach ihrer Einschätzung eine regelmäßige

Beachtung dieser - auch im Hinblick auf Artikel 12 GG kurz bemessenen -

Entscheidungsfrist bei einer Hinzuziehung der Klägerin im Verfahren erschwert würde.

Unabhängig hiervon wäre eine Verletzung in Beteiligungsrechten der Klägerin nach §

46 VwVfG rechtlich unerheblich. Hiernach kann die Aufhebung eines Verwaltungsaktes

nicht allein deshalb verlangt werden, weil er unter Verletzung von

Verfahrensvorschriften zustandegekommen ist, sofern die Verletzung die Ent- scheidung

der Behörde in der Sache offensichtlich nicht beeinflußt hat. Da es sich bei der Erteilung

der Exklusivlizenz um eine gebundene Entscheidung handelt und diese aus den

nachfolgenden Gründen die Klägerin nicht in ihren Rechten verletzt, hätte eine

Mißachtung von Beteiligungsrechten der Klägerin die zu treffende Sachentscheidung

offensichtlich nicht beeinflußt. Denn die Beklagte war gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3

PostG im Rahmen gebundener Verwaltung ohnehin verpflichtet, der Beigeladenen

einen Lizenzbescheid zu erteilen, weil Versagungsgründe nicht vorliegen.

Der angefochtene Lizenzbescheid ist schließlich nicht deshalb formell rechtswidrig, weil

die Klägerin vor Erlaß des Bescheides nicht angehört wurde. Hierbei kann dahinstehen,

ob die Beklagte die Klägerin nach § 28 Abs. 1 VwVfG hätte anhören müssen, obwohl

sie nicht Beteiligte des Verwaltungsverfahrens war,

vgl. zum Meinungsstreit, Knack, a. a. O., § 28 Rdn. 3.2.

Denn ein etwaiger Anhörungsfehler ist gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG

jedenfalls dadurch geheilt worden, daß die Klägerin im verwaltungsgerichtlichen

Verfahren Gelegenheit zur Stellungnahme hatte. Die Lizenz ist auch hinreichend

bestimmt (§ 37 Abs. 1 VwVfG).

Hinreichend bestimmt ist ein Verwaltungsakt, wenn aus der getroffenen Regelung, das

heißt aus dem Entscheidungssatz im Zusammenhang mit den Gründen und sonstigen

für die Betroffenen bekannten oder für sie ohne weiteres erkennbaren Umständen die

Regelung, die den Zweck, Sinn und Inhalt des Verwaltungsakts ausmacht, so

vollständig, klar und unzweideutig erkennbar ist, daß die Beteiligten ihr Verhalten

danach richten können,

vgl. Kopp, VwVfG, 6. Aufl., Rdnr. 4 zu § 37.

Diese Bestimmtheit der Lizenz folgt hier nicht aus dem Entscheidungssatz, dieser

beschränkt sich auf die Wiedergabe des Wortlautes des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG.

Welches konkrete Verhalten Regelungsgegenstand ist, bleibt danach offen.

Doch folgt die hinreichende Bestimmtheit aus dem Begleitschreiben zur Lizenz vom 06.

Mai 1998. Hieraus ergibt sich, welche konkrete wirtschaftliche Tätigkeit Gegenstand der

Lizenz ist.

Die der Beigeladenen erteilte Lizenz verletzt die Klägerin auch nicht in ihren materiellen

Rechten.

Der angefochtene Lizenzbescheid verstößt nicht gegen öffentlich- rechtliche

Vorschriften, die auch dem Schutz der Klägerin zu dienen bestimmt sind. Die der

Beigeladenen erteilte Genehmigung findet - soweit sie angefochten ist - ihre

Rechtsgrundlage in §§ 5 Abs. 1, 6 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2, 3 i. V. m. § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr.

4 PostG. Gemäß § 6 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 PostG ist die Lizenz zu versagen, wenn

Tatsachen die Annahme rechtfertigen, daß durch die Aufnahme einer lizenzpflichtigen

Tätigkeit die öffentliche Sicherheit oder Ordnung gefährdet würde. Dies ist nicht der Fall.

Insbesondere gefährdet die der Beigeladenen erlaubte Tä- tigkeit nicht die öffentliche

Sicherheit. Die Lizenz der Beigeladenen berührt die gesetzliche Exklusivlizenz der

Klägerin nach § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG nicht. Die Postdienstleistung, welche die

Beklagte der Beigeladenen genehmigt hat, erfüllt nämlich die - hier allein umstrittenen -

Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG.

Diese Vorschrift ist anwendbar. Die Kammer folgt insoweit nicht der Auffassung des

Thüringer Oberlandesgericht,

vergleiche Thüringer OLG, Urteil vom 17. Februar 1999 - 2 U 920/98 -.

Nach Auffassung des Thüringer Oberlandesgerichts sind "aufgrund der

Gesetzessystematik und des Normzwecks des § 5 Abs. 2 Nr. 3 PostG aus dem

tatbestandlichen Anwendungsbereich des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG diejenigen

Beförderungsleistungen auszuklammern, die tatbestandlich >>ansich<< einem anderen

Ausnahmetatbestand des § 51 Abs. 1 Satz 2 PostG zuzuordnen sind, die dort

aufgestellten tatbestandlichen Voraussetzungen indes nicht erfüllen (Vorrang der lex

spezialis)". Der Rückgriff auf § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG sei angesichts dieser

Gesetzessystematik nur gestattet, wenn die Beförderungsleistungen im Vergleich zu

Kurierdiensten i. S. d. § 5 Abs. 2 Nr. 3 PostG qualitativ höherwertig seien.

Diese Auffassung findet im Postgesetz keine hinreichende Grundlage. Nach dem

Wortlaut des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG berühren solche Dienstleistungen die

gesetzliche Exklusivlizenz der Klägerin nicht, die von Universaldienstleistungen

trennbar sind, besondere Leistungsmerkmale aufweisen und qualitativ höherwertig sind.

Vergleichsmaßstab für diese Merkmale der Dienstleistung ist der Universaldienst. Es

kommt nicht darauf an, ob die von der Beigeladenen erbrachten Beförderungsleistungen

im Vergleich zu Kurierdiensten qualitativ höherwertig sind. Denn ein

Wettbewerbsausschluß für andere höherwertige Dienste ist im Postgesetz nicht

vorgesehen, um das wirtschaftliche Gleichgewicht des Universaldienstes aufrecht zu

erhalten. Es kommt deshalb nicht darauf an, ob die von der Beigeladenen erbrachten

Beförderungsleistungen im Vergleich zu Kurierdiensten qualitativ höherwertig sind,

so aber: Thüringer OLG a. a. O., S. 18, 21 der Urteilsausfertigung.

Dies folgt aus der Entstehungsgeschichte und der Systematik des Postgesetzes und

entspricht den gesetzgeberischen Zielvorstellungen.

Nach § 1 PostG bezweckt das Gesetz nämlich auf der Grundlage des Art. 87 f. Abs. 1,

Abs. 2, Satz 1 GG, durch Regulierung im Bereich des Postwesens den Wettbewerb zu

fördern und flächendeckend angemessene und ausreichende Dienstleistungen zu

gewährleisten. Auf diese Weise wird die 1994 erfolgte Postreform II fortgesetzt, mit der u.

a. durch Art. 143 b Abs. 1 und 2 GG die Umwandlung des Sondervermögens Deutsche

Bundespost in privatrechtliche Unternehmen eingeleitet worden ist.

Vgl. zur Entstehungsgeschichte: Gramlich, NJW 1998, 866, 867.

Die besonderen wettbewerbsrechtlichen Bestimmungen des Postgesetzes

berücksichtigen die verfassungsrechtlich garantierten Rechte der Berufs- und

Gewerbefreiheit, wonach grundsätzlich jedermann berechtigt ist, Postdienstleistungen

am Markt anzubieten. Der regulatorische Rahmen sieht deshalb sehr weitreichende

Marktzutrittsmöglichkeiten vor,

vgl. Gesetzesentwurf der Bundesregierung, BT-Drucksache 13/7774 S. 18.

Mit dem Postgesetz sollen die rechtlichen Rahmenbedingungen bereitgestellt werden,

um den verfassungsrechtlichen Auftrag zu erfüllen, über Wettbewerb den Zugang von

Wirtschaft und Verbrauchern zu modernen, preiswerten und leistungsfähigen

Postdienstleistungen zu gewährleisten,

vgl. BT-Drucksache, a. a. O. S. 2.

Internationale Erfahrungen zeigen allerdings, daß sich wettbewerbliche Strukturen und

Verhaltensweisen auf den Postmärkten nicht allein durch die Aufhebung von

Monopolrechten entwickeln. So hatten es etwa in Schweden trotz völliger Aufhebung

des Postmonopols die etablierten Anbieter geschafft, aufkommende Wettbewerber

bereits im Keim zu ersticken,

vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 10. Juli 1998 - 2 U 70/98 -.

Für die Umwandlung eines traditionell monopolistisch geprägten Marktes sind die

bestehenden wettbewerbsrechtlichen Vorschriften des Gesetzes gegen

Wettbewerbsbeschränkungen daher unzureichend. Denn sie unterstellen grundsätzlich

die Existenz eines funktionsfähigen Wettbewerbs und sehen verhaltenskontrollierende

Eingriffe und Vorgaben nur bei Vorliegen von Mißbräuchen marktbeherrschender

Unternehmen vor,

vgl. BT-Drucksache, a. a. O. S. 2, 17.

Ein wesentliches Ziel der gesetzlichen Bestimmungen besteht deshalb darin, die

staatlichen Rahmenbedingungen für den Postsektor so zu gestalten, daß

chancengleicher Wettbewerb für die neu hinzutretenden Anbieter ermöglicht wird. Durch

das "Entdeckungsverfahren Wettbewerb" soll innovatives und marktorientiertes

Verhalten durch Nachfrage- und Vorsprungsgewinne der kreativsten und

kundenfreundlichsten Anbieter belohnt werden,

vgl. BT-Drucksache, a. a. O. S. 17.

Die gemäß Art. 87 f GG mit Verfassungsrang ausgestattete Sicherung einer

infrastrukturellen Grundversorgung im Postsektor hat der Bund dadurch zu

gewährleisten, daß flächendeckend angemessene und ausreichende Dienstleistungen

im Bereich des Postwesens angeboten werden,

vgl. BT-Drucksache, a. a. O. S. 17.

Dabei wurde die dem bisherigen Ordnungsrahmen zugrundeliegende Vorstellung,

wonach die Infrastruktursicherung des Ausschlusses von Wettbewerb bedarf, vom

Gesetzgeber - wie sich aus Art. 87 f. Abs. 2 GG ergibt - verworfen,

vgl. BT-Drucksache, a. a. O. S. 18.

Doch zur Bewältigung des anstehenden Strukturwandels erhielt die Klägerin im Bereich

lizenzpflichtiger Postdienstleistungen bis zum 31. Dezember 2002 eine gesetzliche

Exklusivlizenz für die Briefbeförderung unterhalb der kombinierten Gewichts- und

Preisschwelle von 200 g und 5,50 DM,

vgl. BT-Drucksache, a. a. O. S. 33.

Denn der Gesetzgeber hat der Klägerin die sie betreffenden Folgelasten der zweiten

Postreform - wie die Kosten für die Übernahme der Versorgungslasten oder die

Vorbereitung des Börsenganges - aufgebürdet, ohne daß aus Art. 143 b Abs. 3 GG

hierzu eine Verpflichtung resultierte, zumal Art. 143 a Abs. 1 GG auch andere

Lösungsmöglichkeiten aufzeigt.

Deshalb dient die Exklusivlizenz dem kompensatorischen Zweck, die notwendige

Umstrukturierung der Klägerin von einer Verwaltungsbehörde zu einer

betriebswirtschaftlich agierenden Aktiengesellschaft abzusichern. Ein

Änderungsvorschlag des Bundesrates, der die Exklusivlizenz darüber hinaus auch mit

Lasten aus dem Universaldienst rechtfertigen wollte, wurde im Gesetzge-

bungsverfahren nicht übernommen,

vgl. BT-Drucksache, a. a. O. S. 50, 44.

In den Ausschußberatungen wurde nochmals klargestellt, daß die Exklusivlizenz nicht

der Finanzierung eines Universaldienstes dient, weil hierfür ein besonderes

Ausgleichsverfahren vorgesehen ist,

vgl. Protokoll der 41. Sitzung des Ausschusses für Post- und Telekommunikation S. 47,

Begründung a. a. O. S. 50.

Das in § 12 ff. PostG geregelte Ausgleichssystem ist auch während der Zeit des

Übergangsregimes, in der nach § 52 PostG ausschließlich der Klägerin gemäß § 13

Abs. 2 PostG Universaldienstpflichten auferlegt werden können, anwendbar,

vgl. BT-Drucksache, a. a. O. S. 50.

Steht hiernach fest oder ist zu besorgen, daß eine Universaldienstleistung nicht

ausreichend oder angemessen erbracht wird, ist jeder gemäß § 12 Abs. 1 PostG

leistungsfähige Lizenznehmer verpflichtet, nach Maßgabe der §§ 13 bis 17 PostG dazu

beizutragen, daß die Universaldienstleistung erbracht werden kann. Dieses

Ausgleichssystem zur Sicherstellung des Universaldienstes entsprechend dem

Regulierungsziel in § 2 Abs. 2 Nr. 3 PostG ist auch während der Geltungsdauer des

Übergangsregimes funktionsfähig. Es kommt insbesondere nicht darauf an, ob die

Klägerin im Falle einer Inpflichtnahme gemäß §§ 52, 13 Abs. 2 PostG zur Erbringung

von Universaldienstleistungen eine nennenswerte Ausgleichszahlung für ihre

Universaldienstlasten von seiten ihrer Mitbewerber zu erwarten hat,

so aber: von Danwitz, Alternative Zustelldienste und Liberalisierung des Postwesens, S.

38.

Denn die Mitbewerber sind zur Leistung einer Ausgleichsabgabe an die Klägerin nicht

verpflichtet. Vielmehr ist unter den Voraussetzungen des § 15 Abs. 1 PostG die

Regulierungsbehörde gemäß § 16 Abs. 1 PostG verpflichtet, die Ausgleichszahlung zu

leisten. Die Kammer hegt keinerlei Zweifel an der Zahlungsfähigkeit der Behörde auch

für den Fall, daß - zunächst - die Ausgleichsbeiträge der Mitbewerber der Klägerin nach

§ 12 PostG gering ausfallen sollten. Dies hat allein die Regulierungsbehörde im

Festsetzungsverfahren nach § 16 Abs. 2 bis 4 PostG zu berücksichtigen.

Entgegen der Ansicht der Klägerin steht das Ausgleichssystem der §§ 12 ff. PostG auch

mit Inkrafttreten des Postgesetzes vom 22. Dezember 1997 am 1. Januar 1998 zur

Verfügung. Es bedurfte insbesondere keiner vorsorglichen Bereitstellung von

Haushaltsmitteln. Denn nach §§ 15 Abs. 2 und 16 Abs. 2 PostG wird der Ausgleich

ohnehin erst nach Ablauf des Kalenderjahres gewährt, in dem ein Defizit bei der

Erbringung des Universaldienstes entstanden ist.

Die Exklusivlizenz der Klägerin dient damit nicht der Sicherstellung des

Universaldienstes, sondern dem Ausgleich von Altlasten, welche die Klägerin

insbesondere aufgrund der Übernahme der Beamten der früheren Deutschen

Bundespost treffen. Hieran hat sich durch die Stellungnahme des Bundesrates vom 16.

Mai 1997,

vgl. BT-Drucksache a. a. O. S. 36, Ziff. 8,

mit der § 6 Abs. 2 PostG im Verlaufe des Gesetzgebungsverfahrens in das Postgesetz

eingefügt wurde, nichts verändert. Auch unter Beachtung der Sonderheiten des

Übergangsrechts (§ 52 PostG) hat die Beklagte bei Lizenzerteilungen an

Ortspostbetriebe nicht zu prüfen, ob das wirtschaftliche Gleichgewicht der Klägerin

gefährdet wird. Denn vor einer verfügten Inpflichtnahme der Klägerin nach §§ 52, 13

Abs. 2 PostG sind gem. § 6 Abs. 2 PostG wirtschaftliche Interessen der Klägerin schon

deshalb nicht berücksichtigungsfähig, weil gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 3 PostG der

Universaldienst, nicht aber das wirtschaftliche Gleichgewicht der Klägerin

sicherzustellen ist. Im Falle einer (derzeit nicht erfolgten) Inpflichtnahme der Klägerin ist

in §§ 12 ff. PostG ein anwendbares und funktionsfähiges Ausgleichssystem vorgesehen,

um die auferlegten Universaldienstlasten unter wirtschaftlich zumutbaren Bedingungen

tragbar zu gestalten. Im übrigen können die Kosten einer flächendeckenden Versorgung

mit Postdienstleistungen allenfalls Maßstab der Entgeltgenehmigung gemäß § 20 Abs.

2 Satz 2 PostG sein.

Diese Gesetzessystematik - Förderung des Wettbewerbs und Sicherstellung des

Universaldienstes durch einen Ausgleichsmecha- nismus - entspricht auch

europäischem Recht.

Nach Erwägung (16) der Richtlinie 97/67/EG des Europäischen Parlaments und des

Rates vom 15. Dezember 1997 (Postrichtlinie) erscheint es gerechtfertigt, bestimmte

reservierbare Dienste beizubehalten, um das Funktionieren des Universaldienstes unter

finanziell ausgewogenen Bedingungen zu gewährleisten. Nach Art. 7 der Postrichtlinie

kann jeder Mitgliedsstaat für den Anbieter von Universaldienstleistungen bestimmte

Dienste reservieren. Nach Erwägung (21) der Postrichtlinie besteht aber weder ein

Grund, neue Dienste (Dienste, die sich von traditionellen Postdiensten deutlich

unterscheiden) für die Anbieter von Universal- dienstleistungen zu reservieren. Noch

steht gemäß Erwägung (42) und Art. 26 der Postrichtlinie dem etwas entgegen, daß die

Mitgliedstaaten Maßnahmen im Postsektor beibehalten oder einführen, die liberaler sind

als die in dieser Richtlinie vorgesehen Maßnahmen. Insbesondere kann ein

Mitgliedstaat gemäß Art. 9 Abs. 4 und Erwägung (23) der Postrichtlinie zur Sicherung

des Universaldienstes, wenn feststeht, daß die in dieser Richtlinie vorgesehen

Universaldienstpflichten eine unverhältnismäßige finanzielle Belastung für den Anbieter

von Universaldienstleistungen darstellen, einen Ausgleichsfonds zur Finanzierung der

Universaldienstverpflichtung einrichten.

Von den sonach gemeinschaftsrechtlich gleichwertigen Möglichkeiten, den

Universaldienst entweder durch die Reservierung eines bestimmten

Dienstleistungsbereiches oder durch ein besonderes Ausgleichssystem sicherzustellen,

hat der deutsche Postgesetzgeber dadurch in §§ 12 ff. PostG Gebrauch gemacht, daß er

ein funktionsfähiges Ausgleichssystem eingeführt hat. Dieses Verständnis des Gesetzes

wird auch von der Europäischen Kommission geteilt und europarechtlich für

unbedenklich gehalten,

vgl. Protokoll der 40. Sitzung des Ausschusses für Post- und Telekommunikation, S. 22

ff.

§ 51 PostG ist in diese allgemeine europäische Postpolitik ebenso eingeordnet wie in

den Rahmen der vorherrschen gesetzgeberischen Zielsetzung, funktionsfähigen

Wettbewerb herzustellen und den Universaldienst durch ein funktionsfähiges

Ausgleichssystem sicherzustellen.

Dem stehen Art. 86 Abs. 2 Satz 1 EGV n. F. und die Rechtsprechung des Europäischen

Gerichtshofes, insbesondere die Entscheidung,

EuGH, EuZW, 939,422 - Corbeau -,

nicht entgegen.

Dem Recht der Europäischen Union kommt nach der Rechtsprechung des

Europäischen Gerichtshofs Vorrang vor dem nationalen Recht zu,

vgl. EuGH, RS 6/64, Costa/ENEL, EuGHE 1964, 1251, Rz. 12.

Sofern eine nationale Rechtsvorschrift dem Gemeinschaftsrecht widerspricht, ist die

Rechtsfolge dieser Vorrangregel, daß das nationale Recht im einzelnen Konfliktfall

zurücktreten muß. Diese Prüfung erschöpft die Aufgabe des nationalen Gerichtes nicht.

Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH ist zudem bei der Anwendung des

nationalen Rechts und insbesondere von Rechtsvorschriften, die zur Umsetzung einer

Richtlinie erlassen wurden, dieses Recht soweit wie möglich anhand des Wortlauts und

des Zwecks der Richtlinie auszulegen,

vgl. EuGH, Urteil vom 25. Februar 1999, RS. C-131/97, Rdn. 48; Urteil vom 4. März

1999, RS. C-258/97, Rdn. 25; Slg. 1998, 5199 (5219; Rdn. 18) - Coote -.

Nach Artikel 86 Abs. 2 Satz 1 EGV gelten die Vorschriften dieses Vertrages,

insbesondere die Wettbewerbsregeln für Unternehmen, die mit Dienstleistungen von

allgemeinem wirtschaftlichen Interesse betraut sind oder den Charakter eines

Finanzmonopols haben, soweit die Anwendung dieser Vorschriften nicht die Erfül- lung

der ihnen übertragenen besonderen Aufgabe rechtlich oder tatsächlich verhindert.

100

Die Kammer kann dahinstehen lassen, ob die Klägerin als Unternehmen im Sinne des

Artikel 86 Abs. 2 Satz 1 EGV,

101

vgl. Urteil der Kammer vom 11. November 1997 - 22 K 187/94 -,

102

mit der Erfüllung besonderer Aufgaben i. S. d. Vorschrift schon vor einer Inpflichtnahme

nach §§ 52, 13 Abs. 2 PostG überhaupt betraut ist,

103

ablehnend Gramlich a. a. O., S. 94.

104

Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes muß das Unternehmen kraft

Gesetzes oder eines sonstigen Aktes der öffentlichen Gewalt mit der Erbringung der

Dienstleistung betraut worden sein,

105

vgl. Groeben/Thiesing/Ehlermann, Kommentar zum EWG-Vertrag, Artikel 90, Rdn. 49.

106

Äußerst zweifelhaft ist daher, ob bereits dem Diskrimminierungsverbot des § 20 Abs. 2

GWB und der zur Zeit noch fehlenden Ausweichmöglichkeit auf andere flächendeckend

tätige Briefbeförderer ein hoheitlicher Betrauungsakt der Klägerin zur Erbringung von

Universaldienstleistungen entnommen werden kann.

107

Jedenfalls verletzt die Anwendung der Wettbewerbsregeln die Klägerin nicht in

geschützten Rechten. Der Europäische Gerichtshof hat im Corbeau-Urteil lediglich

entschieden, wieweit der nationale Gesetzgeber das Postmonopol äußerstenfalls

erstrecken darf, ohne gegen das Recht der Europäischen Gemeinschaft zu verstoßen.

Ein Monopol darf hiernach allenfalls dann aufrechterhalten bleiben, wenn neben

weiteren Voraussetzungen auch das wirtschaftliche Gleichgewicht der Dienstleistung

von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse durch die Zulassung von Wettbewerb

bedroht ist. Über eine Pflicht etwa des nationalen Gesetzgebers, gewisse

Dienstleistungen zu reservieren, ist damit nichts bestimmt. Vielmehr ist der nationale

Gesetzgeber nicht gehindert, ein weniger weitgehendes Briefbeförderungsmonopol oder

- wie etwa Schweden und Finnland - überhaupt kein Briefbeförderungsmonopol

vorzusehen. Dementsprechend hat der deutsche Postgesetzgeber die früheren

Ausschließlichkeitsrechte der Klägerin bei der Beförde- rung von Briefsendungen

eingeschränkt und eine weitgehende Öffnung dieses Bereiches für den Wettbewerb

ermöglicht,

108

vgl. BGH, Urteil vom 29. September 1998 - KZR 3/97 -.

109

Dabei orientiert sich das Postgesetz gerade auch in § 51 PostG nur beschränkt an dem

Corbeau-Urteil, weil dieses dem nationalen Gesetzgeber nur vorgibt, wie weit er

Dienstleistungen reservieren kann, nicht aber wie weit er den Postmarkt liberalisieren

darf. Demgemäß hat der Gesetzgeber die Erteilung von Lizenzen nicht davon abhängig

gemacht, daß das wirtschaftlich Gleichgewicht der Klägerin hierdurch nicht gefährdet

werde. Ein entsprechender Änderungsantrag der SPD- Fraktion, mit dem auf das

110

wirtschaftliche Gleichgewicht der Klägerin abgestellt werden sollte, ist in der 42. Sitzung

des Ausschusses für Post- und Telekommu- nikation am 1. Oktober 1997 abgelehnt

worden. Diese bewußte, weitgehende, aber nicht vollständige Anlehnung an die vom

europäischen Gerichtshof entwickelten Merkmale spricht für einen gesetzgeberischen

Willensakt und erlaubt nicht, ihn mit der Behauptung eines Redaktionsversehens und

der Beifügung eines unge- schriebenen Gesetzesmerkmales des wirtschaftlichen

Gleichgewichtes umzuschrei- ben,

vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 10. Juli 1998 - 2 U 70/98 -.

111

Das Interesse der Klägerin an der Aufrechterhaltung ihres wirtschaftlichen

Gleichgewichtes rechtfertigt es deshalb nicht, aus dem Anwendungsbereich des § 51

Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG Dienste zu streichen, die die Anforderungen des § 5 Abs. 2

Nr. 3 PostG an einen Kurierdienst nicht erfüllen, aber vom Universaldienst trennbar sind,

besondere Leistungsmerkmale aufweisen und qualitativ höherwertig als der

Universaldienst sind.

112

Auch Verfassungsrecht erfordert kein abweichendes Normverständnis.

113

Entgegen der Ansicht der Klägerin läßt sich aus den hier einschlägigen Regelungen

des Grundgesetzes über die Post und Telekommunikation - Art. 87 f und 143 b GG -

nichts dafür herleiten, daß es sich bei der Exklusivlizenz der Klägerin nach § 51 Abs. 1

Satz 1 PostG um den verfassungsrechtlichen Regelfall, bei der Lizenzerteilung nach §

51 Abs. 1 Satz 2 PostG hingegen um den verfassungsrechtlichen Ausnahmefall handelt,

mit der möglichen Folge, daß diese Vorschrift im Wege der verfassungskonformen

Auslegung eng auszulegen wäre. Die Kammer ist vielmehr der Ansicht, daß der

Exklusivlizenz der Klägerin jedenfalls keine "generelle Grundrechtsimmunität"

zuzubilligen ist,

114

vgl. Lerche, in: Maunz-Dürig, Kommentar zum Grundgesetz (1996), Art. 143 b Rn. 20.

115

Dies folgt aus der Entstehungsgeschichte des Art. 87 f GG. Danach haben sich Eingriffe

"an dem privaten Charakter der Tätigkeit und an dem einschlägigen Grundrechtsschutz

auszurichten (insbesondere Art. 12 und 14 GG)",

116

vgl. BT-Drucksache 12/7269, S. 5.

117

Dem Zugriff des Art. 12 GG kann also bereits entstehungsgeschichtlich nicht

entgegengehalten werden, es habe sich angesichts der bisherigen Monopolisierung

noch kein entprechendes "Berufsbild" entwickeln können. Die privatwirtschaftliche

Betätigung der Beigeladenen bewegt sich deshalb im Schutzbereich der Berufs- und

Gewerbefreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG, so daß sich etwaige Einschränkungen dieses

Grundrechts allein aus den entsprechenden Regelungen des Postgesetzes herleiten

lassen,

118

vgl. Lerche, a. a. O., Art. 87 f Rn. 83 m. w. N.

119

Die von der Klägerin vorgetragene restriktive Auslegung der streitbefangenen

Vorschriften des Postgesetzes ist deshalb nicht verfassungsrechtlich geboten. Fehlen

gesetzlich normierte Versagungsgründe für die Erteilung der beantragten Lizenz, so

besteht ein Rechtsanspruch auf die Erteilung.

120

Schließlich erfordert auch § 55 PostG nicht die Sicherung des wirtschaftlichen

Gleichgewichts der Klägerin als Inhaberin der Exklusivlizenz durch eine restriktive

Auslegung des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG. Nach § 55 PostG hat das

Bundesministerium für Post- und Telekommunikation im Falle einer Einschränkung des

Beförderungsverbotes nach § 51 PostG wirtschaftliche Nachteile der Klägerin zu

beachten, die eine Erfüllung ihr auferlegter Verpflichtungen gefährden würden. Die

Einschränkung des Beförderungsverbotes erfolgt gemäß § 55 Satz 1 PostG durch

Rechtsverordnung, die der Zustimmung des Bundesrates bedarf. Hieraus kann nicht

geschlossen werden, daß die Beklagte bereits anläßlich einer Lizenzerteilung nach §§

6, 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG wirtschaftliche Nachteile der Klägerin zu berücksichtigen

hätte. Denn abgesehen davon, daß durch eine Lizenzvergabe unter den

Voraussetzungen der genannten Vorschriften das Beförderungsverbot des § 51 PostG

überhaupt nicht eingeschränkt wird, kann eine der Klägerin nach dem Postgesetz

auferlegte Verpflichtung erst gefährdet werden, wenn ihre Inpflichtnahme aufgrund des

Postgesetzes verfügt ist. Dies ist derzeit nicht der Fall.

121

Enthält § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG sonach keine ungeschriebenen

Tatbestandsmerkmale, erfüllen die Dienstleistungen, die der Beigeladenen erlaubt

worden sind, die Voraussetzungen dieser Vorschrift. Dabei sind zunächst die Begriffe

"Dienstleistungen", "Universaldienstleistungen" und "trennbar" auslegungsbedürftig.

Die Postrichtlinie und das Postgesetz geben hierzu Hinweise.

122

Gemäß Artikel 3 Abs. 1 bis 4 der Postrichtlinie haben die Mitgliedsstaaten

sicherzustellen, daß den Nutzern ein Universaldienst zur Verfügung steht, der ständig

flächendeckend postalische Dienstleistungen einer bestimmten Qualität zu tragbaren

Preisen für alle Nutzer bietet. Der Anbieter der Universaldienstleistungen hat in der

Regel an fünf Tagen pro Woche Postsendungen innerhalb bestimmter Gewichtsgrenzen

in einem hinreichend dichten Netz an Zugangspunkten einzusammeln und eine

Hauszustellung vorzunehmen. Dementsprechend bestimmt § 11 Abs. 1 PostG, daß

Universaldienstleistungen ein Mindestangebot an Post- dienstleistungen i. S. d. § 4 Nr.

1 PostG sind, die flächendeckend in einer bestimmten Qualität und zu erschwinglichen

Preisen erbracht werden. Gemäß § 11 Abs. 1 Satz 3 PostG umfaßt der Universaldienst

nur solche Dienstleistungen, die allgemein als un- abdingbar angesehen werden.

123

Unter Dienstleistungen im Sinne des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG sind

Beförderungsvorgänge zu verstehen, wie sich aus § 4 Nr. 1 PostG ergibt und aus § 51

Abs. 1 Satz 1 PostG folgt.

124

Trennbar ist eine Dienstleistung vom Universaldienst gemäß § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4

PostG, wenn sie im Bereich des Universaldienstes so nicht durchgeführt wird. Eine

garantierte taggleiche Zustellung ist nach Artikel 3 der Postrichtlinie und § 11 Abs. 1

PostG im Universaldienst nicht vorgesehen. Sie wird auch von der Klägerin nach ihren

Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Basispostdienst nicht durchgeführt. Vielmehr

schuldet sie hiernach grundsätzlich nicht einmal die Einhaltung einer Lieferfrist.

125

Das Bedarfsmarktkonzept ist entgegen der klägerischen Ansicht nicht geeignet, die

Trennbarkeit einer Dienstleistung vom Universaldienst zu bestimmen. Das Gesetz stellt

auf Eigenheiten der Dienstleistungen ab, also auf die Angebots- und nicht auf die

Nachfrageseite. Dies stimmt gemäß § 1 PostG mit dem Zweck des Postgesetzes, den

Wettbewerb zu fördern und mit Gemeinschaftsrecht überein. So hat der deutsche

126

Postgesetzgeber nicht auf besondere Bedürfnisse von Wirtschaftsteilnehmern i. S. d.

Corbeau-Urteils in § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG abgestellt. Denn diese Norm dient

gemäß § 1 PostG der Liberalisierung des Wettbewerbs und nicht der Rechtfertigung

eines Monopols. Demgemäß zählt nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 PostG die Sicherstellung eines

chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbes, auch in der Fläche, auf den

Märkten des Postwesens zu den Regulierungszielen. Daher sind kartellrechtliche

Abgrenzungsmaßstäbe auf das Postgesetz allenfalls gemäß § 2 Abs. 3 PostG insoweit

übertragbar, wie hierdurch die gemäß § 1 PostG bezweckte Förderung des

Wettbewerbs nicht beeinträchtigt wird. Mit dieser Zielsetzung läßt es sich nicht

vereinbaren, das Bedarfsmarktkonzept zur Bestimmung des Begriffs "trennbar"

heranzuziehen, weil das Bedarfsmarktkonzept bestehende Märkte voraussetzt, um sie

gegeneinander abgrenzen zu können. Hierin fehlt es, soweit das Postgesetz

Wettbewerb durch das Angebot weiterer Dienste erst schaffen will. Diesem Zweck,

nämlich den Wettbewerb für bestimmte Dienstleistungen zu öffnen, dient § 51 Abs. 1

Satz 2 Nr. 4 PostG.

Die übrigen im Tatbestand des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG enthaltenen normativen

Rechtsbegriffe "besondere Leistungsmerkmale" und "qualitativ höherwertig" sind im

Wege einer Wertausfüllung zu bestimmen.

127

Besondere Leistungsmerkmale sind Merkmale, welche die spezifischen Eigenheiten

des postalischen Beförderungsvorganges kennzeichnen. Hierzu zählen folgende

Besonderheiten der Dienstleistungen, die der Beigeladenen erlaubt worden sind:

128

- Orte und Zeiten von Ein- und Auslieferungen - Geschwindigkeit der Bearbeitung/des

Transports - Zuverlässigkeit der Beförderung - Garantie für fristgerechte Zustellung -

Umlenkbarkeit von Sendungen - Haftungsregelungen

129

Solche Merkmale können die höherwertige Qualität der Dienstleistung prägen. Dabei ist

die garantierte taggleiche Zustellung bei einer wertenden Gesamtschau der besonderen

Leistungsmerkmale von entscheidendem Gewicht. Denn die garantierte taggleiche

Zustellung prägt nachhaltig den Mehrwert dieses Beförderungsvorganges gegenüber

dem Basispostdienst. Nicht die bloße Schnelligkeit der Beförderung, sondern die

garantierte Zustellung am selben Tag bestimmt maßgebend den Abstand zum

Universaldienst. Eine taggleiche Zustellung ist nämlich geeignet, dem Kunden einen

wichtigen Rechtsvorteil zu verschaffen, der bei einer Inanspruchnah- me des

Universaldienstes nicht eröffnet wird: Die Zustellung am selben Tag bewirkt

beispielsweise eine schnellere Wirksamkeit von Willenserklärungen, die im Postdienst

übermittelt werden und ebenso eine raschere Fälligkeit von Leistungen, die ein

Absender vom Empfänger fordert. Insbesondere im Falle der Rechnungsüber- mittlung,

bei der regelmäßig Originale versandt werden, kann sich dies wirtschaftlich in

nennenswertem Umfang für einen Kunden auswirken. Nach den grundsätzlich für alle

Rechtsgebiete geltenden Auslegungsregeln der §§ 187 bis 193 BGB gilt nämlich das

Prinzip der Zivilkomputation. Die Berechnung eines Zeitraums nur nach ganzen

Kalendertagen gilt darüber hinaus regelmäßig auch in sondergesetzlichen

Fristenregelungen, die im Rechtsverkehr zu beachten sind. Als Beispiele sind zu

nennen §§ 359, 361 HGB, Art. 36, 37, 72, 73 WG, Art. 29 Abs. 4, 30, 55 Abs. 1 u. 2, 56

ScheckG, § 7 VVG, § 69 UrhG, § 77 b StGB, §§ 222 Abs. 2, 224 Abs. 3 ZPO, § 17 Abs. 2

FGG, §§ 42, 43 StPO, § 31 Abs. 2 bis 5 u. 7 VwVfG, § 115 Abs. 2 Satz 2 FlurBG, § 108

Abs. 2 bis 5 AO, § 64 SGG. Eine Fristberechnung nach der Naturalkomputation erfolgt

dagegen nur äußerst selten, so enthalten die §§ 222 Abs. 3 ZPO, 31 Abs. 6 VwVfG und

130

108 Abs. 6 AO ausnahmsweise eine Regelung für Fristen, die nach Stunden bestimmt

sind. Ganz überwiegend kommt es im Rechtsverkehr auf eine tageweise

Fristberechnung an. Deshalb ist der garantierte Zugang einer schriftlichen

Willenserklärung am Tag ihrer Abgabe qualitativ deutlich hochwertiger als ein Zugang

am Folgetag.

Dagegen sind andere Merkmale nicht von derart ausschlaggebendem Gewicht. Denn

Leistungsmerkmale wie z. B. Umlenkbarkeit und sonstige Haftungsregelungen sind nur

in eher seltenen Verlust- oder Irrtumsfällen geeignet, dem Kunden einen Vorteil zu

verschaffen. Eine Abholung der Sendung beim Kunden betrifft regelmäßig nur einen

verhältnismäßig geringen Teil der insgesamt zu bewältigenden Transportstrecke,

131

vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 4. Juni 1996 - U (Kart) 14/95 -.

132

Solche Merkmale prägen deshalb den Beförderungsvorgang jedenfalls nicht

entscheidend oder betreffen nicht einmal den Beförderungsvorgang selbst, sondern die

Postvor- oder nachbereitung.

133

Der Preis der Dienstleistung ist rechtlich sogar unerheblich. Die Höhe des Preises ist

eine Eigenheit der Gegenleistung. Das Gesetz stellt indessen nicht auf außerhalb der

Dienstleistung liegende Merkmale ab. Dies entspricht ebenfalls den Vorgaben des

Gemeinschaftsrechts. Nach Erwägung (18) der Postrichtlinie läßt sich die höherwertige

Qualität einer Kurierdienstleistung lediglich "am besten" anhand des Preises

bestimmen, der für die Dienstleistung zu erzielen ist. Damit sind neben diesem

einfachsten Verfahren, den Mehrwert einer solchen Dienstleistung gegenüber dem

Universaldienst zu ermitteln andere, möglicherweise schwierigere Methoden

keineswegs ausgeschlossen. Der deutsche Postgesetzgeber durfte daher zurecht auf

die Qualität und besonderen Leistungsmerkmale einer Dienstleistung abstellen, um ihre

Hochwertigkeit festzustellen. Ziel des Gesetzgebungsverfahrens war es nämlich nicht,

das im internationalen Vergleich recht hohe Preisniveau zu stabilisieren oder zu

bestärken. Deshalb muß der Abstand im Leistungsprogramm selbst gesucht werden und

kann nicht gekoppelt werden an die Durchsetzbarkeit höherer Preise,

134

vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 10. Juli 1998 - 2 U 70/98 -.

135

Im übrigen prägt der rechtliche Vorteil der garantierten tag- gleichen Zustellung den

Abstand zum Basispostdienst unabhängig davon, auf welcher Fläche die Beigeladene

ihre genehmigte Dienstleistung erbringt. Denn eine Zustellung am Tag der Aufgabe zur

Post ist im Universaldienst auch bei Briefverkehr im selben Ort nicht zu erreichen. Die

Kammer kann daher offen lassen, ob eine taggleiche Zustellung innerhalb einer

größeren Fläche als der eines Gemeindegebietes sogar noch hochwertiger ist.

Gleichfalls kann dahinstehen, ob die Beklagte gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. § 2 Abs.

2 Nr. 2 PostG auf diese Weise zu beachten hat, daß der Wettbewerb auch in der Fläche

sichergestellt ist, oder ob dies die Leistungsfähigkeit des Ortspostbetriebes i. S. d. § 6

Abs. 3 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 Nr. 1 PostG betrifft. Denn diese Vorschriften dienen nicht dem

Schutz der Klägerin.

136

Schließlich eröffnet der Tatbestand des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG weder einen

Beurteilungsspielraum noch enthält er prognostische Elemente, weil weder das

wirtschaftliche Gleichgewicht der Klägerin noch besondere Bedürfnisse von

Wirtschaftsteilnehmern bei der Lizenzerteilung zu beachten sind. Auf der Rechtsfolge

137

des Genehmigungstatbestandes ist auch kein Ermessen eröffnet, weil die Lizenz gemäß

§ 6 Abs. 2 PostG zu erteilen ist, wenn keine Versagungsgründe vorliegen.

Dies ist hier der Fall.

138

Dabei ist im Falle der Beigeladenen nicht darauf abzustellen, ob Versagungsgründe

nach § 6 Abs. 3 Nr. 1 PostG vorliegen. Die in dieser Vorschrift enthaltenen

Anforderungen an den Anbieter von Postdienstleistungen (Leistungsfähigkeit,

Zuverlässigkeit und Fachkunde) hat der Gesetzgeber nämlich im öffentlichen Interesse,

nicht im Interesse der Klägerin aufgestellt.

139

Offenbleiben kann, ob § 6 Abs. 3 Nr. 3 PostG Rechte der Klägerin schützen soll. Die

Vorschrift soll sicherstellen, daß Anbieter von Postdienstleistungen die wesentlichen

Arbeitsbedingungen, die im lizenzierten Bereich üblich sind, nicht unerheblich

unterschreiten. Anhaltspunkte dafür, daß die Beigeladene von diesen

Arbeitsbedingungen abweicht, sind nämlich weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

140

Durch die Aufnahme der von der Beklagten genehmigten Postdienstleistungen durch

die Beigeladene wird die öffentliche Sicherheit oder Ordnung nicht gefährdet (§ 6 Abs. 3

Nr. 3 PostG). Die Genehmigung umfaßt nämlich nur die taggleiche Zustellung von

Sendungen. Wie dargelegt, greift sie damit nicht in die Exklusivlizenz der Klägerin nach

§ 51 Abs. 1 Satz 1 PostG ein.

141

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Dabei entspricht es

billigem Ermessen, die Kosten der Beigeladenen der Klägerin aufzuerlegen, weil die

Beigeladene einen eigenen Antrag gestellt hat und damit das Risiko der Tragung von

Prozeßkosten eingegangen ist.

142