Urteil des VG Köln vom 17.05.2006
VG Köln: agb, behinderung, verfügung, duldung, unternehmen, anbieter, wettbewerber, rechtfertigung, produkt, anerkennung
Verwaltungsgericht Köln, 21 K 7046/05
Datum:
17.05.2006
Gericht:
Verwaltungsgericht Köln
Spruchkörper:
21. Kammer
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
21 K 7046/05
Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin. Die außergerichtlichen
Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.
Die Revision wird nicht zugelassen.
T a t b e s t a n d :
1
Die Klägerin und die Beigeladene betreiben öffentliche Telekommunikationsnetze; die
Beigeladene ist auf Unternehmenskunden spezialisiert. Mit im Rahmen des
Telekommunikationsgesetzes in der Fassung vom 25. Juli 1996 (TKG a.F.) ergangenen
Beschlüssen der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post - heute:
Bundesnetzagentur - vom 25. Juni 2004 ( ) wurde festgestellt, dass die Klägerin auf dem
Markt für Sprachtelefondienst (Anschlüsse, Inlands- und Auslandsverbindungen) eine
marktbeherrschende Stellung hat.
2
Bis August 2004 überließ die Klägerin der Beigeladenen und anderen Wettbewerbern
bestehende bzw. neue T-Net- und T-ISDN-Anschlüsse u.a. zu Endkundenpreisen. Die
Beigeladene gab die Anschlüsse an ihre Kunden weiter und rechnete in der Folge mit
ihnen im Innenverhältnis ab. Die Verbindungen wurden im Wege der
Betreibervorauswahl auf sie umgestellt. Hinsichtlich der überlassenen Anschlüsse
galten die jeweiligen "Allgemeinen Geschäftsbedingungen Telefondienst" und die
"Zusätzlichen Bedingungen Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen für die
Öffentlichkeit".
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Ende August 2004 teilte die Klägerin der Beigeladenen und anderen Wettbewerbern
mit, dass sie die Überlassung der Anschlüsse zu Endkundenpreisen (vorläufig) beende.
Nachdem sich andere Wettbewerber an die Bundesnetzagentur gewandt hatten, teilte
die Vizepräsidentin der Bundesnetzagentur der Klägerin am 1. September 2004 mit,
dass es sich bei den überlassenen Anschlüssen nicht um Resale- oder
Vorleistungsprodukte handele. In der Folge gab die Klägerin an, dass sie die
Überlassung der Anschlüsse davon abhängig mache, dass die Wettbewerber
"Duldungsvereinbarungen" unterzeichneten. Die Entwürfe der Duldungsvereinbarungen
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mit Stand 21. bzw. 24. September 2004 lauten auszugsweise wie folgt:
Vereinbarung vom 21. September 2004
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"1. Vorübergehende Duldung der gewerblichen Überlassung an Dritte: Die U. -D. ist
bereit, ohne Anerkennung einer Rechtspflicht, eine gewerbliche Überlassung von
Endkunden-AGB- Anschlüssen, die der Vertragspartner bei U. -D. unmittelbar neu
beauftragt und bisher zu diesem Zweck beauftragt hat, durch den Vertragspartner an
Dritte zu dulden.....
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3. Gemeinsames Verständnis: Die Vertragsparteien gehen dabei von folgenden
Voraussetzungen aus:
7
? Die Vertragsparteien sind sich darüber einig, dass der Vertragspartner von der U. -D.
ein Endkunden-AGB-Produkt und kein Resale- oder anderes Vorleistungsprodukt erhält.
8
? Die Vertragsparteien sind sich darüber einig, dass Anschlüsse, die in der
Vergangenheit Dritten gewerblich überlassen wurden, ebenfalls keine Resale- oder
andere Vorleistungsprodukte darstellen.
9
? Die Vertragsparteien sind sich darüber einig, dass aufgrund der in dieser
Vereinbarung geregelten Duldung eine über das Ende des Geltungszeitraums dieser
Vereinbarung hinausgehende Duldung der gewerblichen Überlassung von Endkunden-
AGB-Anschlüssen an Dritte nicht vom Vertragspartner verlangt werden kann. Die
Vertragsparteien sind sich einig, dass die in dieser Vereinbarung geregelte Duldung
kein freiwilliges Angebot im Sinne von § 21 Abs. 1 Nr. 7 TKG darstellt.
10
? Der Vertragspartner verpflichtet sich, für die Anschlüsse, die Gegenstand dieser
Vereinbarung sind, die jeweils gültigen Endkunden-AGB-Preise zu zahlen und keine
Reduzierung auf Vorleistungs- oder Resale-Preise zu verlangen.
11
? Die Vertragsparteien gehen davon aus, dass die Menge der im Geltungszeitraum
dieser Vereinbarung bei U. -D. beauftragten Endkunden-AGB-Anschlüsse für die
Überlassung an Privatkunden nicht wesentlich die Menge der von dem Vertragspartner
vor der Geltung dieser Vereinbarung bei U. -D. beauftragen Endkunden-AGB-
Anschlüsse übersteigen wird. Eine wesentliche Überschreitung liegt insbesondere dann
vor, wenn die ab Inkrafttreten dieser Vereinbarung bestellte Menge im Monat die in dem
Jahr vor Inkrafttreten dieser Vereinbarung im monatlichen Mittel bestellte Menge um
mehr als 100% überschritten wird. Diese Beschränkung betrifft nicht die Überlassung
von Endkunden-AGB- Anschlüssen durch den Vertragspartner an Geschäftskunden."
12
Vereinbarung vom 24. September 2004
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"1. Zustimmung zur Vertragsübernahme und Duldung der gewerblichen Überlassung an
Dritte: Die U. -D. erklärt sich bereit, ohne Anerkennung einer Rechtspflicht, ihre
Zustimmung zur Vertragsübernahme hinsichtlich eines Endkunden-AGB-
Anschlusses..... zu erteilen, sofern der Vertragspartner diesen gewerblich dem
vormaligen Anschlussinhaber überlässt...... Die U. -D. ist darüber hinaus bereit, ohne
Anerkennung einer Rechtspflicht, eine gewerbliche Überlassung dieser
Anschlüsse.....durch den Vertragspartner an den vormaligen Anschlussinhaber zu
dulden.....
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4. Gemeinsames Verständnis: Die Vertragsparteien gehen dabei von folgenden
Voraussetzungen aus:
15
? Die Vertragsparteien sind sich darüber einig, dass der Vertragspartner durch die
Vertragsübernahme ein Endkunden-AGB-Produkt und kein Resale- oder anderes
Vorleistungsprodukt erhält.
16
? Die Vertragsparteien sind sich darüber einig, dass Anschlüsse, die in der
Vergangenheit vom Vertragspartner von Dritten übernommen und diesen Dritten
gewerblich überlassen wurden, ebenfalls keine Resale- oder anderen
Vorleistungsprodukte darstellen.
17
? Die Vertragsparteien sind sich darüber einig, dass aufgrund der in dieser
Vereinbarung getroffenen Regelungen eine über das Ende des Geltungszeitraums
dieser Vereinbarung hinausgehende Zustimmung zur Vertragsübernahme und Duldung
der gewerblichen Überlassung dieser Endkunden-AGB-Anschlüssen an den vormaligen
Anschlussinhaber nicht vom Vertragspartner verlangt werden kann. Die
Vertragsparteien sind sich einig, dass die in dieser Vereinbarung getroffene Regelung
über die Zustimmung zur Vertragsübernahme und Duldung der gewerblichen
Überlassung von Endkunden-AGB- Anschlüssen an den vormaligen Anschlussinhaber
kein freiwilliges Angebot im Sinne von § 21 Abs. 1 Nr. 7 TKG darstellt.
18
? Der Vertragspartner verpflichtet sich, für die Anschlüsse, die Gegenstand dieser
Vereinbarung sind, die jeweils gültigen Endkunden-AGB-Preise zu zahlen und keine
Reduzierung auf Vorleistungs- oder Resale-Preise zu verlangen.
19
? Die Vertragsparteien gehen davon aus, dass die Menge der im Geltungszeitraum
dieser Vereinbarung übernommenen Endkunden-AGB-Anschlüsse für die Überlassung
an Privatkunden nicht wesentlich die Menge der von dem Vertragspartner vor der
Geltung dieser Vereinbarung bei U. -D. beauftragen Endkunden-AGB-Anschlüsse
übersteigen wird. Eine wesentliche Überschreitung liegt insbesondere dann vor, wenn
die ab Inkrafttreten dieser Vereinbarung übernommene Menge im Monat die in dem Jahr
vor Inkrafttreten dieser Vereinbarung im monatlichen Mittel bestellte Menge um mehr als
100% überschritten wird. Diese Beschränkung betrifft nicht die Übernahme von
Endkunden-AGB- Anschlüssen durch den Vertragspartner an Geschäftskunden."
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Die Beigeladene lehnte eine Unterschrift ab und beantragte am 28. September 2004 bei
der Beklagten den Erlass einer Missbrauchsverfügung mit dem Ziel die Klägerin zu
verpflichten, ihr weiterhin T-Net- und T-ISDN-Anschlüsse zur Überlassung an Dritte zu
den gleichen Bedingungen wie vor August 2004 zu überlassen.
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Mit Beschluss vom 15. November 2005 ( ) verpflichtete die Beklagte die Klägerin, der
Beigeladenen weiterhin analoge Telefonanschlüsse und ISDN- Anschlüsse
entsprechend denjenigen Bedingungen, wie sie in ihren derzeit geltenden Allgemeinen
Geschäftsbedingungen Telefondienst i.V.m. den "Zusätzlichen Bedingungen für
Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit" geregelt sind,
zu den jeweils gültigen Endkunden-AGB-Preisen zu überlassen, ohne dass dies von
dem vorherigen Abschluss einer "Duldungsvereinbarung" abhängig gemacht werden
darf.
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Zur Begründung führte sie aus, die Klägerin habe auf dem Markt für Sprachtelefondienst
(Anschlüsse, Inlands- und Auslandsverbindungen) beträchtliche Marktmacht im Sinne
des § 42 TKG; insoweit gelte die zuletzt mit Beschlüssen vom 25. Juni 2004 festgestellte
marktbeherrschende Stellung gemäß § 150 Abs. 1 des Telekommunikationsgesetzes in
seiner Fassung vom 22. Juni 2004 (TKG) fort. Die Klägerin nutze ihre beträchtliche
Marktmacht missbräuchlich aus, indem sie die Beigeladene abweichend von der
bisherigen Praxis vom weiteren Bezug von Telefonanschlüssen und Anschlüssen des
ISDN entsprechend den geltenden "Allgemeinen Geschäftsbedingungen Telefondienst"
ausschließe. Ebenso handele sie missbräuchlich, wenn sie den Bezug dieser
Leistungen vom Abschluss einer "Duldungsvereinbarung" abhängig mache. Es liege
insoweit eine Behinderung bzw. erhebliche Beeinträchtigung der
Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen vor. Die Beigeladene habe glaubhaft
dargelegt, dass sie - insbesondere im Hinblick auf die Erfüllung bereits eingegangener
Verträge - auf die AGB-Anschlüsse angewiesen sei. Eine Einstellung der Belieferung
würde dazu führen, dass die Beigeladene Projekte nicht zu Ende führen und so ihren
vertraglichen Verpflichtungen nicht mehr nachkommen könne. Die von der Klägerin
insoweit vorgelegten Duldungsvereinbarungen stellten eine inakzeptable
Beeinträchtigung der unternehmerischen Betätigungsfreiheit der Beigeladenen dar, weil
die Klägerin ihre marktbeherrschende Stellung im Bereich der Anschlüsse in
missbräuchlicher Weise dazu ausnutze, von der Beigeladenen rechtlich verbindliche
Willenserklärungen abzufordern, die sie ansonsten nicht freiwillig abgegeben hätte und
für deren Abgabe auch kein nachvollziehbares Interesse bei der Klägerin erkennbar sei.
So fordere die Klägerin die Abgabe der Erklärung, dass es sich bei dem nachgefragten
Produkt um kein Resale-Produkt handele, ohne dass dies von der Beigeladenen jemals
in Zweifel gezogen worden wäre. Auch sei die Klägerin von ihrer Forderung auf Abgabe
einer Erklärung, nach der die Beigeladene eine über das Ende des Geltungszeitraums
der Vereinbarung hinausgehenden Duldung der Überlassung nicht verlangen könne,
nicht abgewichen, obschon ein nachvollziehbares Interesse für eine derartige Erklärung
nicht benannt worden sei. Gleiches gelte für die aufgenommene
Bestellmengenbegrenzung. Insoweit sei festzuhalten, dass die Klägerin im Rahmen
ihrer allgemeinen Geschäftsbedingungen bereits seit vielen Jahren analoge Anschlüsse
und ISDN-Anschlüsse unabhängig vom Nutzungszweck, d.h. auch zur Nutzung für
Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit, angeboten
habe. Es dränge sich der Verdacht auf, dass die Klägerin die mit der Novellierung des
TKG verbundenen rechtlichen Unsicherheiten, vorliegend etwa im Hinblick auf § 150
Abs. 5 TKG, dazu auszunutzen versuche, um langjährig gelebte vertragliche
Leistungsbeziehungen zu anderen Telekommunikationsanbietern einseitig zu ihren
Gunsten zu verändern.
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Eine sachliche Rechtfertigung für diese Behinderung bzw. Beeinträchtigung sei nicht
ersichtlich. Dem Lieferstopp nach Nicht-Unterzeichung der Duldungsvereinbarung stehe
schon entgegen, dass der Beigeladenen ein Anspruch auf Weiterbelieferung nach § 2
Telekommunikations-Kundenschutzverordnung (TKV) zustehe. Dabei stehe der
Umstand, dass die Beigeladene die AGB-Anschlüsse ihrerseits als Anbieter von
Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit nutze, einer Anwendung des
§ 2 TKV nicht entgegen. Die Klägerin könne sich zur Rechtfertigung auch nicht auf §
150 Abs. 5 TKG berufen, da vorliegend kein "Resale" im Sinne der §§ 21 Abs. 2 Nr. 3,
150 Abs. 5 TKG in Rede stehe. Denn die Beigeladene beziehe die Anschlüsse zu
Endkundenpreisen. Es komme hinzu, dass die beteiligten Diensteanbieter
insbesondere dort, wo sich für sie aus betriebwirtschaftlichen Gründen die Anmietung
einer Teilnehmeranschlussleitung (TAL) nicht lohne, - etwa bei Kunden mit Standorten
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außerhalb von Ballungsgebieten oder bei Kunden mit verschiedenen, verstreut
liegenden Standorten -, auf die Nutzung der Endkunden-Anschlussprodukte der
Betroffenen zwingend angewiesen seien, um ihren Kunden unter Einbeziehung dieser
Produkte überhaupt eigene Komplettangebote anbieten zu können.
Am 9. Dezember 2005 hat die Klägerin Klage erhoben. Zur Begründung trägt sie vor,
dass die Voraussetzungen für den Erlass einer Missbrauchsverfügung nicht vorgelegen
hätten. Ein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot aus § 2 TKV liege nicht vor, da
durch die Vorschrift nur Endnutzer geschützt würden. Dies ergebe sich daraus, dass
nach §§ 45, 3 Nr. 8 TKG eine Kundenschutzverordnung nur für Endnutzer geschaffen
werden könne. Zwar beruhe die TKV auf dem TKG in seiner alten Fassung. Die
Fortwirkung einer Rechtsverordnung komme jedoch nur in Betracht, wenn und soweit
die Vorschrift nach dem gegenwärtigen Recht noch geschaffen werden dürfe. Die TKV
dürfe aber heute nur für Endnutzer geschaffen werden. Im Übrigen liege auch der Sache
nach kein Verstoß gegen § 2 TKV vor. Denn auch nach dieser Vorschrift könne nicht die
Gleichbehandlung verschiedener Sachverhalte begehrt werden und eine Lieferung an
Wettbewerber könne nicht mit einer Lieferung an Endkunden verglichen werden.
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Auch ein Behinderungsmissbrauch nach § 42 Abs. 1 Satz 2 TKG liege nicht vor.
Insgesamt begründe die Duldungsvereinbarung zugunsten der Beigeladenen "echte",
d.h. vertraglich durchsetzbare Ansprüche. Der Ausdruck "Duldung" bedeute nicht, dass
sie nur etwas zulasse, nicht aber dazu vertraglich verpflichtet werde. Die Passi "ohne
Anerkennung einer Rechtspflicht" bezögen sich nur auf die fehlende Anerkennung einer
gesetzlichen Rechtspflicht. Die Regelungen in Ziffer 3. bzw. 4. der
Duldungsvereinbarungen seien im Sinne einer Geschäftsgrundlage nach § 313 BGB zu
verstehen; eine unmittelbare rechtliche Wirkung komme ihnen daher nicht zu.
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Auch im Einzelnen seien die verwendeten Konditionen nicht zu beanstanden. Die
geforderte Anerkennung, dass die Leistung nicht als Resale-Leistung oder ein anderes
Vorleistungsprodukt erbracht werde bzw. worden sei, entfalte keine rechtliche
Regelungswirkung. Die Frage, ob eine bestimmte Leistung ein Resale- oder
Vorleistungsprodukt darstelle, sei allein nach dem TKG zu beantworten. Die Klausel
könne auch schon deshalb keine "Beeinträchtigung" im Sinne des § 42 TKG darstellen,
da die Beklagte selbst festgehalten habe, dass die hier in Streit stehende Leistung keine
Resale-Leistung (oder ein anderes Vorleistungsprodukt) darstelle. Eine deklaratorische
Erklärung, die die ohnehin bestehende Gesetzes- und Vertragslage wiedergebe, könne
keine Behinderung oder Beeinträchtigung des Wettbewerbs darstellen. Im Übrigen sei
die Aufnahme der diesbezüglichen Klauseln auch gerechtfertigt. Im Rahmen der nach §
42 TKG vorzunehmenden Interessenabwägung komme dem Gesichtspunkt der
Privatautonomie wesentliche Bedeutung zu; für das Vorliegen eines sachlichen
Grundes sei sie nicht beweisbelastet. Danach stehe es ihr - im Rahmen des § 42 TKG -
frei, ihre allgemeinen Geschäftsbedingungen zu ändern. Gesichtpunkte, die ihrem
Interesse am Abschluss der Duldungsvereinbarungen entgegenstünden, seien nicht
ersichtlich. Die Klauseln dienten der Ausräumung von Rechtsunsicherheit und ein
entgegenstehendes Interesse der Beigeladenen sei nicht ersichtlich. Insoweit könne
nicht davon die Rede sein, dass keinerlei Rechtsunsicherheit bei der Einordnung der
streitgegenständlichen Leistung bestanden habe. Vielmehr habe die Beklagte in ihrem
Bescheid selbst angeführt, dass Rechtsunsicherheit bestanden habe. Dies gelte zumal
vor dem Hintergrund, dass in einem Schreiben der Initiative Europäischer Netzbetreiber
(IEN) vom 31. August 2004 davon die Rede gewesen sei, dass die fehlende Möglichkeit
zum Erwerb entbündelter Resale-Produkte dazu führe, dass in verstärktem Maß die
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Produkte T-Net und T-ISDN in Anspruch genommen werden müssten. Daher hätten
Anhaltspunkte dafür bestanden, dass die fehlende Möglichkeit des entbündelten
Anschluss-Resales (§ 150 Abs. 5 TKG) habe umgangen werden sollen.
Auch die Klauseln, nach denen die Überlassung ohne Anerkennung einer Rechtspflicht
erfolge bzw. nach denen eine über das Ende des Geltungszeitraums dieser
Vereinbarung hinausgehende Duldung nicht verlangt werden könne, seien nicht zu
beanstanden. Insoweit fehle es bereits an einer Behinderung. Der Umstand, dass
aufgrund der Duldungsvereinbarung nach deren Kündigung keine weitere Duldung
verlangt werden könne, stelle eine Selbstverständlichkeit dar. Auch sei sie nicht kraft
Gesetzes zur Überlassung von Endkunden-AGB-Anschlüssen verpflichtet. Eine solche
Verpflichtung ergebe sich weder aus § 2 TKV noch aufgrund der Erwägung, dass es
den Vertragspartnern ohne diese Anschlüsse nicht möglich sei, unter Einbeziehung
dieser Anschlüsse eigene Komplettangebote abzugeben. Dies folge zum einen aus
dem Umstand, dass mit diesem Argument zugleich dargelegt werde, dass die
angebotene Leistung eine Zugangsleistung nach § 3 Nr. 32 TKG darstelle.
Zugangsleistungen könnten aber nur im Wege des § 21 TKG - und nicht durch
Missbrauchsverfügung - auferlegt werden. Dies ergebe sich zum anderen daraus, dass
so die Vorschrift des § 150 Abs. 5 TKG umgangen werde. Nach der
Entstehungsgeschichte der Vorschrift sei es deren Sinn und Zweck, die nachteiligen
Folgen des entbündelten Anschluss-Resales für den Infrastrukturwettbewerb
auszuschließen. Der Infrastrukturwettbewerb werde aber nicht nur durch die
Verpflichtung zu einem entbündelten Anschluss-Resale gefährdet, sondern auch dann,
wenn sie ihren Wettbewerben die betreffenden Anschlüsse zu Endnutzerbedingungen
anbieten müsse.
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Auch die Klausel, nach der mit der Duldungsvereinbarung kein freiwilliges Angebot
nach § 21 Abs. 1 Nr. 7 TKG abgegeben werden solle, sei nicht zu beanstanden. Eine
verbindliche Regelung sei in dieser Klausel nicht enthalten. Auch diese Erklärung stelle
nichts fest, was nicht ohnehin - von Gesetzes wegen - gelte. Für freiwillige Angebote im
Sinne des § 21 Abs. 1 Nr. 7 TKG kämen ohnehin nur solche Leistungen in Betracht, die
als Zugangsleistungen angeboten würden. Endkunden-AGB-Anschlüsse stellten aber
keine Zugangsleistung dar.
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Die Klausel, nach der die Wettbewerber Endkundenpreise zahlen müssten und keine
Reduzierung auf Resale- bzw. Vorleistungspreise verlangen könnten, sei ebenfalls nicht
zu beanstanden. Insoweit liege schon keine Beeinträchtigung vor, da es eine
Selbstverständlichkeit darstelle, dass die Vertragspartner die jeweils gültigen AGB-
Preise zu zahlen hätten. Dass sie keine Reduzierung auf Resale- oder
Vorleistungspreise verlangen könnten, ergebe sich schon daraus, dass eben
Endkunden-AGB-Anschlüsse angeboten würden. Auch die
Bestellmengenbegrenzungsklausel sei rechtmäßig. Auch insoweit liege schon keine
Behinderung bzw. Beeinträchtigung vor. Zum einen sei in der Klausel keine strikte
Bestellmengenbegrenzung enthalten; die Klausel besage nur, dass nach einer
Überschreitung der dort niedergelegten Bestellmenge nach § 313 BGB -
möglicherweise - neu verhandelt werden müsse. Zum anderen seien von der Klausel
Angebote für Geschäftskunden ausdrücklich ausgenommen. Die Beigeladene sei aber
auf Geschäfte mit Großunternehmen und großen Geschäftskunden spezialisiert.
Insoweit sei nicht ersichtlich, inwieweit diese Klausel sie überhaupt beeinträchtige. Die
bloße Eignung zur Beeinträchtigung, die praktisch nicht relevant werde, sei
kartellrechtlich unerheblich. Im Übrigen sei diese Klausel sachlich gerechtfertigt. Die
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Klägerin habe ein Interesse an einer Planbarkeit ihrer personellen und sachlichen
Ressourcen. Auch solle mit dieser Klausel einer massenhaften Inanspruchnahme von
Endkunden-AGB-Anschlüssen, die eine Umgehung von § 150 Abs. 5 TKG indiziere,
begegnet werden.
Schließlich sei die Missbrauchsverfügung auch in ihrem Rechtsfolgenausspruch falsch.
Zum einen würden mit ihr die "Allgemeinen Geschäftsbedingungen Telefondienst" und
die "Zusätzlichen Bedingungen für Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen
für die Öffentlichkeit" unzulässigerweise dadurch zementiert, dass ausweislich des
Tenors des Beschlusses jeweils die "derzeit geltenden" AGB in Bezug genommen
worden seien. Ein Verbot zur Änderung von AGB könne aber aus § 42 TKG nicht
hergeleitet werden. Zum anderen verstoße die Missbrauchsverfügung gegen das Verbot
präventiver Missbrauchsverfügungen bzw. gegen das Verhältnismäßigkeitsprinzip.
Denn es seien - unzulässigerweise - sämtliche Formen von Duldungsvereinbarungen
verboten worden.
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Die Klägerin beantragt,
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den Beschluss der Beklagten vom 15. November 2005 (BK 2a 04/042) aufzuheben.
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Die Beklagte beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Zur Begründung werden die Ausführungen aus dem angegriffenen Bescheid wiederholt
und vertieft. Eine Behinderung bzw. Beeinträchtigung der Beigeladenen liege vor, da in
dem Abhängig-Machen der Lieferung von der Unterzeichung der
Duldungsvereinbarungen eine Behinderung bzw. Beeinträchtigung liege. Dies ergebe
sich schon daraus, dass versucht werde, die Beigeladene durch die Drohung mit dem
Lieferstopp dazu zu zwingen, die Duldungsvereinbarungen zu unterschreiben. Die
Behinderung bzw. Beeinträchtigung der Beigeladenen ergebe sich aber auch aus dem
Inhalt der Duldungsvereinbarungen. Die Punkte 1, 2 und 4 Ziffer 3. bzw. 4. der
Duldungsvereinbarungen hätten lediglich deklaratorischen Charakter und seien daher
überflüssig. Auch ein Bedürfnis zur Schaffung von Rechtssicherheit sei insoweit nicht
gegeben, da die Rechtssicherheit bereits durch Schreiben ihrer Vizepräsidentin vom 1.
September 2004 geschaffen worden sei. Punkt 3 von Ziffer 3. bzw. 4. der
Duldungsvereinbarungen legten fest, dass die Duldungsvereinbarungen endeten. Wann
dies geschehen solle und welche Folgen dies auf die Belieferung mit Anschlüssen
habe, sei unbestimmt. Für die Zukunft bedeute die Klausel, dass das Unternehmen, das
diese unterschreibe, auf die Überlassung von Endkunden-AGB- Anschlüssen verzichte.
Auch die in Punkt 5 von Ziffer 3. bzw. 4. der Duldungsvereinbarungen angesprochene
Bestellmengenbegrenzung stelle eine unbillige Behinderung dar. Ein plausibler Grund
für diese Begrenzung sei nicht dargelegt worden. Auch sei unklar, was nach einem
Verstoß gegen diese Klausel passiere.
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Die Beigeladene habe auch einen gesetzlichen Anspruch auf Fortsetzung der
Belieferung mit den AGB-Produkten. Dieser Anspruch ergebe sich schon aus § 2 TKV. §
45 TKG - und seine Beschränkung auf Endnutzer - stehe dem nicht entgegen, da die
TKV noch geltendes Recht sei, § 152 Abs. 2 TKG. Auch würden die AGB-Anschlüsse
von der Beigeladenen benötigt, um eigene Telekommunikationsdienste erbringen zu
können. Die Bereitstellung dieser Anschlüsse stelle auch keine Zugangsleistung nach §
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3 Nr. 32 TKG dar, da die betroffenen Anschlüsse ohne zusätzliche Wertschöpfung durch
den Diensteanbieter an den Endnutzer weitergegeben würden und lediglich der
Vervollkommnung der von dem Diensteanbieter angebotenen
Telekommunikationsdienstleistungen dienten. Eine Umgehung von § 150 Abs. 5 TKG
liege nicht vor. Die Anschlüsse würden nicht im Wege des Resale bzw. nicht als
Vorleistungsprodukte angeboten, was sich daraus ergebe, dass sie eben zum
Endkundenpreis angeboten würden. Wesen des Resale sei es aber, dass auf den
Endkundenpreis ein Abschlag vorgenommen werde (§ 30 Abs. 5 TKG). Gerade die
fehlende Wertschöpfung zeige, dass eine mas- senweise Inanspruchnahme dieser
Möglichkeit - die einer Förderung des Infrastrukturwettbewerbes möglicherweise
zuwider laufe - nicht zu befürchten sei. So seien im Jahr 2005 insgesamt lediglich
20.000 Anschlüsse überlassen worden; im Übrigen sei es im Jahr 2005 gegenüber dem
Jahr 2004 zu keinem nennenswerten Anstieg der Anschlussbestellungen gekommen.
Das Verlangen, die Duldungsvereinbarungen abzuschließen, sei unbillig bzw. nicht
durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt. Die Klägerin habe nach wie vor nicht
plausibel darlegen können, weshalb sie auf die genannten Duldungsvereinbarungen
angewiesen sei. Auch eine unzulässige Zementierung von AGB liege nicht vor. Die
Klägerin werde durch die angegriffene Verfügung keineswegs daran gehindert, ihre
AGB zu ändern. Mit der Verfügung habe nur die Erzwingung des Abschlusses der
Duldungsvereinbarungen beschränkt werden sollen. Die Verfügung sei auch
hinreichend bestimmt. Insbesondere ergebe sich aus ihr, welche
Duldungsvereinbarungen gemeint seien, nämlich solche, die das Recht zum Bezug der
genannten AGB-Produkte beschränkten.
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Die Beigeladene - die keinen Antrag stellt - trägt vor, dass der angegriffene Beschluss
nicht zu beanstanden sei. Insbesondere stehe der Missbrauchsverfügung nicht
entgegen, dass insoweit der Erlass einer Zugangsverpflichtung nach §§ 21, 3 Nr. 32
TKG vorrangig sei, da es sich bei den nachgefragten Produkten nicht um
Zugangsleistungen im Sinne des § 3 Nr. 32 TKG handele. Auch ein Resale im Sinne
des § 30 Abs. 4 TKG stehe nicht in Rede. Dementsprechend sei in dem Schreiben der
Initiative Europäischer Netzbetreiber formuliert worden, dass der Weiterverkauf von
AGB-Produkten eine Notlösung darstelle.
39
Auch die Voraussetzungen des § 42 TKG lägen vor, da die Klägerin sie im Vergleich zu
ihren eigenen Endkunden diskriminiere. Denn ihren eigenen Endkunden stelle sie das
Produkt, dass sie - die Beigeladene - beziehen wolle, weiterhin zu Verfügung. Darin
liege auch eine Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen
ohne sachlichen Grund. Denn ihr sei es ohne die AGB- Anschlüsse bei
Großkundenprojekten nicht möglich, die Leistungen der Klägerin nachzubilden. Ein
Rückgriff auf die TAL sei ihr nicht möglich, denn ihre Kundenstruktur, bei der im
Regelfall zahlreiche Standorte desselben Kunden eine große (wenn nicht bundesweite)
geographische Verteilung hätten, führe kaum je dazu, dass die Erschließung eines
Hauptverteilers wirtschaftlich sinnvoll wäre.
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Eine sachliche Rechtfertigung für diese Behinderung bzw. Beeinträchtigung sei nicht
ersichtlich. Dabei sei zu berücksichtigen, dass bei besonders marktstarken
Unternehmen schwerwiegende Gründe vorliegen müssten, um eine Liefersperre zu
rechtfertigen. Eine solche Liefersperre liege hier vor, da die Klägerin nur ein
Scheinangebot vorgelegt habe. Zum einen ergebe sich aus den
Duldungsvereinbarungen kein Belieferungsanspruch, da es sich eben um
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"Duldungs"vereinbarungen handele. Zum anderen habe die Klägerin nicht auf ein
Kündigungsrecht der Duldungsvereinbarungen verzichtet. Mit einer Kündigung verlöre
sie, - die Beigeladene -, nach den Duldungsvereinbarungen aber alle Rechte auf eine
Weiterbelieferung. Dies ergebe sich jedenfalls daraus, dass nach den
Duldungsvereinbarungen das Leistungsverhältnis auf eine bloße Duldung beschränkt
sei. Schwerwiegende Gründe für eine Liefersperre lägen hier nicht vor, insbesondere
habe die Klägerin keinen Anspruch auf Abgabe der begehrten
Duldungsvereinbarungen, dem sie dem kartellrechtlichen Weiterbelieferungsanspruch
entgegen setzen könne. Generell sei es ihr unzumutbar, eine Vereinbarung zu
unterschreiben, die mit Unterschrift ein Anerkenntnis beinhalte, die nachgefragten
Leistungen zukünftig nicht mehr beanspruchen zu können. Die Klägerin beabsichtige
offensichtlich, nach Unterzeichung der Duldungsvereinbarungen diese zu kündigen,
nachdem sie - die Beigeladene -, durch ihre Unterschrift auf die zukünftige
Inanspruchnahme der AGB-Leistungen verzichtet habe. Aber auch im Übrigen fehle es
an einem anerkennenswerten Interesse der Klägerin an den Duldungsvereinbarungen,
die in ihren Einzelheiten rechtlich verbindliche Folgen beinhalteten, was schon daran
deutlich werde, dass die Klägerin versuche, die Unterzeichnung mit einem Lieferstopp
zu erzwingen. Alle Beteiligten seien sich darüber einig, dass das nachgefragte Produkt
kein Resale- oder Vorleistungsprodukt sei. Von daher sei nicht nachvollziehbar,
weshalb die Klägerin befürchte, dass "durch die Hintertür" mit diesem Produkt - das seit
je her in Anspruch genommen werde und für das die Klägerin eigene AGB erstellt habe
- ein entbündeltes Anschluss-Resale eingeführt werden solle. Auch wolle die Klägerin
den Abschluss der Duldungsvereinbarungen faktisch erzwingen, was sie nur aufgrund
ihrer besonderen Markmacht könne. Weiter sei die Klägerin von Gesetzes wegen
verpflichtet, sie, - die Beigeladene -, mit AGB-Anschlüssen zu beliefern. Diese
Verpflichtung ergebe sich aus § 2 TKV. Im vorliegenden Falle gehe es um ein
Endkundenprodukt, und § 2 TKV sei ausweislich des Wortlauts der Norm nicht nur auf
Endnutzer bezogen. Die Norm sei mit diesem Inhalt nach wie vor wirksam, wie sich aus
§ 152 Abs. 2 TKG ergebe.
Auch die einzelnen Regelungen der Duldungsvereinbarungen unter 3. bzw. 4. seien
missbräuchlich. So sei es inakzeptabel, dass sich aus der Vereinbarung keine
Lieferverpflichtung der Klägerin ergebe, was schon aus dem Gesichtpunkt der bloßen
"Duldung" folge. Auch sei die Vereinbarung so formuliert, dass sie jederzeit gekündigt
werden könne. Nach einer Kündigung habe sie - die Beigeladene - aber keinen
Weiterbelieferungsanspruch mehr, denn nach der Vereinbarung habe sie auf die ihr
zustehenden Rechte verzichtet. Jedenfalls erschwere eine Zeichnung der
Duldungsvereinbarung die Durchsetzung eines solchen Anspruches. Für die
Feststellung, dass die AGB-Produkte keine Resale-Produkte seien, bestehe kein
Anlass, denn dies sei nie strittig gewesen. Diese Feststellung sei zwar unproblematisch;
gleichwohl gehe es nicht an, die Lieferverpflichtung von ihr abhängig zu machen. Das
nämliche gelte für die Preiszahlungsklausel. Für diese bestehe kein
Rechtsschutzbedürfnis, da sie - die Beigeladene - immer den Endkundenpreis bezahlt
und nie eine Reduzierung verlangt habe. Auch habe sie nie behauptet, dass die von der
Klägerin zur Verfügung gestellten Anschlüsse ein freiwilliges Angebot im Sinne des §
21 Abs. 1 Nr. 7 TKG darstellten. Allerdings gehe es nicht an, dass die Klägerin ihre
Leistung als zur Lieferung verpflichtetes Unternehmen von einer diesbezüglichen
Feststellung abhängig mache. Nämliches gelte für die Bestellmengenbegrenzung. Die
Klägerin habe selbst vorgetragen, dass sie - die Beigeladene - von dieser nicht betroffen
werde. Dann sei aber auch nicht einzusehen, weshalb sie die Klausel unterschreiben
solle. Schließlich werde das Verhalten der Klägerin auch nicht durch § 150 Abs. 5 TKG
42
gerechtfertigt, da es hier nicht um ein "Resale" gehe.
Eine unzulässige "Zementierung" von AGB der Klägerin liege hier nicht vor, da die
Klägerin den Tenor des Bescheides falsch interpretiere. Dass die AGB der Klägerin
niemals geändert werden dürften, sei nicht Inhalt der angegriffenen Verfügung.
43
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der
Gerichtsakte in diesem Verfahren und in den Verfahren VG Köln 21 L 2055/05, 21 K
7045/05, 21 K 7047/05, 21 K 7091/05, 7092/05 sowie auf die in diesem Verfahren
beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Bundesnetzagentur Bezug genommen.
44
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :
45
Die zulässige Klage ist unbegründet. Der angegriffene Beschluss ist rechtmäßig und
verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
Ermächtigungsgrundlage der angegriffenen Verfügung ist § 42 TKG (1.). Die
Tatbestandsvoraussetzungen des § 42 TKG liegen vor (2.). Auch der
Rechtsfolgenausspruch ist mit § 42 TKG vereinbar (3.).
46
1. Ermächtigungsgrundlage für die Verfügung ist § 42 TKG. Die Vorschrift ist hier bereits
vor Erlass einer Regulierungsverfügung nach §§ 10, 11 TKG anwendbar (a). Die §§ 25,
22, 21 TKG sperren hier nicht den Erlass einer Regulierungsverfügung nach § 42 TKG
(b).
47
a) § 42 TKG ist hier bereits vor Erlass einer Regulierungsverfügung nach §§ 10, 11 TKG
anwendbar. Die im Rahmen des § 42 TKG erforderliche Feststellung der beträchtlichen
Marktmacht wird hier durch eine gem. § 150 Abs. 1 TKG wirksam bleibende Feststellung
der marktbeherrschenden Stellung ersetzt. Denn die Feststellungen zur beträchtlichen
Marktmacht bzw. marktbeherrschenden Stellung der Klägerin im Rahmen der nach dem
TKG a.F. ergangenen Beschlüsse vom 25. Juni 2004 (BK 2a 04/007, BK2a 04/013 und
BK2a 04/014) sind nach § 150 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. bzw. § 150 Abs. 1 Satz 2 TKG
wirksam geblieben.
48
Siehe zu alledem VG Köln, Urteil vom 26. Oktober 2005 - 21 K 4639/05 - ; Urteil vom 26.
Oktober 2005 - 21 K 4418/05 - .
49
b) Einer Anwendung des § 42 TKG steht nicht entgegen, dass eine Verpflichtung zur
Bereitstellung analoger Telefonanschlüsse und ISDN-Anschlüsse zu Endkunden-AGB-
Preisen bzw. Bedingungen nur nach §§ 25, 22, 21 TKG hätte ergehen dürfen. Es kann
dahinstehen, ob die Bereitstellung von analogen Telefonanschlüssen und ISDN-
Anschlüssen zu Endkunden-AGB-Preisen bzw. Bedingungen einen "Zugang" im Sinne
von § 3 Nr. 32 TKG darstellt. Selbst wenn dies der Fall wäre, würden die Regelungen
der §§ 25, 22, 21 TKG in diesem Fall nicht die Anwendung des § 42 TKG sperren. Denn
der Gesetzgeber ging bei Schaffung des neuen TKG ausdrücklich davon aus, dass
Missbrauchsverfahren "unabhängig" von Verfahren nach § 25 TKG durchgeführt werden
können. Auch systematische Erwägungen sprechen nicht dafür, dass im
Anwendungsbereich der §§ 25, 22, 21 TKG ein Rückgriff auf § 42 TKG gesperrt ist.
Denn die Verfahren und Entscheidungen nach §§ 25, 22, 21 TKG und nach § 42 TKG
sind unterschiedlich ausgestaltet und strukturiert. Daher können sie - jedenfalls in einem
Fall wie diesem - nebeneinander zur Anwendung kommen. So ist im Rahmen des
Verfahrens nach §§ 25, 22, 21 TKG eine Abwägungsentscheidung zu treffen (§ 21 Abs.
50
1 TKG), während § 42 TKG nur Fälle missbräuchlichen Verhaltens erfasst. § 42 TKG ist
damit nur in dem Sinne eine "Generalklausel", dass er alle Missbrauchsfälle - auch
außerhalb des Zugangsbereichs - erfasst. Anderseits wird die Vorschrift des § 42 TKG
im vorliegenden Zusammenhang dadurch begrenzt, dass sie eben nur Missbrauchsfälle
- und nicht Fälle einer "normalen" Zugangsanordnung nach §§ 25, 22, 21 TKG - betrifft.
Dieses Ergebnis wird für Fälle wie diesen durch § 42 Abs. 2 TKG bestätigt. Würde man
den "Zugangsbegriff" in § 3 Nr. 32 TKG weit fassen - wie es im vorliegendem
Zusammenhang in Rede steht - und würde man von einer Spezialität der §§ 25, 22, 21
TKG ausgehen, würde dies viele Fälle erfassen, die unmittelbar durch § 42 Abs. 2 TKG
geregelt werden sollten. Ergebnis wäre, dass die Vorschrift des § 42 Abs. 2 TKG
vielfach unanwendbar bliebe, was deren Sinn und Zweck widerspräche.
Zur Entstehungsgeschichte und zum Generalklauselcharakter des § 42 TKG BT Drucks.
15/2316, S. 71. Zum Problem mit (möglicherweise) a.A. Gersdorf, in: BerlKomm TKG,
2006, Rdnr. 14 ff. zu § 42; Robert, K&R, 2005, S. 354 (361).
51
2. Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 42 TKG liegen vor. Nach § 42 Abs. 4 Satz 1
TKG trifft die Regulierungsbehörde eine Entscheidung, um die missbräuchliche
Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung zu beenden. Nach § 42 Abs. 1 TKG
darf ein Betreiber von Telekommunikationsdiensten bzw. Telekommunikationsnetzen,
der über beträchtliche Marktmacht verfügt, seine Stellung nicht missbräuchlich
ausnutzen. Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn andere Unternehmen
unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert oder deren Wettbewerbsmöglichkeiten ohne
sachlich gerechtfertigten Grund erheblich beeinträchtigt werden. Die Klägerin ist ein
Betreiber von Telekommunikationsdiensten bzw. Telekommunikationsnetzen, der über
beträchtliche Marktmacht verfügt (a). Sie behindert andere Unternehmen bzw.
beeinträchtigt deren Wettbewerbsmöglichkeiten erheblich (b). Diese Behinderung bzw.
Beeinträchtigung ist unbillig bzw. nicht durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt (c).
52
a) Die Klägerin wurde als Anbieter von Telekommunikationsdiensten bzw.
Telekommunikationsnetzen mit beträchtlicher Marktmacht auf dem Markt für
Sprachtelefondienst (Anschlüsse, Inlands- und Auslandsverbindungen) eingestuft
(siehe oben).
53
b) Die Klägerin behindert andere Unternehmen bzw. beeinträchtigt deren
Wettbewerbsmöglichkeiten erheblich. Eine Behinderung bzw. Beeinträchtigung im
Sinne des § 42 Abs. 1 TKG liegt vor, wenn die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer
Unternehmen im Sinne eines nachteiligen Wirkungszusammenhanges behindert bzw.
beeinträchtigt werden und die Verhaltensweise zu einer Beeinträchtigung des
Wettbewerbs als solchem objektiv geeignet ist. Insoweit ist das Tatbestandsmerkmal der
Beeinträchtigung/Behinderung wertneutral zu verstehen und impliziert kein negatives
Werturteil im Sinne eines wettbewerbswidrigen oder wettbewerbsfremden Verhaltens.
54
Vergl. VG Köln, Urteil vom 26. Oktober 2005 - 21 K 4418/05 - ; Gersdorf, in: BerlKomm
TKG, 2006, Rdnr. 29 zu § 42; Robert, K & R 2005, S. 354 (355 f.); Möschel, in:,
Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl. 2001, Rdnr. 112 f. zu § 19; Markert, in:,
Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl. 2001, Rdnr. 115 ff. zu § 20.
55
Wird die Fortsetzung von Geschäftsbeziehungen davon abhängig gemacht, dass
bestimmte Bedingungen erfüllt werden, liegt die Beeinträchtigung bzw. Behinderung in
dem drohenden Abbruch bzw. der Nicht-Fortsetzung der Geschäftsbeziehungen. Dem
56
Umstand, dass die Fortsetzung der Beziehungen unter bestimmten Bedingungen
erfolgen kann, ist bei der Rechtfertigung der Beeinträchtigung bzw. Behinderung
Rechnung zu tragen. Die Richtigkeit des Abstellens auf den Abbruch bzw. die Nicht-
Fortsetzung der Beziehungen ergibt sich daraus, dass diese Maßnahmen es sind, die
beeinträchtigen bzw. behindern; die vom Marktmächtigen geforderten Bedingungen als
solche beeinträchtigen bzw. behindern nicht, da der Markmächtige sie für sich
genommen nicht durchsetzen kann.
Vergl. z.B. BGH, Urteil vom 23. März 1982 - KZR 28/80 - ; BGH, Urteil vom 23. Februar
1988 - KZR 20/86 - .
57
Hier liegt in dem Unterlassen der Belieferung von analogen Telefonanschlüssen und
ISDN-Anschlüssen zu Endkundenpreisen und Bedingungen an die Beigeladene eine
Behinderung bzw. Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten der Beigeladenen.
Zum einen werden - wie die Beigeladene und die Beklagte zutreffend geltend gemacht
haben - dadurch an die Beigeladene bereits vergebene Aufträge massiv beeinträchtigt
bzw. behindert, da die Aufträge nicht oder nicht so wie vorgesehen zum Abschluss
gebracht werden konnten bzw. können. Zum anderen wird auch der Abschluss
zukünftiger Geschäftskundenaufträge behindert bzw. beeinträchtigt, da die Beigeladene
derzeit auf die Belieferung mit analogen Telefonanschlüssen bzw. ISDN-Anschlüssen
zur Abrundung ihrer Geschäftskundenangebote angewiesen ist und diese derzeit
ökonomisch sinnvoll auch nicht durch die Anmietung der jeweiligen TAL ersetzen kann;
auf den nachvollziehbaren und schlüssigen Vortrag der Beklagten und der
Beigeladenen - dem die Klägerin nicht widersprochen hat - wird Bezug genommen.
Diese Verhaltensweise ist auch zu einer Beeinträchtigung des Wettbewerbs um
Geschäftskunden als solchem objektiv geeignet.
58
c) Das Unterlassen der Belieferung von analogen Telefonanschlüssen und ISDN-
Anschlüssen zu Endkundenpreisen und Bedingungen an die Beigeladene ist unbillig
bzw. nicht durch einen sachlichen Grund im Sinne des § 42 TKG gerechtfertigt. Eine
Unbilligkeit bzw. eine fehlende Rechtfertigung durch einen sachlichen Grund liegt dann
vor, wenn sich aus einer Abwägung der Interessen der Beteiligten unter
Berücksichtigung der Ziele des TKG (Herstellung chancengleichen und
funktionsfähigen Wettbewerbs) ergibt, dass die Maßnahme unbillig bzw. nicht
gerechtfertigt ist.
59
Siehe dazu BVerwG, Urteil vom 25. April 2001 - 6 C 6.00 - ; VG Köln, Urteil vom 26.
Oktober 2005 - 21 K 4418/05 - ; Gersdorf, in: BerlKomm TKG, 2006, Rdnr. 31 zu § 42;
Robert, K & R 2005, S. 354 (355 f.).
60
Dabei ist bei der Ablehnung der Fortsetzung von Geschäftsbeziehungen mit dem Ziel,
eine Änderung der Geschäftsbeziehungen herbeizuführen, innerhalb der
vorzunehmenden Abwägung von Belang, ob grundsätzlich ein Belieferungsanspruch
besteht. Weiter ist maßgeblich, in welchem Umfang eine Behinderung bzw.
Beeinträchtigung des Wettbewerbs erfolgt und welche Interessen das marktmächtige
Unternehmen an der beeinträchtigenden bzw. behindernden Verhaltensweise hat. In
diesem Zusammenhang sind die Interessen des marktmächtigen Unternehmens an der
Durchsetzung neuer Geschäftsbeziehungen bzw. das Interesse des behinderten bzw.
beeinträchtigten Unternehmens an der Fortsetzung der Geschäftsbeziehungen zu den
bisherigen Bedingungen zu gewichten. Maßgeblich ist dabei auch, welche sachlichen
Gründe es für eine Veränderung der bisherigen Geschäftsbeziehungen gibt. Endlich ist
61
auch zu berücksichtigen, welches Interesse das behinderte bzw. beeinträchtigte
Unternehmen daran hat, dass es einer längerfristig gesicherten Belieferung teilhaftig
wird.
Vergl. z.B. BGH, Urteil vom 21. Februar 1995 - KZR 33/93 - ; BGH, Urteil vom 23.
Februar 1988 - KZR 20/86 - ; Markert, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl. 2001,
Rdnr. 118, FN 273, 129 ff. zu § 20; Rixen, in: Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht,
Loseblatt, 1982/2004, Rdnr. 149 ff zu § 20 GWB; Bechtold, GWB, 3. Aufl. 2002, Rdnr. 38
ff. zu § 20.
62
Nach diesen Maßstäben ist es unbillig bzw. nicht durch einen sachlichen Grund
gerechtfertigt, dass die Klägerin die Belieferung der Beigeladenen mit analogen
Telefonanschlüssen und ISDN-Anschlüssen zu Endkundenpreisen und Bedingungen
von der Unterzeichnung der Duldungsvereinbarungen abhängig macht. Denn die
Klägerin ist grundsätzlich zu einer Belieferung der Beigeladenen verpflichtet (aa). Vor
dem Hintergrund dieses grundsätzlich bestehenden Belieferungsanspruches ist der von
der Klägerin erstrebte Abschluss der Duldungsvereinbarungen nicht billig bzw. nicht
durch sachliche Gründe gerechtfertigt (bb).
63
aa) Die Klägerin ist grundsätzlich zu einer Belieferung der Beigeladenen verpflichtet.
Diese Verpflichtung folgt aus § 2 TKV (aaa) bzw. ergibt sich mittelbar daraus, dass eine
Nichtbelieferung der Beigeladenen mit analogen Telefonanschlüssen und ISDN-
Anschlüssen zu Endkundenpreisen und Bedingungen im Sinne des § 42 Abs. 1 TKG
missbräuchlich wäre (bbb). Sachliche bzw. billige Gründe im Sinne des § 2 TKV bzw. §
42 Abs. 1 TKG, durch die ein grundsätzlicher Belieferungsanspruch ausgeschlossen
wäre, sind nicht ersichtlich (ccc).
64
aaa) Der grundsätzliche Belieferungsanspruch der Beigeladenen ergibt sich aus § 2
TKV. Nach § 2 TKV haben markbeherrschende Anbieter von
Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit diese Leistungen jedermann
zu gleichen Bedingungen zur Verfügung zu stellen. Die Klägerin stellt als
markbeherrschender Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen für die
Öffentlichkeit analoge Telefonanschlüsse und ISDN-Anschlüsse zu Endkundenpreisen
und Bedingungen zur Verfügung. Daher muss sie sie - grundsätzlich - auch ihren
Wettbewerbern bzw. der Beigeladenen zur Verfügung stellen, da "jedermann" im Sinne
des § 2 TKV auch ihre Wettbewerber sind.
65
Siehe dazu etwa Schadow, in: Scheuerle/Mayen, TKG, Kommentar, 2002, Rdnr. 20 zu §
41; Bosch, in: Trute/Spoerr/Bosch, Telekommunikationsgesetz, Kommentar, 2001, Rdnr.
3 zu § 41 TKG; Piepenbrock, in: Beck´scher TKG Kommentar, 2. Aufl. 2000, Rdnr. 6 zu
Anh. § 41 § 1 TKV.
66
Der Anwendungsbereich des § 2 TKV wird nicht dadurch begrenzt, dass nach § 45 TKG
i.V.m. § 3 Nr. 8 TKG eine Kundenschutzverordnung nunmehr nur noch für Endnutzer
erlassen werden darf. Denn aus § 152 Abs. 2 TKG ergibt sich, dass die TKV auch unter
der Geltung des neuen TKG - bis zum Erlass einer neuen Verordnung nach § 45 TKG -
als Übergangsrecht aufrecht erhalten werden soll.
67
Vergl. zu vorliegenden Problematik BVerwG, Urteil vom 6. Oktober 1989 - 4 C 11/86 -
JURIS.
68
Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass in der Lieferung von analogen
Telefonanschlüssen und ISDN-Anschlüssen zu Endkundenpreisen und Bedingungen
an Endkunden und an Erbringer von Telekommunikationsdienstleistungen
unterschiedliche "Leistungen" im Sinne des § 2 TKV lägen. Dem steht schon entgegen,
dass mit § 2 TKV "jedermann" bzw. alle "Kunden" gleich behandelt werden sollen.
Entsprechendes gilt für die Überlegung, dass nach § 2 TKV nicht die Gleichbehandlung
unterschiedlicher Sachverhalte begehrt werden könne und eine Lieferung an
Wettbewerber nicht mit einer Lieferung an Endkunden verglichen werden könne: Wenn
§ 2 TKV "jedermann" bzw. alle "Kunden" gleich behandelt haben will, so ist einer
Differenzierung zwischen Endkunden und Wettbewerbern auf dieser Stufe die
Grundlage entzogen.
69
bbb) Auch wäre eine Nichtbelieferung der Beigeladenen mit analogen
Telefonanschlüssen und ISDN-Anschlüssen zu Endkundenpreisen und Bedingungen
im Sinne des § 42 Abs. 1 TKG missbräuchlich. Ein Unterlassen der Belieferung stellt
nämlich eine Beeinträchtigung bzw. Behinderung der Beigeladenen dar, da diese auf
die Anschlüsse angewiesen ist. Eine grundsätzliche Billigkeit bzw. ein grundsätzlicher
sachlicher Grund für eine Nicht-Belieferung ist nicht ersichtlich. Die Klägerin beliefert
Endkunden mit diesen Geräten und macht mit dieser Belieferung Gewinne. Die
Beigeladene begehrt nichts anderes; die Klägerin macht auch mit der Belieferung an sie
Gewinne. Vielmehr würde eine Nichtbelieferung der Beigeladenen bzw. der
Wettbewerber der Klägerin zu einer ganz erheblichen Beeinträchtigung des
telekommunikationsrechtlichen Wettbewerbs (um Großkunden) als solchem führen und
damit empfindlich die Ziele des § 2 Abs. 2 Nr. 1 und 2 TKG beeinträchtigen. Dem steht
nicht entgegen, dass damit der Anwendungsbereich des § 42 TKG auch auf
"wesentliche" Leistungen - etwa im Sinne des § 33 TKG a.F. - bezogen wird, da schon
nach dem Wortlaut der Vorschrift - und erst Recht nach deren Sinn und Zweck - nicht
ersichtlich ist, dass diese nur auf "unwesentliche" Leistungen bezogen wäre. Auch aus
dem Gesamtzusammenhang des TKG ergibt sich nicht, dass nach § 42 TKG nur
"unwesentliche" Leistungen reguliert werden könnten; zum Verhältnis zu einer
Regulierung nach §§ 25, 22, 21 TKG gilt das oben Gesagte.
70
ccc) Weitere sachliche bzw. billige Gründe im Sinne des § 2 TKV bzw. § 42 Abs. 1 TKG,
durch die ein grundsätzlicher Belieferungsanspruch ausgeschlossen wäre, sind nicht
ersichtlich. Insbesondere folgen solche Gründe nicht aus § 150 Abs. 5 TKG i.V.m. § 21
Abs. 2 Nr. 3 TKG, da die Überlassung von analogen Telefonan- schlüssen und ISDN-
Anschlüssen zu Endkundenpreisen und Bedingungen an Wettbewerber nicht "zu
Großhandelsbedingungen" - sondern zu Endkundenbedingungen- und Preisen - erfolgt
(§§ 21 Abs. 2 Nr. 3, 30 Abs. 5 TKG). Auch kann aus §§ 150 Abs. 5, 21 Abs. 1 Nr. 4; 2
Abs. 2 Nr. 3 TKG im vorliegenden Zusammenhang nicht die Wertung entnommen
werden, dass ein Infrastrukturwettbewerb generell Vorrang vor einem
Dienstewettbewerb genießt. Dem steht schon entgegen, dass der
Infrastrukturwettbewerb nur eines der Ziele der Regulierung ist (§ 2 Abs. 2 TKG) und
dass ein - zeitlich begrenzter - Vorrang des Infrastrukturwettbewerbs nur für
Vorleistungs- bzw. Resaleprodukte gilt (§ 150 Abs. 5 TKG). Sinn und Zweck der
genannten Vorschrift ist es allein, dass - zeitlich begrenzt - verhindert werden soll, dass
sich ein eigenes - auf Resale bzw. Verkauf von Vorleitungsprodukten basierendes -
Geschäftsmodell entwickelt, das wegen der Breite des Geschäftsmodells den
Infrastrukturwettbewerb beeinträchtigen kann. So liegt es im vorliegenden
Zusammenhang gerade nicht: Die analogen Telefonanschlüsse und ISDN-Anschlüsse
werden nicht als Basis für ein eigenes Geschäftsmodell benötigt, sondern zur
71
Abrundung eines anderen Geschäftsmodells, in dessen Rahmen seinerseits
Infrastruktureinrichtungen geschaffen werden. § 150 Abs. 5 TKG kann aber nicht
dahingehend ausgelegt werden, dass mit dieser Vorschrift ein vollständiger
Infrastrukturaufbau in bestimmten Bereichen verlangt wird. Denn dies würde
realistischerweise dazu führen, dass der vollständige Infrastrukturaufbau unterbleibt und
auch ein teilweiser Infrastrukturaufbau behindert bzw. unterbunden wird; dies
widerspräche § 2 Abs. 2 Nr. 3 TKG und im Übrigen auch § 2 Abs. 2 Nr. 1 und 2 TKG. Im
Übrigen zeigt schon die von den Wettbewerbern in Anspruch genommene - relativ
geringe - Zahl von Anschlüssen zu Endkundenpreisen und Bedingungen, dass diese
Inanspruchnahme als Basis für ein eigenes Geschäftsmodell, das einem Ankauf von
Vorleistungs- bzw. Resaleprodukten auch nur ähnelte, weder geeignet ist noch eine
dahingehende Absicht besteht. Anderes ergibt sich auch nicht aus dem bei der
Beklagten am 31. August 2004 eingegangenen Schreiben der IEN, da in diesem
Schreiben nur der - selbstverständliche - Umstand zum Ausdruck kommt, dass infolge
des Fehlens von Resaleprodukten der Klägerin die Wettbewerber (notgedrungen)
darauf verwiesen sind, Endkunden-Produkte zu erwerben.
Vergl. zum Sinn und Zweck des § 150 Abs. 5 TKG das Ergebnisprotokoll der Sitzung
vom 3. Mai 2004 der "Arbeitsgruppe Vermittlungsausschuss TKG".
72
bb) Zwar ist die Klägerin aufgrund des grundsätzlich beststehenden
Belieferungsanspruches nicht uneingeschränkt zur Belieferung verpflichtet; sie darf
jedoch die Belieferung nur von Bedingungen abhängig machen, die sachlich
gerechtfertigt sind. Die sachlichen Gründe für solche Bedingungen müssen gewichtig
sein, da ein Lieferstopp die Beigeladene erheblich beeinträchtigen bzw. behindern
würde. In diesem Sinne ist der von der Klägerin erstrebte Abschluss der
Duldungsvereinbarungen nicht billig bzw. durch sachliche Gründe gerechtfertigt, und
zwar auch dann nicht, wenn die einzelnen Klauseln der Vereinbarung die Beigeladene
teilweise nicht oder nur unwesentlich beeinträchtigen. Dabei würde bereits die
mangelnde sachliche Rechtfertigung einer der Klauseln dazu führen, dass sich die
Behinderung bzw. Beeinträchtigung nicht als sachlich gerechtfertigt erwiese, da die
Beigeladene nur vor die Alternative gestellt wurde, die gesamte Duldungsvereinbarung
zu akzeptieren oder nicht mehr beliefert zu werden. Aber auch im Einzelnen sind die
maßgeblich verwendeten Klauseln nicht sachlich gerechtfertigt. Dies gilt sowohl für
Ziffer 1. der Duldungsvereinbarungen (aaa), als auch für die Klauseln Ziffer 3. bzw. Ziffer
4. Punkt 1, 2 und 4 (bbb), Ziffer 3. bzw. Ziffer 4. Punkt 3 Satz 1 (ccc), Ziffer 3. bzw. Ziffer
4. Punkt 3 Satz 2 (ddd) und Ziffer 3. bzw. Ziffer 4. Punkt 5 der Duldungsvereinbarungen
(eee).
73
aaa) Die Klausel in Ziffer 1. der Duldungsvereinbarungen ist sachlich nicht
gerechtfertigt. Geht man davon aus, dass mit dieser Klausel zum Ausdruck gebracht
wird, dass auch die Beigeladene anerkennt, dass auf die Überlassung der Anschlüsse
kein Rechtsanspruch besteht (und dass sie damit nur auf eine Duldung durch die
Klägerin verwiesen ist), folgt dies schon daraus, dass der Beigeladenen ein
grundsätzlicher Belieferungsanspruch zusteht; im Übrigen könnte mit einer solchen
Klausel der Gesetzesvollzug auch nicht beeinflusst werden. Geht man hingegen davon
aus, dass mit dieser Klausel nur zum Ausdruck gebracht werden soll, dass die
Beigeladene anerkennt, dass die Klägerin einen abweichenden Rechtsstandpunkt
vertritt, ergibt sich dies daraus, dass kein schützenswertes Interesse der Klägerin daran
besteht, sich einen im Ergebnis falschen Rechtsstandpunkt "bestätigen" zu lassen. Im
Übrigen ergibt sich die fehlende sachliche Rechtfertigung der Klausel auch daraus,
74
dass ihr genauer rechtlicher Gehalt letztlich im Unklaren bleibt, wodurch die
Planungssicherheit der Beigeladenen beeinträchtigt wird. Diese Rechtsunsicherheit
kann im Rahmen der vorliegenden Entscheidung auch nicht dadurch ausgeräumt
werden, dass das Gericht den Gehalt der diesbezüglichen Klauseln abschließend
bestimmt, da eine solche Bestimmung nur innerhalb des vorliegenden
Streitgegenstandes maßgeblich wäre und für die Zukunft keinerlei Bindungswirkung
entfalten würde.
Die Klausel kann schließlich auch nicht damit gerechtfertigt werden, dass ein
erhebliches Interesse der Klägerin darin bestehe, im Vorfeld des Ergehens einer
Regulierungsverfügung die Schaffung der Voraussetzungen des § 21 Abs. 2 Nr. 2 TKG -
den "gewährten Zugang" - zu vermeiden. Insoweit kann offen bleiben, ob vorliegend ein
"Zugang" in Rede steht (siehe Oben), ob § 21 Abs. 2 Nr. 2 TKG über § 21 Abs. 1 TKG
hinausgehend überhaupt eine die Klägerin belastende Regelung enthält und ob nicht
auch mit einer bloßen "Zugangsduldung" die Voraussetzungen des § 21 Abs. 2 Nr. 2
TKG ausgelöst würden.
75
Vergl. zum zweiten Gesichtpunkt BT Drucks. 15/2316, S. 65; Thomaschki, in: BerlKomm
TKG, 2006, Rdnr. 85 zu § 21.
76
Denn vorliegend trifft die Klägerin eine grundsätzliche Leistungsverpflichtung, so dass -
unabhängig von der Frage, ob in der Folge dieser Verpflichtung die Regelung nach § 21
Abs. 2 Nr. 2 TKG überhaupt einschlägig ist - normativ kein Interesse der Klägerin daran
erkennbar ist, sich im Vorfeld der Auferlegung einer Zugangsverpflichtung nach § 21
Abs. 2 Nr. 2 TKG ihrer Lieferverpflichtung zu entziehen.
77
bbb) Die Klauseln Ziffer 3. bzw. Ziffer 4. Punkt 1, 2, und 4 der Duldungsvereinbarungen
sind ebenfalls sachlich nicht gerechtfertigt. Denn diese Klauseln sind allein
deklaratorischer bzw. wiederholender Natur. Dies gilt für Ziffer 3. bzw. Ziffer 4. Punkt 1
und 2 schon deshalb, da die Anschlüsse tatsächlich keine Resale- oder
Vorleistungsprodukte - sondern Endkundenprodukte - sind und auch immer waren. Auch
Ziffer 3. bzw. Ziffer 4. Punkt 4 bringt nur - zudem wiederholend - die
Selbstverständlichkeit zum Ausdruck, dass für ein Endkundenprodukt Endkundenpreise
zu zahlen sind. Auch die Klausel, dass keine Reduzierung auf Vorleistungs- bzw.
Resale-Preise verlangt werden könne, ist natürliche Folge des Umstands, dass die
Anschlüsse als Endkundenanschlüsse überlassen werden. Das von der Klägerin
bemühte Interesse an einer rechtlichen Klarstellung ist nicht ersichtlich, da von
vornherein keine rechtlichen Zweifel daran bestanden, dass die betroffenen Produkte
als Endkunden - und nicht als Vorleistungs- oder Resaleprodukte - anzusehen waren.
Vielmehr hat erst die Klägerin ins Gespräch gebracht, dass die Natur dieser Produkte
zweifelhaft sei, ohne dass dafür ein nachvollziehbarer Anlass bestanden hätte. Insoweit
hat die Klägerin grundlos eine langjährig geübte und gelebte Vertragspraxis - die sie in
ihre AGB integriert hatte und hat - in Zweifel gezogen. Denn sie ging auch unter der
Geltung des TKG a.F. davon aus, dass sie keine Pflicht zu einem entbündelten Resale
treffe; gleichwohl hat sie die Beigeladene mit den Produkten - eben weil sie
Endkundenprodukte sind - langjährig beliefert. Das TKG in seiner neuen Fassung
lehnte dann zeitlich begrenzt, insoweit den Standpunkt der Klägerin bestätigend,
ebenfalls eine Pflicht zu einem entbündelten Resale ab. Von diesem Ausgangspunkt ist
aber nicht nachvollziehbar, weshalb die Klägerin nun den Standpunkt einnahm, dass es
sich bei den bisher als Endkundenprodukte gelieferten Anschlüssen um Resale- oder
Vorleistungsprodukte handeln könne.
78
Vergl. zur Entwicklung des Resale unter dem TKG in seiner alten Fassung Schütz,
Kommunikationsrecht, 2005, Rdnr. 413.
79
ccc) Auch die Klausel in Ziffer 3. bzw. Ziffer 4. Punkt 3 Satz 1 der
Duldungsvereinbarungen ist sachlich nicht gerechtfertigt. Geht man davon aus, dass mit
dieser Klausel zum Ausdruck gebracht wird, dass nach Beendigung der
Duldungsvereinbarung ein von Gesetzes wegen bestehender Belieferungsanspruch
ausgeschlossen würde, wäre die Klausel deshalb sachlich nicht gerechtfertigt, da der
Beigeladenen ein grundsätzlicher Belieferungsanspruch zusteht; auch hier könnte im
Übrigen mit einer solchen Klausel der Gesetzesvollzug nicht beeinflusst werden. Geht
man hingegen davon aus, dass mit dieser Klausel allein klargestellt wird, dass sich
nach Beendigung der Duldungsvereinbarung aus der Vereinbarung selbst keine
Grundlage mehr für eine Weiterbelieferung ergebe, brächte dies allein eine
Selbstverständlichkeit zum Ausdruck. Dann wäre die Klausel aber deshalb sachlich
nicht gerechtfertigt. Hinzu tritt auch hier, dass die Klägerin diesbezüglich eine langjährig
geübte und gelebte Vertragspraxis in Zweifel gezogen hat, ohne dass dafür ein Grund
bestanden hat. Überdies ergibt sich die fehlende sachliche Rechtfertigung der Klausel
auch daraus, dass ihr genauer rechtlicher Gehalt letztlich im Unklaren bleibt, wobei hier
noch erschwerend hinzu tritt, dass die Beendigungsgründe für die
Duldungsvereinbarungen im Dunkeln bleiben: Insbesondere die Frage, ob eine
Beendigung nur unter den Voraussetzungen des § 314 BGB in Betracht kommt oder ob
es dem Wesen einer "bloßen" Duldungsvereinbarung entspricht, dass sie jederzeit vom
"bloß" Duldenden gekündigt werden kann, bleibt unbeantwortet.
80
ddd) Auch die Klausel in Ziffer 3. bzw. Ziffer 4. Punkt 3 Satz 2 der
Duldungsvereinbarungen ist sachlich nicht gerechtfertigt. Denn die Regelung des § 21
Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TKG begünstigt die Interessen der Klägerin. Es ist aber kein
Interesse der Klägerin daran zu erkennen, dieser Begünstigung zu entgehen.
81
Vergl. zum Sinn und Zweck des § 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TKG Thomaschki, in:
BerlKomm TKG, 2005, Rdnr. 71 ff. zu § 21.
82
eee) Schließlich ist auch die Klausel in Ziffer 3. bzw. Ziffer 4. Punkt 5 der
Duldungsvereinbarungen sachlich nicht gerechtfertigt. Denn angesichts der
Überlassung von insgesamt ca. 20.000 Anschlüssen im Jahr und der noch erheblich
geringeren Anzahl dieser Anschlüsse, die an Privatkunden übergeben wurden, ist noch
nicht einmal im Ansatz erkennbar, inwieweit Planungsinteressen der Klägerin mit
etwaigen Beauftragungen für Privatkunden tangiert sein könnten. Im Übrigen ist die
Klausel als "Pauschalklausel" zur Lösung diesbezüglich auftretender Probleme auch
inadäquat. Etwaigen Lieferengpässen - wenn sie denn auftreten würden - kann auf
andere und flexible Art und Weise Rechnung getragen werden. Auch ein Interesse an
einer Verhinderung der Umgehung des § 150 Abs. 5 TKG durch massenhafte
Inanspruchnahme von Endkunden AGB-Anschlüssen ist nicht erkennbar. Zum einen ist
nicht erkennbar, dass die Gefahr einer solchen "massenhaften Inanspruchnahme"
überhaupt besteht. Zum anderen würde auch eine solche "massenhafte
Inanspruchnahme" nichts daran ändern, dass die betreffenden Anschlüsse eben nicht
als Resale- oder Vorleistungsprodukte überlassen werden, so dass der
Anwendungsbereich des § 150 Abs. 5 TKG nicht eröffnet ist. Im Übrigen bleiben die
Folgen einer etwaigen Bestellmengenüberschreitung im Einzelnen im Unklaren. Auch
hier ist es der Beigeladenen nicht zumutbar, sich diesen Unklarheiten auszusetzen.
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3. Auch der Rechtsfolgenausspruch der angegriffenen Verfügung ist mit § 42 TKG
vereinbar. Insbesondere ist die angegriffene Missbrauchsverfügung verhältnismäßig
und angemessen. Eine Zementierung der AGB der Klägerin kann in dieser Verfügung
nicht gesehen werden, da sie nicht dahin ausgelegt werden kann, dass die jeweiligen
"Allgemeinen Geschäftsbedingungen Telefondienst" und die "Zusätzlichen
Bedingungen Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit"
unverändert bleiben müssen. Denn nach ihren Entscheidungsgründen sowie nach
ihrem Sinn und Zweck zielt die Verfügung allein darauf, dass die Überlassung der
Anschlüsse nicht von den hier streitgegenständlichen Duldungsvereinbarungen
abhängig gemacht wird. Aus den nämlichen Gründen liegt auch kein Verstoß gegen das
Verbot präventiver Missbrauchsverfügungen vor; denn die Beklagte hat nicht alle
Formen von Duldungsvereinbarungen untersagt, sondern diejenigen, die vorliegend im
Streit stehen.
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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO.
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Die Revision ist nicht zuzulassen, weil Zulassungsgründe nach § 132 Abs. 2 VwGO
nicht vorliegen, § 135 VwGO i.V. mit § 137 Abs. 3 Satz 1 TKG.
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