Urteil des VG Köln vom 17.05.2006, 21 K 7046/05

Entschieden
17.05.2006
Schlagworte
Agb, Behinderung, Verfügung, Duldung, Unternehmen, Anbieter, Wettbewerber, Rechtfertigung, Produkt, Anerkennung
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Verwaltungsgericht Köln, 21 K 7046/05

Datum: 17.05.2006

Gericht: Verwaltungsgericht Köln

Spruchkörper: 21. Kammer

Entscheidungsart: Urteil

Aktenzeichen: 21 K 7046/05

Tenor: Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.

Die Revision wird nicht zugelassen.

T a t b e s t a n d : 1

Die Klägerin und die Beigeladene betreiben öffentliche Telekommunikationsnetze; die Beigeladene ist auf Unternehmenskunden spezialisiert. Mit im Rahmen des Telekommunikationsgesetzes in der Fassung vom 25. Juli 1996 (TKG a.F.) ergangenen Beschlüssen der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post - heute: Bundesnetzagentur - vom 25. Juni 2004 ( ) wurde festgestellt, dass die Klägerin auf dem Markt für Sprachtelefondienst (Anschlüsse, Inlands- und Auslandsverbindungen) eine marktbeherrschende Stellung hat.

3Bis August 2004 überließ die Klägerin der Beigeladenen und anderen Wettbewerbern bestehende bzw. neue T-Net- und T-ISDN-Anschlüsse u.a. zu Endkundenpreisen. Die Beigeladene gab die Anschlüsse an ihre Kunden weiter und rechnete in der Folge mit ihnen im Innenverhältnis ab. Die Verbindungen wurden im Wege der Betreibervorauswahl auf sie umgestellt. Hinsichtlich der überlassenen Anschlüsse galten die jeweiligen "Allgemeinen Geschäftsbedingungen Telefondienst" und die "Zusätzlichen Bedingungen Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit".

4

Ende August 2004 teilte die Klägerin der Beigeladenen und anderen Wettbewerbern mit, dass sie die Überlassung der Anschlüsse zu Endkundenpreisen (vorläufig) beende. Nachdem sich andere Wettbewerber an die Bundesnetzagentur gewandt hatten, teilte die Vizepräsidentin der Bundesnetzagentur der Klägerin am 1. September 2004 mit, dass es sich bei den überlassenen Anschlüssen nicht um Resale- oder Vorleistungsprodukte handele. In der Folge gab die Klägerin an, dass sie die Überlassung der Anschlüsse davon abhängig mache, dass die Wettbewerber "Duldungsvereinbarungen" unterzeichneten. Die Entwürfe der Duldungsvereinbarungen 2

mit Stand 21. bzw. 24. September 2004 lauten auszugsweise wie folgt:

Vereinbarung vom 21. September 2004 5

6"1. Vorübergehende Duldung der gewerblichen Überlassung an Dritte: Die U. -D. ist bereit, ohne Anerkennung einer Rechtspflicht, eine gewerbliche Überlassung von Endkunden-AGB- Anschlüssen, die der Vertragspartner bei U. -D. unmittelbar neu beauftragt und bisher zu diesem Zweck beauftragt hat, durch den Vertragspartner an Dritte zu dulden.....

73. Gemeinsames Verständnis: Die Vertragsparteien gehen dabei von folgenden Voraussetzungen aus:

8? Die Vertragsparteien sind sich darüber einig, dass der Vertragspartner von der U. -D. ein Endkunden-AGB-Produkt und kein Resale- oder anderes Vorleistungsprodukt erhält.

9? Die Vertragsparteien sind sich darüber einig, dass Anschlüsse, die in der Vergangenheit Dritten gewerblich überlassen wurden, ebenfalls keine Resale- oder andere Vorleistungsprodukte darstellen.

10? Die Vertragsparteien sind sich darüber einig, dass aufgrund der in dieser Vereinbarung geregelten Duldung eine über das Ende des Geltungszeitraums dieser Vereinbarung hinausgehende Duldung der gewerblichen Überlassung von Endkunden- AGB-Anschlüssen an Dritte nicht vom Vertragspartner verlangt werden kann. Die Vertragsparteien sind sich einig, dass die in dieser Vereinbarung geregelte Duldung kein freiwilliges Angebot im Sinne von § 21 Abs. 1 Nr. 7 TKG darstellt.

11? Der Vertragspartner verpflichtet sich, für die Anschlüsse, die Gegenstand dieser Vereinbarung sind, die jeweils gültigen Endkunden-AGB-Preise zu zahlen und keine Reduzierung auf Vorleistungs- oder Resale-Preise zu verlangen.

12? Die Vertragsparteien gehen davon aus, dass die Menge der im Geltungszeitraum dieser Vereinbarung bei U. -D. beauftragten Endkunden-AGB-Anschlüsse für die Überlassung an Privatkunden nicht wesentlich die Menge der von dem Vertragspartner vor der Geltung dieser Vereinbarung bei U. -D. beauftragen Endkunden-AGB- Anschlüsse übersteigen wird. Eine wesentliche Überschreitung liegt insbesondere dann vor, wenn die ab Inkrafttreten dieser Vereinbarung bestellte Menge im Monat die in dem Jahr vor Inkrafttreten dieser Vereinbarung im monatlichen Mittel bestellte Menge um mehr als 100% überschritten wird. Diese Beschränkung betrifft nicht die Überlassung von Endkunden-AGB- Anschlüssen durch den Vertragspartner an Geschäftskunden."

Vereinbarung vom 24. September 2004 13

14"1. Zustimmung zur Vertragsübernahme und Duldung der gewerblichen Überlassung an Dritte: Die U. -D. erklärt sich bereit, ohne Anerkennung einer Rechtspflicht, ihre Zustimmung zur Vertragsübernahme hinsichtlich eines Endkunden-AGB- Anschlusses..... zu erteilen, sofern der Vertragspartner diesen gewerblich dem vormaligen Anschlussinhaber überlässt...... Die U. -D. ist darüber hinaus bereit, ohne Anerkennung einer Rechtspflicht, eine gewerbliche Überlassung dieser Anschlüsse.....durch den Vertragspartner an den vormaligen Anschlussinhaber zu dulden.....

154. Gemeinsames Verständnis: Die Vertragsparteien gehen dabei von folgenden Voraussetzungen aus:

16? Die Vertragsparteien sind sich darüber einig, dass der Vertragspartner durch die Vertragsübernahme ein Endkunden-AGB-Produkt und kein Resale- oder anderes Vorleistungsprodukt erhält.

17? Die Vertragsparteien sind sich darüber einig, dass Anschlüsse, die in der Vergangenheit vom Vertragspartner von Dritten übernommen und diesen Dritten gewerblich überlassen wurden, ebenfalls keine Resale- oder anderen Vorleistungsprodukte darstellen.

18? Die Vertragsparteien sind sich darüber einig, dass aufgrund der in dieser Vereinbarung getroffenen Regelungen eine über das Ende des Geltungszeitraums dieser Vereinbarung hinausgehende Zustimmung zur Vertragsübernahme und Duldung der gewerblichen Überlassung dieser Endkunden-AGB-Anschlüssen an den vormaligen Anschlussinhaber nicht vom Vertragspartner verlangt werden kann. Die Vertragsparteien sind sich einig, dass die in dieser Vereinbarung getroffene Regelung über die Zustimmung zur Vertragsübernahme und Duldung der gewerblichen Überlassung von Endkunden-AGB- Anschlüssen an den vormaligen Anschlussinhaber kein freiwilliges Angebot im Sinne von § 21 Abs. 1 Nr. 7 TKG darstellt.

19? Der Vertragspartner verpflichtet sich, für die Anschlüsse, die Gegenstand dieser Vereinbarung sind, die jeweils gültigen Endkunden-AGB-Preise zu zahlen und keine Reduzierung auf Vorleistungs- oder Resale-Preise zu verlangen.

20? Die Vertragsparteien gehen davon aus, dass die Menge der im Geltungszeitraum dieser Vereinbarung übernommenen Endkunden-AGB-Anschlüsse für die Überlassung an Privatkunden nicht wesentlich die Menge der von dem Vertragspartner vor der Geltung dieser Vereinbarung bei U. -D. beauftragen Endkunden-AGB-Anschlüsse übersteigen wird. Eine wesentliche Überschreitung liegt insbesondere dann vor, wenn die ab Inkrafttreten dieser Vereinbarung übernommene Menge im Monat die in dem Jahr vor Inkrafttreten dieser Vereinbarung im monatlichen Mittel bestellte Menge um mehr als 100% überschritten wird. Diese Beschränkung betrifft nicht die Übernahme von Endkunden-AGB- Anschlüssen durch den Vertragspartner an Geschäftskunden."

21Die Beigeladene lehnte eine Unterschrift ab und beantragte am 28. September 2004 bei der Beklagten den Erlass einer Missbrauchsverfügung mit dem Ziel die Klägerin zu verpflichten, ihr weiterhin T-Net- und T-ISDN-Anschlüsse zur Überlassung an Dritte zu den gleichen Bedingungen wie vor August 2004 zu überlassen.

22Mit Beschluss vom 15. November 2005 ( ) verpflichtete die Beklagte die Klägerin, der Beigeladenen weiterhin analoge Telefonanschlüsse und ISDN- Anschlüsse entsprechend denjenigen Bedingungen, wie sie in ihren derzeit geltenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen Telefondienst i.V.m. den "Zusätzlichen Bedingungen für Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit" geregelt sind, zu den jeweils gültigen Endkunden-AGB-Preisen zu überlassen, ohne dass dies von dem vorherigen Abschluss einer "Duldungsvereinbarung" abhängig gemacht werden darf.

23Zur Begründung führte sie aus, die Klägerin habe auf dem Markt für Sprachtelefondienst (Anschlüsse, Inlands- und Auslandsverbindungen) beträchtliche Marktmacht im Sinne des § 42 TKG; insoweit gelte die zuletzt mit Beschlüssen vom 25. Juni 2004 festgestellte marktbeherrschende Stellung gemäß § 150 Abs. 1 des Telekommunikationsgesetzes in seiner Fassung vom 22. Juni 2004 (TKG) fort. Die Klägerin nutze ihre beträchtliche Marktmacht missbräuchlich aus, indem sie die Beigeladene abweichend von der bisherigen Praxis vom weiteren Bezug von Telefonanschlüssen und Anschlüssen des ISDN entsprechend den geltenden "Allgemeinen Geschäftsbedingungen Telefondienst" ausschließe. Ebenso handele sie missbräuchlich, wenn sie den Bezug dieser Leistungen vom Abschluss einer "Duldungsvereinbarung" abhängig mache. Es liege insoweit eine Behinderung bzw. erhebliche Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen vor. Die Beigeladene habe glaubhaft dargelegt, dass sie - insbesondere im Hinblick auf die Erfüllung bereits eingegangener Verträge - auf die AGB-Anschlüsse angewiesen sei. Eine Einstellung der Belieferung würde dazu führen, dass die Beigeladene Projekte nicht zu Ende führen und so ihren vertraglichen Verpflichtungen nicht mehr nachkommen könne. Die von der Klägerin insoweit vorgelegten Duldungsvereinbarungen stellten eine inakzeptable Beeinträchtigung der unternehmerischen Betätigungsfreiheit der Beigeladenen dar, weil die Klägerin ihre marktbeherrschende Stellung im Bereich der Anschlüsse in missbräuchlicher Weise dazu ausnutze, von der Beigeladenen rechtlich verbindliche Willenserklärungen abzufordern, die sie ansonsten nicht freiwillig abgegeben hätte und für deren Abgabe auch kein nachvollziehbares Interesse bei der Klägerin erkennbar sei. So fordere die Klägerin die Abgabe der Erklärung, dass es sich bei dem nachgefragten Produkt um kein Resale-Produkt handele, ohne dass dies von der Beigeladenen jemals in Zweifel gezogen worden wäre. Auch sei die Klägerin von ihrer Forderung auf Abgabe einer Erklärung, nach der die Beigeladene eine über das Ende des Geltungszeitraums der Vereinbarung hinausgehenden Duldung der Überlassung nicht verlangen könne, nicht abgewichen, obschon ein nachvollziehbares Interesse für eine derartige Erklärung nicht benannt worden sei. Gleiches gelte für die aufgenommene Bestellmengenbegrenzung. Insoweit sei festzuhalten, dass die Klägerin im Rahmen ihrer allgemeinen Geschäftsbedingungen bereits seit vielen Jahren analoge Anschlüsse und ISDN-Anschlüsse unabhängig vom Nutzungszweck, d.h. auch zur Nutzung für Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit, angeboten habe. Es dränge sich der Verdacht auf, dass die Klägerin die mit der Novellierung des TKG verbundenen rechtlichen Unsicherheiten, vorliegend etwa im Hinblick auf § 150 Abs. 5 TKG, dazu auszunutzen versuche, um langjährig gelebte vertragliche Leistungsbeziehungen zu anderen Telekommunikationsanbietern einseitig zu ihren Gunsten zu verändern.

24Eine sachliche Rechtfertigung für diese Behinderung bzw. Beeinträchtigung sei nicht ersichtlich. Dem Lieferstopp nach Nicht-Unterzeichung der Duldungsvereinbarung stehe schon entgegen, dass der Beigeladenen ein Anspruch auf Weiterbelieferung nach § 2 Telekommunikations-Kundenschutzverordnung (TKV) zustehe. Dabei stehe der Umstand, dass die Beigeladene die AGB-Anschlüsse ihrerseits als Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit nutze, einer Anwendung des § 2 TKV nicht entgegen. Die Klägerin könne sich zur Rechtfertigung auch nicht auf § 150 Abs. 5 TKG berufen, da vorliegend kein "Resale" im Sinne der §§ 21 Abs. 2 Nr. 3, 150 Abs. 5 TKG in Rede stehe. Denn die Beigeladene beziehe die Anschlüsse zu Endkundenpreisen. Es komme hinzu, dass die beteiligten Diensteanbieter insbesondere dort, wo sich für sie aus betriebwirtschaftlichen Gründen die Anmietung einer Teilnehmeranschlussleitung (TAL) nicht lohne, - etwa bei Kunden mit Standorten

außerhalb von Ballungsgebieten oder bei Kunden mit verschiedenen, verstreut liegenden Standorten -, auf die Nutzung der Endkunden-Anschlussprodukte der Betroffenen zwingend angewiesen seien, um ihren Kunden unter Einbeziehung dieser Produkte überhaupt eigene Komplettangebote anbieten zu können.

25Am 9. Dezember 2005 hat die Klägerin Klage erhoben. Zur Begründung trägt sie vor, dass die Voraussetzungen für den Erlass einer Missbrauchsverfügung nicht vorgelegen hätten. Ein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot aus § 2 TKV liege nicht vor, da durch die Vorschrift nur Endnutzer geschützt würden. Dies ergebe sich daraus, dass nach §§ 45, 3 Nr. 8 TKG eine Kundenschutzverordnung nur für Endnutzer geschaffen werden könne. Zwar beruhe die TKV auf dem TKG in seiner alten Fassung. Die Fortwirkung einer Rechtsverordnung komme jedoch nur in Betracht, wenn und soweit die Vorschrift nach dem gegenwärtigen Recht noch geschaffen werden dürfe. Die TKV dürfe aber heute nur für Endnutzer geschaffen werden. Im Übrigen liege auch der Sache nach kein Verstoß gegen § 2 TKV vor. Denn auch nach dieser Vorschrift könne nicht die Gleichbehandlung verschiedener Sachverhalte begehrt werden und eine Lieferung an Wettbewerber könne nicht mit einer Lieferung an Endkunden verglichen werden.

26Auch ein Behinderungsmissbrauch nach § 42 Abs. 1 Satz 2 TKG liege nicht vor. Insgesamt begründe die Duldungsvereinbarung zugunsten der Beigeladenen "echte", d.h. vertraglich durchsetzbare Ansprüche. Der Ausdruck "Duldung" bedeute nicht, dass sie nur etwas zulasse, nicht aber dazu vertraglich verpflichtet werde. Die Passi "ohne Anerkennung einer Rechtspflicht" bezögen sich nur auf die fehlende Anerkennung einer gesetzlichen Rechtspflicht. Die Regelungen in Ziffer 3. bzw. 4. der Duldungsvereinbarungen seien im Sinne einer Geschäftsgrundlage nach § 313 BGB zu verstehen; eine unmittelbare rechtliche Wirkung komme ihnen daher nicht zu.

27Auch im Einzelnen seien die verwendeten Konditionen nicht zu beanstanden. Die geforderte Anerkennung, dass die Leistung nicht als Resale-Leistung oder ein anderes Vorleistungsprodukt erbracht werde bzw. worden sei, entfalte keine rechtliche Regelungswirkung. Die Frage, ob eine bestimmte Leistung ein Resale- oder Vorleistungsprodukt darstelle, sei allein nach dem TKG zu beantworten. Die Klausel könne auch schon deshalb keine "Beeinträchtigung" im Sinne des § 42 TKG darstellen, da die Beklagte selbst festgehalten habe, dass die hier in Streit stehende Leistung keine Resale-Leistung (oder ein anderes Vorleistungsprodukt) darstelle. Eine deklaratorische Erklärung, die die ohnehin bestehende Gesetzes- und Vertragslage wiedergebe, könne keine Behinderung oder Beeinträchtigung des Wettbewerbs darstellen. Im Übrigen sei die Aufnahme der diesbezüglichen Klauseln auch gerechtfertigt. Im Rahmen der nach § 42 TKG vorzunehmenden Interessenabwägung komme dem Gesichtspunkt der Privatautonomie wesentliche Bedeutung zu; für das Vorliegen eines sachlichen Grundes sei sie nicht beweisbelastet. Danach stehe es ihr - im Rahmen des § 42 TKG - frei, ihre allgemeinen Geschäftsbedingungen zu ändern. Gesichtpunkte, die ihrem Interesse am Abschluss der Duldungsvereinbarungen entgegenstünden, seien nicht ersichtlich. Die Klauseln dienten der Ausräumung von Rechtsunsicherheit und ein entgegenstehendes Interesse der Beigeladenen sei nicht ersichtlich. Insoweit könne nicht davon die Rede sein, dass keinerlei Rechtsunsicherheit bei der Einordnung der streitgegenständlichen Leistung bestanden habe. Vielmehr habe die Beklagte in ihrem Bescheid selbst angeführt, dass Rechtsunsicherheit bestanden habe. Dies gelte zumal vor dem Hintergrund, dass in einem Schreiben der Initiative Europäischer Netzbetreiber (IEN) vom 31. August 2004 davon die Rede gewesen sei, dass die fehlende Möglichkeit zum Erwerb entbündelter Resale-Produkte dazu führe, dass in verstärktem Maß die

Produkte T-Net und T-ISDN in Anspruch genommen werden müssten. Daher hätten Anhaltspunkte dafür bestanden, dass die fehlende Möglichkeit des entbündelten Anschluss-Resales 150 Abs. 5 TKG) habe umgangen werden sollen.

28Auch die Klauseln, nach denen die Überlassung ohne Anerkennung einer Rechtspflicht erfolge bzw. nach denen eine über das Ende des Geltungszeitraums dieser Vereinbarung hinausgehende Duldung nicht verlangt werden könne, seien nicht zu beanstanden. Insoweit fehle es bereits an einer Behinderung. Der Umstand, dass aufgrund der Duldungsvereinbarung nach deren Kündigung keine weitere Duldung verlangt werden könne, stelle eine Selbstverständlichkeit dar. Auch sei sie nicht kraft Gesetzes zur Überlassung von Endkunden-AGB-Anschlüssen verpflichtet. Eine solche Verpflichtung ergebe sich weder aus § 2 TKV noch aufgrund der Erwägung, dass es den Vertragspartnern ohne diese Anschlüsse nicht möglich sei, unter Einbeziehung dieser Anschlüsse eigene Komplettangebote abzugeben. Dies folge zum einen aus dem Umstand, dass mit diesem Argument zugleich dargelegt werde, dass die angebotene Leistung eine Zugangsleistung nach § 3 Nr. 32 TKG darstelle. Zugangsleistungen könnten aber nur im Wege des § 21 TKG - und nicht durch Missbrauchsverfügung - auferlegt werden. Dies ergebe sich zum anderen daraus, dass so die Vorschrift des § 150 Abs. 5 TKG umgangen werde. Nach der Entstehungsgeschichte der Vorschrift sei es deren Sinn und Zweck, die nachteiligen Folgen des entbündelten Anschluss-Resales für den Infrastrukturwettbewerb auszuschließen. Der Infrastrukturwettbewerb werde aber nicht nur durch die Verpflichtung zu einem entbündelten Anschluss-Resale gefährdet, sondern auch dann, wenn sie ihren Wettbewerben die betreffenden Anschlüsse zu Endnutzerbedingungen anbieten müsse.

29Auch die Klausel, nach der mit der Duldungsvereinbarung kein freiwilliges Angebot nach § 21 Abs. 1 Nr. 7 TKG abgegeben werden solle, sei nicht zu beanstanden. Eine verbindliche Regelung sei in dieser Klausel nicht enthalten. Auch diese Erklärung stelle nichts fest, was nicht ohnehin - von Gesetzes wegen - gelte. Für freiwillige Angebote im Sinne des § 21 Abs. 1 Nr. 7 TKG kämen ohnehin nur solche Leistungen in Betracht, die als Zugangsleistungen angeboten würden. Endkunden-AGB-Anschlüsse stellten aber keine Zugangsleistung dar.

30Die Klausel, nach der die Wettbewerber Endkundenpreise zahlen müssten und keine Reduzierung auf Resale- bzw. Vorleistungspreise verlangen könnten, sei ebenfalls nicht zu beanstanden. Insoweit liege schon keine Beeinträchtigung vor, da es eine Selbstverständlichkeit darstelle, dass die Vertragspartner die jeweils gültigen AGB- Preise zu zahlen hätten. Dass sie keine Reduzierung auf Resale- oder Vorleistungspreise verlangen könnten, ergebe sich schon daraus, dass eben Endkunden-AGB-Anschlüsse angeboten würden. Auch die Bestellmengenbegrenzungsklausel sei rechtmäßig. Auch insoweit liege schon keine Behinderung bzw. Beeinträchtigung vor. Zum einen sei in der Klausel keine strikte Bestellmengenbegrenzung enthalten; die Klausel besage nur, dass nach einer Überschreitung der dort niedergelegten Bestellmenge nach § 313 BGB - möglicherweise - neu verhandelt werden müsse. Zum anderen seien von der Klausel Angebote für Geschäftskunden ausdrücklich ausgenommen. Die Beigeladene sei aber auf Geschäfte mit Großunternehmen und großen Geschäftskunden spezialisiert. Insoweit sei nicht ersichtlich, inwieweit diese Klausel sie überhaupt beeinträchtige. Die bloße Eignung zur Beeinträchtigung, die praktisch nicht relevant werde, sei kartellrechtlich unerheblich. Im Übrigen sei diese Klausel sachlich gerechtfertigt. Die

Klägerin habe ein Interesse an einer Planbarkeit ihrer personellen und sachlichen Ressourcen. Auch solle mit dieser Klausel einer massenhaften Inanspruchnahme von Endkunden-AGB-Anschlüssen, die eine Umgehung von § 150 Abs. 5 TKG indiziere, begegnet werden.

31Schließlich sei die Missbrauchsverfügung auch in ihrem Rechtsfolgenausspruch falsch. Zum einen würden mit ihr die "Allgemeinen Geschäftsbedingungen Telefondienst" und die "Zusätzlichen Bedingungen für Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit" unzulässigerweise dadurch zementiert, dass ausweislich des Tenors des Beschlusses jeweils die "derzeit geltenden" AGB in Bezug genommen worden seien. Ein Verbot zur Änderung von AGB könne aber aus § 42 TKG nicht hergeleitet werden. Zum anderen verstoße die Missbrauchsverfügung gegen das Verbot präventiver Missbrauchsverfügungen bzw. gegen das Verhältnismäßigkeitsprinzip. Denn es seien - unzulässigerweise - sämtliche Formen von Duldungsvereinbarungen verboten worden.

Die Klägerin beantragt, 32

den Beschluss der Beklagten vom 15. November 2005 (BK 2a 04/042) aufzuheben. 33

Die Beklagte beantragt, 34

die Klage abzuweisen. 35

Zur Begründung werden die Ausführungen aus dem angegriffenen Bescheid wiederholt und vertieft. Eine Behinderung bzw. Beeinträchtigung der Beigeladenen liege vor, da in dem Abhängig-Machen der Lieferung von der Unterzeichung der Duldungsvereinbarungen eine Behinderung bzw. Beeinträchtigung liege. Dies ergebe sich schon daraus, dass versucht werde, die Beigeladene durch die Drohung mit dem Lieferstopp dazu zu zwingen, die Duldungsvereinbarungen zu unterschreiben. Die Behinderung bzw. Beeinträchtigung der Beigeladenen ergebe sich aber auch aus dem Inhalt der Duldungsvereinbarungen. Die Punkte 1, 2 und 4 Ziffer 3. bzw. 4. der Duldungsvereinbarungen hätten lediglich deklaratorischen Charakter und seien daher überflüssig. Auch ein Bedürfnis zur Schaffung von Rechtssicherheit sei insoweit nicht gegeben, da die Rechtssicherheit bereits durch Schreiben ihrer Vizepräsidentin vom 1. September 2004 geschaffen worden sei. Punkt 3 von Ziffer 3. bzw. 4. der Duldungsvereinbarungen legten fest, dass die Duldungsvereinbarungen endeten. Wann dies geschehen solle und welche Folgen dies auf die Belieferung mit Anschlüssen habe, sei unbestimmt. Für die Zukunft bedeute die Klausel, dass das Unternehmen, das diese unterschreibe, auf die Überlassung von Endkunden-AGB- Anschlüssen verzichte. Auch die in Punkt 5 von Ziffer 3. bzw. 4. der Duldungsvereinbarungen angesprochene Bestellmengenbegrenzung stelle eine unbillige Behinderung dar. Ein plausibler Grund für diese Begrenzung sei nicht dargelegt worden. Auch sei unklar, was nach einem Verstoß gegen diese Klausel passiere.

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Die Beigeladene habe auch einen gesetzlichen Anspruch auf Fortsetzung der Belieferung mit den AGB-Produkten. Dieser Anspruch ergebe sich schon aus § 2 TKV. § 45 TKG - und seine Beschränkung auf Endnutzer - stehe dem nicht entgegen, da die TKV noch geltendes Recht sei, § 152 Abs. 2 TKG. Auch würden die AGB-Anschlüsse von der Beigeladenen benötigt, um eigene Telekommunikationsdienste erbringen zu können. Die Bereitstellung dieser Anschlüsse stelle auch keine Zugangsleistung nach § 36

3 Nr. 32 TKG dar, da die betroffenen Anschlüsse ohne zusätzliche Wertschöpfung durch den Diensteanbieter an den Endnutzer weitergegeben würden und lediglich der Vervollkommnung der von dem Diensteanbieter angebotenen Telekommunikationsdienstleistungen dienten. Eine Umgehung von § 150 Abs. 5 TKG liege nicht vor. Die Anschlüsse würden nicht im Wege des Resale bzw. nicht als Vorleistungsprodukte angeboten, was sich daraus ergebe, dass sie eben zum Endkundenpreis angeboten würden. Wesen des Resale sei es aber, dass auf den Endkundenpreis ein Abschlag vorgenommen werde 30 Abs. 5 TKG). Gerade die fehlende Wertschöpfung zeige, dass eine mas- senweise Inanspruchnahme dieser Möglichkeit - die einer Förderung des Infrastrukturwettbewerbes möglicherweise zuwider laufe - nicht zu befürchten sei. So seien im Jahr 2005 insgesamt lediglich 20.000 Anschlüsse überlassen worden; im Übrigen sei es im Jahr 2005 gegenüber dem Jahr 2004 zu keinem nennenswerten Anstieg der Anschlussbestellungen gekommen.

38Das Verlangen, die Duldungsvereinbarungen abzuschließen, sei unbillig bzw. nicht durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt. Die Klägerin habe nach wie vor nicht plausibel darlegen können, weshalb sie auf die genannten Duldungsvereinbarungen angewiesen sei. Auch eine unzulässige Zementierung von AGB liege nicht vor. Die Klägerin werde durch die angegriffene Verfügung keineswegs daran gehindert, ihre AGB zu ändern. Mit der Verfügung habe nur die Erzwingung des Abschlusses der Duldungsvereinbarungen beschränkt werden sollen. Die Verfügung sei auch hinreichend bestimmt. Insbesondere ergebe sich aus ihr, welche Duldungsvereinbarungen gemeint seien, nämlich solche, die das Recht zum Bezug der genannten AGB-Produkte beschränkten.

39Die Beigeladene - die keinen Antrag stellt - trägt vor, dass der angegriffene Beschluss nicht zu beanstanden sei. Insbesondere stehe der Missbrauchsverfügung nicht entgegen, dass insoweit der Erlass einer Zugangsverpflichtung nach §§ 21, 3 Nr. 32 TKG vorrangig sei, da es sich bei den nachgefragten Produkten nicht um Zugangsleistungen im Sinne des § 3 Nr. 32 TKG handele. Auch ein Resale im Sinne des § 30 Abs. 4 TKG stehe nicht in Rede. Dementsprechend sei in dem Schreiben der Initiative Europäischer Netzbetreiber formuliert worden, dass der Weiterverkauf von AGB-Produkten eine Notlösung darstelle.

40Auch die Voraussetzungen des § 42 TKG lägen vor, da die Klägerin sie im Vergleich zu ihren eigenen Endkunden diskriminiere. Denn ihren eigenen Endkunden stelle sie das Produkt, dass sie - die Beigeladene - beziehen wolle, weiterhin zu Verfügung. Darin liege auch eine Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen ohne sachlichen Grund. Denn ihr sei es ohne die AGB- Anschlüsse bei Großkundenprojekten nicht möglich, die Leistungen der Klägerin nachzubilden. Ein Rückgriff auf die TAL sei ihr nicht möglich, denn ihre Kundenstruktur, bei der im Regelfall zahlreiche Standorte desselben Kunden eine große (wenn nicht bundesweite) geographische Verteilung hätten, führe kaum je dazu, dass die Erschließung eines Hauptverteilers wirtschaftlich sinnvoll wäre.

41Eine sachliche Rechtfertigung für diese Behinderung bzw. Beeinträchtigung sei nicht ersichtlich. Dabei sei zu berücksichtigen, dass bei besonders marktstarken Unternehmen schwerwiegende Gründe vorliegen müssten, um eine Liefersperre zu rechtfertigen. Eine solche Liefersperre liege hier vor, da die Klägerin nur ein Scheinangebot vorgelegt habe. Zum einen ergebe sich aus den Duldungsvereinbarungen kein Belieferungsanspruch, da es sich eben um

"Duldungs"vereinbarungen handele. Zum anderen habe die Klägerin nicht auf ein Kündigungsrecht der Duldungsvereinbarungen verzichtet. Mit einer Kündigung verlöre sie, - die Beigeladene -, nach den Duldungsvereinbarungen aber alle Rechte auf eine Weiterbelieferung. Dies ergebe sich jedenfalls daraus, dass nach den Duldungsvereinbarungen das Leistungsverhältnis auf eine bloße Duldung beschränkt sei. Schwerwiegende Gründe für eine Liefersperre lägen hier nicht vor, insbesondere habe die Klägerin keinen Anspruch auf Abgabe der begehrten Duldungsvereinbarungen, dem sie dem kartellrechtlichen Weiterbelieferungsanspruch entgegen setzen könne. Generell sei es ihr unzumutbar, eine Vereinbarung zu unterschreiben, die mit Unterschrift ein Anerkenntnis beinhalte, die nachgefragten Leistungen zukünftig nicht mehr beanspruchen zu können. Die Klägerin beabsichtige offensichtlich, nach Unterzeichung der Duldungsvereinbarungen diese zu kündigen, nachdem sie - die Beigeladene -, durch ihre Unterschrift auf die zukünftige Inanspruchnahme der AGB-Leistungen verzichtet habe. Aber auch im Übrigen fehle es an einem anerkennenswerten Interesse der Klägerin an den Duldungsvereinbarungen, die in ihren Einzelheiten rechtlich verbindliche Folgen beinhalteten, was schon daran deutlich werde, dass die Klägerin versuche, die Unterzeichnung mit einem Lieferstopp zu erzwingen. Alle Beteiligten seien sich darüber einig, dass das nachgefragte Produkt kein Resale- oder Vorleistungsprodukt sei. Von daher sei nicht nachvollziehbar, weshalb die Klägerin befürchte, dass "durch die Hintertür" mit diesem Produkt - das seit je her in Anspruch genommen werde und für das die Klägerin eigene AGB erstellt habe - ein entbündeltes Anschluss-Resale eingeführt werden solle. Auch wolle die Klägerin den Abschluss der Duldungsvereinbarungen faktisch erzwingen, was sie nur aufgrund ihrer besonderen Markmacht könne. Weiter sei die Klägerin von Gesetzes wegen verpflichtet, sie, - die Beigeladene -, mit AGB-Anschlüssen zu beliefern. Diese Verpflichtung ergebe sich aus § 2 TKV. Im vorliegenden Falle gehe es um ein Endkundenprodukt, und § 2 TKV sei ausweislich des Wortlauts der Norm nicht nur auf Endnutzer bezogen. Die Norm sei mit diesem Inhalt nach wie vor wirksam, wie sich aus § 152 Abs. 2 TKG ergebe.

Auch die einzelnen Regelungen der Duldungsvereinbarungen unter 3. bzw. 4. seien missbräuchlich. So sei es inakzeptabel, dass sich aus der Vereinbarung keine Lieferverpflichtung der Klägerin ergebe, was schon aus dem Gesichtpunkt der bloßen "Duldung" folge. Auch sei die Vereinbarung so formuliert, dass sie jederzeit gekündigt werden könne. Nach einer Kündigung habe sie - die Beigeladene - aber keinen Weiterbelieferungsanspruch mehr, denn nach der Vereinbarung habe sie auf die ihr zustehenden Rechte verzichtet. Jedenfalls erschwere eine Zeichnung der Duldungsvereinbarung die Durchsetzung eines solchen Anspruches. Für die Feststellung, dass die AGB-Produkte keine Resale-Produkte seien, bestehe kein Anlass, denn dies sei nie strittig gewesen. Diese Feststellung sei zwar unproblematisch; gleichwohl gehe es nicht an, die Lieferverpflichtung von ihr abhängig zu machen. Das nämliche gelte für die Preiszahlungsklausel. Für diese bestehe kein Rechtsschutzbedürfnis, da sie - die Beigeladene - immer den Endkundenpreis bezahlt und nie eine Reduzierung verlangt habe. Auch habe sie nie behauptet, dass die von der Klägerin zur Verfügung gestellten Anschlüsse ein freiwilliges Angebot im Sinne des § 21 Abs. 1 Nr. 7 TKG darstellten. Allerdings gehe es nicht an, dass die Klägerin ihre Leistung als zur Lieferung verpflichtetes Unternehmen von einer diesbezüglichen Feststellung abhängig mache. Nämliches gelte für die Bestellmengenbegrenzung. Die Klägerin habe selbst vorgetragen, dass sie - die Beigeladene - von dieser nicht betroffen werde. Dann sei aber auch nicht einzusehen, weshalb sie die Klausel unterschreiben solle. Schließlich werde das Verhalten der Klägerin auch nicht durch § 150 Abs. 5 TKG 42

gerechtfertigt, da es hier nicht um ein "Resale" gehe.

43Eine unzulässige "Zementierung" von AGB der Klägerin liege hier nicht vor, da die Klägerin den Tenor des Bescheides falsch interpretiere. Dass die AGB der Klägerin niemals geändert werden dürften, sei nicht Inhalt der angegriffenen Verfügung.

44Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte in diesem Verfahren und in den Verfahren VG Köln 21 L 2055/05, 21 K 7045/05, 21 K 7047/05, 21 K 7091/05, 7092/05 sowie auf die in diesem Verfahren beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Bundesnetzagentur Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e : 45

Die zulässige Klage ist unbegründet. Der angegriffene Beschluss ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Ermächtigungsgrundlage der angegriffenen Verfügung ist § 42 TKG (1.). Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 42 TKG liegen vor (2.). Auch der Rechtsfolgenausspruch ist mit § 42 TKG vereinbar (3.).

471. Ermächtigungsgrundlage für die Verfügung ist § 42 TKG. Die Vorschrift ist hier bereits vor Erlass einer Regulierungsverfügung nach §§ 10, 11 TKG anwendbar (a). Die §§ 25, 22, 21 TKG sperren hier nicht den Erlass einer Regulierungsverfügung nach § 42 TKG (b).

48a) § 42 TKG ist hier bereits vor Erlass einer Regulierungsverfügung nach §§ 10, 11 TKG anwendbar. Die im Rahmen des § 42 TKG erforderliche Feststellung der beträchtlichen Marktmacht wird hier durch eine gem. § 150 Abs. 1 TKG wirksam bleibende Feststellung der marktbeherrschenden Stellung ersetzt. Denn die Feststellungen zur beträchtlichen Marktmacht bzw. marktbeherrschenden Stellung der Klägerin im Rahmen der nach dem TKG a.F. ergangenen Beschlüsse vom 25. Juni 2004 (BK 2a 04/007, BK2a 04/013 und BK2a 04/014) sind nach § 150 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. bzw. § 150 Abs. 1 Satz 2 TKG wirksam geblieben.

49Siehe zu alledem VG Köln, Urteil vom 26. Oktober 2005 - 21 K 4639/05 - ; Urteil vom 26. Oktober 2005 - 21 K 4418/05 - .

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b) Einer Anwendung des § 42 TKG steht nicht entgegen, dass eine Verpflichtung zur Bereitstellung analoger Telefonanschlüsse und ISDN-Anschlüsse zu Endkunden-AGB- Preisen bzw. Bedingungen nur nach §§ 25, 22, 21 TKG hätte ergehen dürfen. Es kann dahinstehen, ob die Bereitstellung von analogen Telefonanschlüssen und ISDN- Anschlüssen zu Endkunden-AGB-Preisen bzw. Bedingungen einen "Zugang" im Sinne von § 3 Nr. 32 TKG darstellt. Selbst wenn dies der Fall wäre, würden die Regelungen der §§ 25, 22, 21 TKG in diesem Fall nicht die Anwendung des § 42 TKG sperren. Denn der Gesetzgeber ging bei Schaffung des neuen TKG ausdrücklich davon aus, dass Missbrauchsverfahren "unabhängig" von Verfahren nach § 25 TKG durchgeführt werden können. Auch systematische Erwägungen sprechen nicht dafür, dass im Anwendungsbereich der §§ 25, 22, 21 TKG ein Rückgriff auf § 42 TKG gesperrt ist. Denn die Verfahren und Entscheidungen nach §§ 25, 22, 21 TKG und nach § 42 TKG sind unterschiedlich ausgestaltet und strukturiert. Daher können sie - jedenfalls in einem Fall wie diesem - nebeneinander zur Anwendung kommen. So ist im Rahmen des Verfahrens nach §§ 25, 22, 21 TKG eine Abwägungsentscheidung zu treffen 21 Abs. 46

1 TKG), während § 42 TKG nur Fälle missbräuchlichen Verhaltens erfasst. § 42 TKG ist damit nur in dem Sinne eine "Generalklausel", dass er alle Missbrauchsfälle - auch außerhalb des Zugangsbereichs - erfasst. Anderseits wird die Vorschrift des § 42 TKG im vorliegenden Zusammenhang dadurch begrenzt, dass sie eben nur Missbrauchsfälle - und nicht Fälle einer "normalen" Zugangsanordnung nach §§ 25, 22, 21 TKG - betrifft. Dieses Ergebnis wird für Fälle wie diesen durch § 42 Abs. 2 TKG bestätigt. Würde man den "Zugangsbegriff" in § 3 Nr. 32 TKG weit fassen - wie es im vorliegendem Zusammenhang in Rede steht - und würde man von einer Spezialität der §§ 25, 22, 21 TKG ausgehen, würde dies viele Fälle erfassen, die unmittelbar durch § 42 Abs. 2 TKG geregelt werden sollten. Ergebnis wäre, dass die Vorschrift des § 42 Abs. 2 TKG vielfach unanwendbar bliebe, was deren Sinn und Zweck widerspräche.

Zur Entstehungsgeschichte und zum Generalklauselcharakter des § 42 TKG BT Drucks. 15/2316, S. 71. Zum Problem mit (möglicherweise) a.A. Gersdorf, in: BerlKomm TKG, 2006, Rdnr. 14 ff. zu § 42; Robert, K&R, 2005, S. 354 (361).

522. Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 42 TKG liegen vor. Nach § 42 Abs. 4 Satz 1 TKG trifft die Regulierungsbehörde eine Entscheidung, um die missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung zu beenden. Nach § 42 Abs. 1 TKG darf ein Betreiber von Telekommunikationsdiensten bzw. Telekommunikationsnetzen, der über beträchtliche Marktmacht verfügt, seine Stellung nicht missbräuchlich ausnutzen. Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn andere Unternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert oder deren Wettbewerbsmöglichkeiten ohne sachlich gerechtfertigten Grund erheblich beeinträchtigt werden. Die Klägerin ist ein Betreiber von Telekommunikationsdiensten bzw. Telekommunikationsnetzen, der über beträchtliche Marktmacht verfügt (a). Sie behindert andere Unternehmen bzw. beeinträchtigt deren Wettbewerbsmöglichkeiten erheblich (b). Diese Behinderung bzw. Beeinträchtigung ist unbillig bzw. nicht durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt (c).

53a) Die Klägerin wurde als Anbieter von Telekommunikationsdiensten bzw. Telekommunikationsnetzen mit beträchtlicher Marktmacht auf dem Markt für Sprachtelefondienst (Anschlüsse, Inlands- und Auslandsverbindungen) eingestuft (siehe oben).

54b) Die Klägerin behindert andere Unternehmen bzw. beeinträchtigt deren Wettbewerbsmöglichkeiten erheblich. Eine Behinderung bzw. Beeinträchtigung im Sinne des § 42 Abs. 1 TKG liegt vor, wenn die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen im Sinne eines nachteiligen Wirkungszusammenhanges behindert bzw. beeinträchtigt werden und die Verhaltensweise zu einer Beeinträchtigung des Wettbewerbs als solchem objektiv geeignet ist. Insoweit ist das Tatbestandsmerkmal der Beeinträchtigung/Behinderung wertneutral zu verstehen und impliziert kein negatives Werturteil im Sinne eines wettbewerbswidrigen oder wettbewerbsfremden Verhaltens.

55Vergl. VG Köln, Urteil vom 26. Oktober 2005 - 21 K 4418/05 - ; Gersdorf, in: BerlKomm TKG, 2006, Rdnr. 29 zu § 42; Robert, K & R 2005, S. 354 (355 f.); Möschel, in:, Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl. 2001, Rdnr. 112 f. zu § 19; Markert, in:, Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl. 2001, Rdnr. 115 ff. zu § 20.

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Wird die Fortsetzung von Geschäftsbeziehungen davon abhängig gemacht, dass bestimmte Bedingungen erfüllt werden, liegt die Beeinträchtigung bzw. Behinderung in dem drohenden Abbruch bzw. der Nicht-Fortsetzung der Geschäftsbeziehungen. Dem 51

Umstand, dass die Fortsetzung der Beziehungen unter bestimmten Bedingungen erfolgen kann, ist bei der Rechtfertigung der Beeinträchtigung bzw. Behinderung Rechnung zu tragen. Die Richtigkeit des Abstellens auf den Abbruch bzw. die Nicht- Fortsetzung der Beziehungen ergibt sich daraus, dass diese Maßnahmen es sind, die beeinträchtigen bzw. behindern; die vom Marktmächtigen geforderten Bedingungen als solche beeinträchtigen bzw. behindern nicht, da der Markmächtige sie für sich genommen nicht durchsetzen kann.

Vergl. z.B. BGH, Urteil vom 23. März 1982 - KZR 28/80 - ; BGH, Urteil vom 23. Februar 1988 - KZR 20/86 - .

58Hier liegt in dem Unterlassen der Belieferung von analogen Telefonanschlüssen und ISDN-Anschlüssen zu Endkundenpreisen und Bedingungen an die Beigeladene eine Behinderung bzw. Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten der Beigeladenen. Zum einen werden - wie die Beigeladene und die Beklagte zutreffend geltend gemacht haben - dadurch an die Beigeladene bereits vergebene Aufträge massiv beeinträchtigt bzw. behindert, da die Aufträge nicht oder nicht so wie vorgesehen zum Abschluss gebracht werden konnten bzw. können. Zum anderen wird auch der Abschluss zukünftiger Geschäftskundenaufträge behindert bzw. beeinträchtigt, da die Beigeladene derzeit auf die Belieferung mit analogen Telefonanschlüssen bzw. ISDN-Anschlüssen zur Abrundung ihrer Geschäftskundenangebote angewiesen ist und diese derzeit ökonomisch sinnvoll auch nicht durch die Anmietung der jeweiligen TAL ersetzen kann; auf den nachvollziehbaren und schlüssigen Vortrag der Beklagten und der Beigeladenen - dem die Klägerin nicht widersprochen hat - wird Bezug genommen. Diese Verhaltensweise ist auch zu einer Beeinträchtigung des Wettbewerbs um Geschäftskunden als solchem objektiv geeignet.

59c) Das Unterlassen der Belieferung von analogen Telefonanschlüssen und ISDN- Anschlüssen zu Endkundenpreisen und Bedingungen an die Beigeladene ist unbillig bzw. nicht durch einen sachlichen Grund im Sinne des § 42 TKG gerechtfertigt. Eine Unbilligkeit bzw. eine fehlende Rechtfertigung durch einen sachlichen Grund liegt dann vor, wenn sich aus einer Abwägung der Interessen der Beteiligten unter Berücksichtigung der Ziele des TKG (Herstellung chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs) ergibt, dass die Maßnahme unbillig bzw. nicht gerechtfertigt ist.

60Siehe dazu BVerwG, Urteil vom 25. April 2001 - 6 C 6.00 - ; VG Köln, Urteil vom 26. Oktober 2005 - 21 K 4418/05 - ; Gersdorf, in: BerlKomm TKG, 2006, Rdnr. 31 zu § 42; Robert, K & R 2005, S. 354 (355 f.).

61

Dabei ist bei der Ablehnung der Fortsetzung von Geschäftsbeziehungen mit dem Ziel, eine Änderung der Geschäftsbeziehungen herbeizuführen, innerhalb der vorzunehmenden Abwägung von Belang, ob grundsätzlich ein Belieferungsanspruch besteht. Weiter ist maßgeblich, in welchem Umfang eine Behinderung bzw. Beeinträchtigung des Wettbewerbs erfolgt und welche Interessen das marktmächtige Unternehmen an der beeinträchtigenden bzw. behindernden Verhaltensweise hat. In diesem Zusammenhang sind die Interessen des marktmächtigen Unternehmens an der Durchsetzung neuer Geschäftsbeziehungen bzw. das Interesse des behinderten bzw. beeinträchtigten Unternehmens an der Fortsetzung der Geschäftsbeziehungen zu den bisherigen Bedingungen zu gewichten. Maßgeblich ist dabei auch, welche sachlichen Gründe es für eine Veränderung der bisherigen Geschäftsbeziehungen gibt. Endlich ist 57

auch zu berücksichtigen, welches Interesse das behinderte bzw. beeinträchtigte Unternehmen daran hat, dass es einer längerfristig gesicherten Belieferung teilhaftig wird.

62Vergl. z.B. BGH, Urteil vom 21. Februar 1995 - KZR 33/93 - ; BGH, Urteil vom 23. Februar 1988 - KZR 20/86 - ; Markert, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl. 2001, Rdnr. 118, FN 273, 129 ff. zu § 20; Rixen, in: Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, Loseblatt, 1982/2004, Rdnr. 149 ff zu § 20 GWB; Bechtold, GWB, 3. Aufl. 2002, Rdnr. 38 ff. zu § 20.

63Nach diesen Maßstäben ist es unbillig bzw. nicht durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt, dass die Klägerin die Belieferung der Beigeladenen mit analogen Telefonanschlüssen und ISDN-Anschlüssen zu Endkundenpreisen und Bedingungen von der Unterzeichnung der Duldungsvereinbarungen abhängig macht. Denn die Klägerin ist grundsätzlich zu einer Belieferung der Beigeladenen verpflichtet (aa). Vor dem Hintergrund dieses grundsätzlich bestehenden Belieferungsanspruches ist der von der Klägerin erstrebte Abschluss der Duldungsvereinbarungen nicht billig bzw. nicht durch sachliche Gründe gerechtfertigt (bb).

64aa) Die Klägerin ist grundsätzlich zu einer Belieferung der Beigeladenen verpflichtet. Diese Verpflichtung folgt aus § 2 TKV (aaa) bzw. ergibt sich mittelbar daraus, dass eine Nichtbelieferung der Beigeladenen mit analogen Telefonanschlüssen und ISDN- Anschlüssen zu Endkundenpreisen und Bedingungen im Sinne des § 42 Abs. 1 TKG missbräuchlich wäre (bbb). Sachliche bzw. billige Gründe im Sinne des § 2 TKV bzw. § 42 Abs. 1 TKG, durch die ein grundsätzlicher Belieferungsanspruch ausgeschlossen wäre, sind nicht ersichtlich (ccc).

65aaa) Der grundsätzliche Belieferungsanspruch der Beigeladenen ergibt sich aus § 2 TKV. Nach § 2 TKV haben markbeherrschende Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit diese Leistungen jedermann zu gleichen Bedingungen zur Verfügung zu stellen. Die Klägerin stellt als markbeherrschender Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit analoge Telefonanschlüsse und ISDN-Anschlüsse zu Endkundenpreisen und Bedingungen zur Verfügung. Daher muss sie sie - grundsätzlich - auch ihren Wettbewerbern bzw. der Beigeladenen zur Verfügung stellen, da "jedermann" im Sinne des § 2 TKV auch ihre Wettbewerber sind.

66Siehe dazu etwa Schadow, in: Scheuerle/Mayen, TKG, Kommentar, 2002, Rdnr. 20 zu § 41; Bosch, in: Trute/Spoerr/Bosch, Telekommunikationsgesetz, Kommentar, 2001, Rdnr. 3 zu § 41 TKG; Piepenbrock, in: Beck´scher TKG Kommentar, 2. Aufl. 2000, Rdnr. 6 zu Anh. § 41 § 1 TKV.

67Der Anwendungsbereich des § 2 TKV wird nicht dadurch begrenzt, dass nach § 45 TKG i.V.m. § 3 Nr. 8 TKG eine Kundenschutzverordnung nunmehr nur noch für Endnutzer erlassen werden darf. Denn aus § 152 Abs. 2 TKG ergibt sich, dass die TKV auch unter der Geltung des neuen TKG - bis zum Erlass einer neuen Verordnung nach § 45 TKG - als Übergangsrecht aufrecht erhalten werden soll.

68Vergl. zu vorliegenden Problematik BVerwG, Urteil vom 6. Oktober 1989 - 4 C 11/86 - JURIS.

69Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass in der Lieferung von analogen Telefonanschlüssen und ISDN-Anschlüssen zu Endkundenpreisen und Bedingungen an Endkunden und an Erbringer von Telekommunikationsdienstleistungen unterschiedliche "Leistungen" im Sinne des § 2 TKV lägen. Dem steht schon entgegen, dass mit § 2 TKV "jedermann" bzw. alle "Kunden" gleich behandelt werden sollen. Entsprechendes gilt für die Überlegung, dass nach § 2 TKV nicht die Gleichbehandlung unterschiedlicher Sachverhalte begehrt werden könne und eine Lieferung an Wettbewerber nicht mit einer Lieferung an Endkunden verglichen werden könne: Wenn § 2 TKV "jedermann" bzw. alle "Kunden" gleich behandelt haben will, so ist einer Differenzierung zwischen Endkunden und Wettbewerbern auf dieser Stufe die Grundlage entzogen.

70bbb) Auch wäre eine Nichtbelieferung der Beigeladenen mit analogen Telefonanschlüssen und ISDN-Anschlüssen zu Endkundenpreisen und Bedingungen im Sinne des § 42 Abs. 1 TKG missbräuchlich. Ein Unterlassen der Belieferung stellt nämlich eine Beeinträchtigung bzw. Behinderung der Beigeladenen dar, da diese auf die Anschlüsse angewiesen ist. Eine grundsätzliche Billigkeit bzw. ein grundsätzlicher sachlicher Grund für eine Nicht-Belieferung ist nicht ersichtlich. Die Klägerin beliefert Endkunden mit diesen Geräten und macht mit dieser Belieferung Gewinne. Die Beigeladene begehrt nichts anderes; die Klägerin macht auch mit der Belieferung an sie Gewinne. Vielmehr würde eine Nichtbelieferung der Beigeladenen bzw. der Wettbewerber der Klägerin zu einer ganz erheblichen Beeinträchtigung des telekommunikationsrechtlichen Wettbewerbs (um Großkunden) als solchem führen und damit empfindlich die Ziele des § 2 Abs. 2 Nr. 1 und 2 TKG beeinträchtigen. Dem steht nicht entgegen, dass damit der Anwendungsbereich des § 42 TKG auch auf "wesentliche" Leistungen - etwa im Sinne des § 33 TKG a.F. - bezogen wird, da schon nach dem Wortlaut der Vorschrift - und erst Recht nach deren Sinn und Zweck - nicht ersichtlich ist, dass diese nur auf "unwesentliche" Leistungen bezogen wäre. Auch aus dem Gesamtzusammenhang des TKG ergibt sich nicht, dass nach § 42 TKG nur "unwesentliche" Leistungen reguliert werden könnten; zum Verhältnis zu einer Regulierung nach §§ 25, 22, 21 TKG gilt das oben Gesagte.

71ccc) Weitere sachliche bzw. billige Gründe im Sinne des § 2 TKV bzw. § 42 Abs. 1 TKG, durch die ein grundsätzlicher Belieferungsanspruch ausgeschlossen wäre, sind nicht ersichtlich. Insbesondere folgen solche Gründe nicht aus § 150 Abs. 5 TKG i.V.m. § 21 Abs. 2 Nr. 3 TKG, da die Überlassung von analogen Telefonan- schlüssen und ISDN- Anschlüssen zu Endkundenpreisen und Bedingungen an Wettbewerber nicht "zu Großhandelsbedingungen" - sondern zu Endkundenbedingungen- und Preisen - erfolgt (§§ 21 Abs. 2 Nr. 3, 30 Abs. 5 TKG). Auch kann aus §§ 150 Abs. 5, 21 Abs. 1 Nr. 4; 2 Abs. 2 Nr. 3 TKG im vorliegenden Zusammenhang nicht die Wertung entnommen werden, dass ein Infrastrukturwettbewerb generell Vorrang vor einem Dienstewettbewerb genießt. Dem steht schon entgegen, dass der Infrastrukturwettbewerb nur eines der Ziele der Regulierung ist 2 Abs. 2 TKG) und dass ein - zeitlich begrenzter - Vorrang des Infrastrukturwettbewerbs nur für Vorleistungs- bzw. Resaleprodukte gilt 150 Abs. 5 TKG). Sinn und Zweck der genannten Vorschrift ist es allein, dass - zeitlich begrenzt - verhindert werden soll, dass sich ein eigenes - auf Resale bzw. Verkauf von Vorleitungsprodukten basierendes - Geschäftsmodell entwickelt, das wegen der Breite des Geschäftsmodells den Infrastrukturwettbewerb beeinträchtigen kann. So liegt es im vorliegenden Zusammenhang gerade nicht: Die analogen Telefonanschlüsse und ISDN-Anschlüsse werden nicht als Basis für ein eigenes Geschäftsmodell benötigt, sondern zur

Abrundung eines anderen Geschäftsmodells, in dessen Rahmen seinerseits Infrastruktureinrichtungen geschaffen werden. § 150 Abs. 5 TKG kann aber nicht dahingehend ausgelegt werden, dass mit dieser Vorschrift ein vollständiger Infrastrukturaufbau in bestimmten Bereichen verlangt wird. Denn dies würde realistischerweise dazu führen, dass der vollständige Infrastrukturaufbau unterbleibt und auch ein teilweiser Infrastrukturaufbau behindert bzw. unterbunden wird; dies widerspräche § 2 Abs. 2 Nr. 3 TKG und im Übrigen auch § 2 Abs. 2 Nr. 1 und 2 TKG. Im Übrigen zeigt schon die von den Wettbewerbern in Anspruch genommene - relativ geringe - Zahl von Anschlüssen zu Endkundenpreisen und Bedingungen, dass diese Inanspruchnahme als Basis für ein eigenes Geschäftsmodell, das einem Ankauf von Vorleistungs- bzw. Resaleprodukten auch nur ähnelte, weder geeignet ist noch eine dahingehende Absicht besteht. Anderes ergibt sich auch nicht aus dem bei der Beklagten am 31. August 2004 eingegangenen Schreiben der IEN, da in diesem Schreiben nur der - selbstverständliche - Umstand zum Ausdruck kommt, dass infolge des Fehlens von Resaleprodukten der Klägerin die Wettbewerber (notgedrungen) darauf verwiesen sind, Endkunden-Produkte zu erwerben.

72Vergl. zum Sinn und Zweck des § 150 Abs. 5 TKG das Ergebnisprotokoll der Sitzung vom 3. Mai 2004 der "Arbeitsgruppe Vermittlungsausschuss TKG".

73bb) Zwar ist die Klägerin aufgrund des grundsätzlich beststehenden Belieferungsanspruches nicht uneingeschränkt zur Belieferung verpflichtet; sie darf jedoch die Belieferung nur von Bedingungen abhängig machen, die sachlich gerechtfertigt sind. Die sachlichen Gründe für solche Bedingungen müssen gewichtig sein, da ein Lieferstopp die Beigeladene erheblich beeinträchtigen bzw. behindern würde. In diesem Sinne ist der von der Klägerin erstrebte Abschluss der Duldungsvereinbarungen nicht billig bzw. durch sachliche Gründe gerechtfertigt, und zwar auch dann nicht, wenn die einzelnen Klauseln der Vereinbarung die Beigeladene teilweise nicht oder nur unwesentlich beeinträchtigen. Dabei würde bereits die mangelnde sachliche Rechtfertigung einer der Klauseln dazu führen, dass sich die Behinderung bzw. Beeinträchtigung nicht als sachlich gerechtfertigt erwiese, da die Beigeladene nur vor die Alternative gestellt wurde, die gesamte Duldungsvereinbarung zu akzeptieren oder nicht mehr beliefert zu werden. Aber auch im Einzelnen sind die maßgeblich verwendeten Klauseln nicht sachlich gerechtfertigt. Dies gilt sowohl für Ziffer 1. der Duldungsvereinbarungen (aaa), als auch für die Klauseln Ziffer 3. bzw. Ziffer 4. Punkt 1, 2 und 4 (bbb), Ziffer 3. bzw. Ziffer 4. Punkt 3 Satz 1 (ccc), Ziffer 3. bzw. Ziffer 4. Punkt 3 Satz 2 (ddd) und Ziffer 3. bzw. Ziffer 4. Punkt 5 der Duldungsvereinbarungen (eee).

74aaa) Die Klausel in Ziffer 1. der Duldungsvereinbarungen ist sachlich nicht gerechtfertigt. Geht man davon aus, dass mit dieser Klausel zum Ausdruck gebracht wird, dass auch die Beigeladene anerkennt, dass auf die Überlassung der Anschlüsse kein Rechtsanspruch besteht (und dass sie damit nur auf eine Duldung durch die Klägerin verwiesen ist), folgt dies schon daraus, dass der Beigeladenen ein grundsätzlicher Belieferungsanspruch zusteht; im Übrigen könnte mit einer solchen Klausel der Gesetzesvollzug auch nicht beeinflusst werden. Geht man hingegen davon aus, dass mit dieser Klausel nur zum Ausdruck gebracht werden soll, dass die Beigeladene anerkennt, dass die Klägerin einen abweichenden Rechtsstandpunkt vertritt, ergibt sich dies daraus, dass kein schützenswertes Interesse der Klägerin daran besteht, sich einen im Ergebnis falschen Rechtsstandpunkt "bestätigen" zu lassen. Im Übrigen ergibt sich die fehlende sachliche Rechtfertigung der Klausel auch daraus,

dass ihr genauer rechtlicher Gehalt letztlich im Unklaren bleibt, wodurch die Planungssicherheit der Beigeladenen beeinträchtigt wird. Diese Rechtsunsicherheit kann im Rahmen der vorliegenden Entscheidung auch nicht dadurch ausgeräumt werden, dass das Gericht den Gehalt der diesbezüglichen Klauseln abschließend bestimmt, da eine solche Bestimmung nur innerhalb des vorliegenden Streitgegenstandes maßgeblich wäre und für die Zukunft keinerlei Bindungswirkung entfalten würde.

75Die Klausel kann schließlich auch nicht damit gerechtfertigt werden, dass ein erhebliches Interesse der Klägerin darin bestehe, im Vorfeld des Ergehens einer Regulierungsverfügung die Schaffung der Voraussetzungen des § 21 Abs. 2 Nr. 2 TKG - den "gewährten Zugang" - zu vermeiden. Insoweit kann offen bleiben, ob vorliegend ein "Zugang" in Rede steht (siehe Oben), ob § 21 Abs. 2 Nr. 2 TKG über § 21 Abs. 1 TKG hinausgehend überhaupt eine die Klägerin belastende Regelung enthält und ob nicht auch mit einer bloßen "Zugangsduldung" die Voraussetzungen des § 21 Abs. 2 Nr. 2 TKG ausgelöst würden.

76Vergl. zum zweiten Gesichtpunkt BT Drucks. 15/2316, S. 65; Thomaschki, in: BerlKomm TKG, 2006, Rdnr. 85 zu § 21.

77Denn vorliegend trifft die Kläge