Urteil des VG Göttingen vom 16.12.2011

VG Göttingen: radiologische untersuchung, berechtigte person, körperliche untersuchung, wohl des kindes, zahnärztliche behandlung, euratom, medizinische indikation, zahnheilkunde, wahrscheinlichkeit

Zu den Voraussetzungen einer Inobhutnahme eines

Ausländers bei unklarem Alter

VG Göttingen 2. Kammer, Beschluss vom 16.12.2011, 2 B 269/11

§ 33a Abs 1 S 1 SGB 1, § 36 Abs 1 S 1 SGB 1, § 62 SGB 1, § 42 Abs 1 S 2 SGB 8, §

123 Abs 1 VwGO, § 62 Abs 4 VwGO

Tenor

1. Der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet,

den Antragsteller vorläufig in einer Einrichtung der Jugendhilfe unterzubringen

und zu versorgen. Diese Anordnung erfolgt unter der Maßgabe, dass sich der

Antragsteller zur Altersfeststellung folgenden Untersuchungen unterzieht:

a) Untersuchung und Anamnese durch einen rechtsmedizinisch erfahrenen

Arzt im Hinblick auf allgemeine körperliche Reifezeichen sowie Hinweise auf

mögliche Entwicklungsverzögerungen;

b) wenn notwendig, zusätzlich eine zahnärztliche Untersuchung zur

Feststellung der Wurzelentwicklung der Weisheitszähne;

c) wenn notwendig, zusätzlich eine radiologische Untersuchung des Kiefers

(Panoramaschichtaufnahme u.a. zur Feststellung möglicher Gründe einer

Entwicklungsverzögerung);

d) wenn notwendig, zusätzlich eine radiologische Untersuchung der

Schlüsselbeine.

Die Durchführung dieser Untersuchungskette ist im Ermessen der

durchführenden Ärzte zu beenden, sobald für die Erstellung eines

Altersgutachtens hinreichend gesicherte Erkenntnisse gewonnen wurden.

2. Die Verpflichtung des Antragsgegners endet mit der Erstellung des

Altersgutachtens entsprechend Ziffer 1) dieses Beschlusses, spätestens

jedoch mit Ablauf von drei Monaten nach Zustellung dieses Beschlusses (mit

Gründen) an die Beteiligten.

3. Im Übrigen wird der Antrag auf Gewährung vorläufigen gerichtlichen

Rechtsschutzes abgelehnt.

4. Der Antragsteller und der Antragsgegner haben die Kosten des Verfahrens

jeweils zur Hälfte zu tragen. Gerichtskosten werden nicht erhoben.

5. Der Antrag des Antragstellers auf Bestellung eines Prozesspflegers wird

abgelehnt.

Gründe

Die Anträge des Antragstellers,

1. den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten,

den Antragsteller vorläufig - bis zur Entscheidung über diesen Rechtsstreit,

längstens aber bis zur Vollendung des 18. Lebensjahres - in Obhut zu

nehmen, und

2. für den Antragsteller einen Prozesspfleger zu bestellen haben nur in dem

aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

1. Der Antrag auf Bestellung eines Prozesspflegers ist abzulehnen, da der

Antragsteller für das vorliegende Verfahren prozessfähig ist.

Die Prozessfähigkeit ist vom Gericht nach § 62 Abs. 4 VwGO i.V.m. § 56 Abs.

1 ZPO in jedem Stadium des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen. Dabei

kommt es im vorliegenden Verfahren nicht darauf an, ob der Antragsteller nach

dem Prozessrecht seines Heimatstaates (Afghanistan) in einem

entsprechenden Verfahren vor den Heimatgerichten prozessfähig wäre. Denn

nach §§ 62 Abs. 4 VwGO i.v.m. § 55 ZPO ist ein ausländischer

Staatsangehöriger für den Inlandsprozess auch dann prozessfähig, wenn zwar

das Heimatrecht ihm diesen Status verweigert, das am Ort des angerufenen

Gerichts geltende Recht aber zubilligt. Der nach seinem Heimatrecht

Prozessunfähige bedarf also für einen Rechtsstreit im Inland keines

gesetzlichen Vertreters, wenn ein Deutscher in derselben Lage prozessfähig

wäre.

Hieran gemessen ist der Antragsteller nach § 36 Abs. 1 Satz 1 SGB I teilweise

handlungsfähig und daher nach deutschem Recht für das vorliegende

Verfahren prozessfähig nach

§ 62 Abs. 1 Nr. 2 VwGO. Nach § 36 Abs. 1 Satz 1 SGB I kann derjenige

Anträge auf Sozialleistungen stellen und verfolgen sowie Sozialleistungen

entgegennehmen, der das 15. Lebensjahr vollendet hat. Die Voraussetzungen

dieser Vorschrift sind erfüllt. Der Antragsteller ist nach eigenem Bekunden 16

Jahre alt; der Antragsgegner hält ihn für volljährig; für ein Unterschreiten der

Altersgrenze bestehen keine Anhaltspunkte. Dem Antragsteller geht es auch

um die Entgegennahme einer Sozialleistung im Sinne von § 36 Abs. 1 Satz 1

SGB I. Zwar handelt es sich bei der Inobhutnahme selbst nicht um eine

Leistung im Sinne von § 2 Abs. 2 SGB VIII, sondern gemäß § 2 Abs. 3 Nr. 1

SGB VIII um eine andere Aufgabe der Jugendhilfe und damit im Kern um eine

Aufgabe der Eingriffsverwaltung (vgl. BGH, Urteil vom 23. Februar 2006, - III

ZR 164/05 -, juris, RdNr. 12). Soweit der Staat zur Inobhutnahme des Kindes

oder Jugendlichen im Rahmen des staatlichen Wächteramts verpflichtet ist,

besteht jedoch zugleich ein korrespondierender Leistungsanspruch des

Kindes oder Jugendlichen gemäß § 42 Abs. 1 SGB sowie auf die Gewährung

der Hilfen nach § 42 Abs. 2 Satz 3 SGB VIII. Insoweit liegt eine Sozialleistung

im Sinne des § 11 SGB I vor, und zwar zumindest eine Dienstleistung gemäß §

11 Satz 2 SGB I als persönliche und erzieherische Hilfe (vgl. auch einen

begünstigenden Verwaltungsakt annehmend - OVG Berlin-Brandenburg,

Beschluss vom 14. Oktober 2009 - OVG 6 S 33.09 -, juris, RdNr. 5; vgl. hierzu

auch insgesamt OVG Hamburg, Beschluss vom 09. Februar 2011 - 4 Bs 9/11 -

, juris, RdNr. 21 ff., m.w.N.).

Die Handlungs- und Prozessfähigkeit des Antragstellers erstrecken sich auf

den zu entscheidenden Streit einschließlich der Frage, ob und inwieweit der

Antragsteller verpflichtet ist, an der Altersfeststellung nach § 62 SGB I

mitzuwirken. Denn Kehrseite der Handlungsfähigkeit nach § 36 Abs. 1 SGB I

sind neben den Rechten die sich hieraus ergebenden Pflichten, insbesondere

die Mitwirkungspflichten nach §§ 60 ff. SGB I (vgl. auch insoweit OVG

Hamburg, Beschluss vom 09. Februar 2011 - a.a. O.-, juris, RdNr. 27).

2. Der Antrag auf Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung ist zulässig,

aber nur zum Teil begründet.

Gemäß § 123 Abs. 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag, auch schon vor

Klageerhebung, zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein

streitiges Rechtsverhältnis eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den

Streitgegenstand treffen, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden

Rechtsverhältnissen, nötig erscheint, um wesentliche Nachteile abzuwenden

oder drohende Gewalt zu verhindern. Dabei sind sowohl ein Bedürfnis für die

Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes (Anordnungsgrund) als auch

ein Anordnungsanspruch, d.h. die bei summarischer Überprüfung der Sach-

und Rechtslage hinreichende Aussicht auf Erfolg des geltend gemachten

Begehrens in der Hauptsache, gemäß § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. § 920

Abs. 2 ZPO glaubhaft zu machen.

a. Der Antragsteller hat einen Anspruch auf Inobhutnahme gemäß § 42 SGB

VIII nicht glaubhaft gemacht.

Nach dieser Bestimmung kann nur ein Kind oder ein Jugendlicher, nicht

jedoch ein junger Volljähriger (vgl. § 7 Abs. 1 Nrn. 1 bis 3 SGB VIII) in Obhut

genommen werden. Es muss also feststehen, dass noch Minderjährigkeit

gegeben ist, und für den Erlass einer einstweiligen Anordnung muss dies

zumindest im Sinne von § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO

glaubhaft gemacht sein (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 29. August 2005 -

12 B 1312/05 -, NVwZ-RR 2006, 574 Rn. 1, 3). Ein anderes Verständnis, nach

dem trotz bestehender Sachverhaltszweifel aufgrund der Eigenangaben des

Ausländers die Minderjährigkeit gleichsam fingiert wird und die Inobhutnahme

damit letztlich ohne zureichende Tatsachenkenntnis erfolgt, ist rechtlich nicht

zulässig. Im Zuge einer solchen Maßnahme müsste das Jugendamt die

Bestellung eines Vormunds oder Pflegers für einen möglicherweise bereits

Volljährigen veranlassen. Nach § 42 Abs. 1 Satz 4 SGB VIII übt das

Jugendamt während der Inobhutnahme das Recht der Beaufsichtigung,

Erziehung und Aufenthaltsbestimmung aus. Diese Aufgaben kann und darf

das Jugendamt nicht wahrnehmen, wenn die Volljährigkeit des Betroffenen

ernsthaft in Betracht kommt. Möchte eine Person, deren Minderjährigkeit

entsprechenden Zweifeln unterliegt, beispielsweise abends nicht zur

Einrichtung zurückkehren, sondern anderswo übernachten, ist der

Antragsgegner ersichtlich rechtlich nicht befugt, eine Rückkehr nach Maßgabe

von § 42 Abs. 6 SGB VIII zu erzwingen. Dies setzte die Minderjährigkeit voraus

(vgl. OVG Hamburg, Beschluss vom 14. Februar 2011 - 4 Bs 282/10 -, juris,

RdNr. 18).

Zunächst ist der Antragsteller nicht deshalb als minderjährig anzusehen, weil

er selbst erklärt, 16 Jahre alt zu sein. Zwar ist nach § 33a Abs. 1 Satz 1 SGB I

in den Fällen, in denen Rechte oder Pflichten davon abhängig sind, dass eine

bestimmte Altersgrenze erreicht oder nicht überschritten ist, das Geburtsdatum

maßgebend ist, das sich aus der ersten Angabe des Berechtigten oder

Verpflichteten oder seiner Angehörigen gegenüber einem

Sozialleistungsträger ergibt. Aus dieser Vorschrift kann der Antragsteller aber

letztlich nichts für seine Position herleiten. Das Oberverwaltungsgericht

Hamburg (Beschluss vom 09. Februar 2011, a.a.O., juris, RdNr. 60) hat in

einem vergleichbaren Fall zur Bindung der Sozialbehörden an das behauptete

Geburtsdatum ausgeführt:

„Sind Rechte oder Pflichten davon abhängig, dass eine bestimmte

Altersgrenze erreicht oder nicht überschritten ist, ist nach § 33a Abs. 1 SGB I

das Geburtsdatum maßgebend, das sich aus der „ersten Angabe“ des

Berechtigten oder Verpflichteten gegenüber einem Sozialleistungsträger ergibt.

Maßgebend ist damit die Erstangabe des Geburtsdatums, das sich als

Ergebnis der behördlichen Ermittlungen - grundsätzlich unter den

Einschränkungen des Absatzes 2 der Vorschrift - als rechtsverbindlich

herausstellt (vgl. LSG Essen, Urt. v. 5.10.2009 – L 3 R 43/09 – juris, Rn. 21, 22,

24). Ob dies zwingend eine Sachverhaltskonstellation voraussetzt, in der es zu

einer - hier bisher fehlenden - abweichenden „zweiten Angabe“ kommt, bedarf

keiner Entscheidung. Dafür mag die Entstehungsgeschichte von § 33a SGB I

sprechen. Es sollte die missbräuchliche Inanspruchnahme von

Sozialleistungen in Fällen vermieden werden, in denen aufgrund einer

Änderung von Geburtsdaten ein längerer Bezug von Sozialleistungen (z.B.

des Kindergeldes) oder ein früherer Bezug derselben (z.B. einer Rente wegen

Alters) beantragt wird. Hintergrund für die Regelung ist, dass ausländische

Rechtsordnungen die Möglichkeit vorsehen, das Geburtsdatum nachträglich

zu ändern, was im deutschen Sozialrecht zu Vorteilen führen kann, die in der

jeweiligen ausländischen Rechtsordnung nicht damit verbunden sind (vgl. BT-

Drs 13/8994, S. 67). Hierauf kommt es aber im Ergebnis nicht an. Aus der

Entstehungsgeschichte der Norm ergibt sich nämlich ebenfalls, dass sie nicht

als einseitiges Altersbestimmungsrecht des Berechtigten oder Verpflichteten

(miss-)verstanden werden darf. Die Behörde ist auch dann, wenn kein Fall des

Absatzes 2 vorliegt, nicht zwangsläufig an das behauptete Geburtsdatum

gebunden. Nur wenn besondere Umstände, die eine Aufklärung nahelegen,

fehlen, wird die Behörde das genannte Datum regelhaft als rechtlich

verbindlich anzusehen haben (vgl. BT-Drs 13/8994, a.a.O.). Die (Erst-

)Angaben müssen nach § 33a Abs. 1 SGB I also nicht ungeprüft angenommen

und dokumentiert werden (vgl. Seewald in: Kasseler Kommentar,

Sozialversicherungsrecht 67. Ergänzungslieferung 2010, § 33a SGB I, Rn. 4,

11-13).“

Diesen überzeugenden Ausführungen folgt das beschließende Gericht für das

Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes. Daher hätte der Antragsteller

aufgrund der durch den Antragsgegner dargelegten Zweifel an dem

behaupteten Alter von 16 Jahren seine Minderjährigkeit glaubhaft machen

müssen. Dies ist ihm jedoch nicht gelungen. Der Antragsteller hat

insbesondere keine beweiskräftigen Urkunden vorgelegt, aus denen sich

seine Minderjährigkeit mit der für eine Glaubhaftmachung hinreichenden

Wahrscheinlichkeit ergibt. Die von ihm in das Verfahren eingebrachte

Geburtsurkunde liegt nicht im Original vor. Zudem ergibt sich aus ihr ein von

dem Vortrag des Antragstellers abweichendes Alter von (erst) 15 Jahren. Zwar

hat der Antragsteller in der nicht öffentlichen Sitzung des Amtsgerichts D. vom

22. November 2011 (E.) hierzu erklärt, im Hinblick auf den von ihm

abzuleistenden Militärdienst sei auf Veranlassung seiner Eltern ein

unzutreffendes Geburtsjahr in die Urkunde eingetragen worden. Hiermit räumt

der Antragsteller aber letztlich selbst ein, dass der Geburtsurkunde in Bezug

auf die Richtigkeit der in ihr enthaltenen Angaben ein Beweiswert nicht

zukommt. Die von dem Antragsteller unter dem 13. Dezember 2011 erstellte

eidesstattliche Versicherung ist ebenfalls nicht geeignet, die von ihm

behauptete Minderjährigkeit glaubhaft zu machen. Er hat hierin keine

schlüssigen und hinreichend substantiierten Angaben zu seiner Biographie

gemacht, die einen Rückschluss auf das behauptete Lebensalter zulassen

könnten. Vielmehr wäre der Antragsteller - wenn der an Eides statt versicherte

Sachverhalt, „tatsächlich im Jahre 1996 geboren worden“ zu sein, zutreffen

würde - derzeit erst (maximal) 15 Jahre alt. Im gerichtlichen Verfahren hat er

jedoch im Übrigen behauptet, (schon) 16 Jahre alt zu sein. Sein Vorbringen ist

daher in sich widersprüchlich und nicht geeignet, eine Minderjährigkeit

glaubhaft zu machen. Die Diplom-Sozialarbeiterin/ Sozialpädagogin F. gibt in

ihrer undatierten schriftlichen Stellungnahme lediglich ihren subjektiven

Eindruck in Hinblick auf das Alter des Antragstellers wieder; die von ihr

dargestellten Verhaltensweisen des Antragstellers können nach Auffassung

des Gerichts jedoch durchaus auch einem jungen Volljährigen zugeschrieben

werden. Aus dem gleichen Grund sind nach Einschätzung des Gerichts auch

die Aussagen der in der nicht öffentlichen Sitzung des Amtsgerichts D. vom 22.

November 2011 zugunsten des Antragstellers gehörten Personen nicht

hinreichend beweiskräftig.

b. Der Antragsgegner ist jedoch im Wege der einstweiligen Anordnung zu

verpflichten, den Antragsteller bis zur Klärung seines Lebensalters, längstens

jedoch für die Dauer von drei Monaten, vorläufig in einer Einrichtung der

Jugendhilfe unterzubringen und zu versorgen. Diese Verpflichtung ist als

„Minus“ in dem Antrag des Antragstellers auf vorläufige Inobhutnahme

enthalten. Denn mit seinem Begehren auf Inobhutnahme geht es ihm auch

darum, in eine Einrichtung der Jugendhilfe aufgenommen zu werden (vgl. auch

OVG Hamburg, Beschluss vom 14. Februar 2011 - a.a.O. -, juris, RdNr. 20 f.).

aa. Der Anordnungsanspruch ergibt sich aus einer analogen Anwendung von

§ 42 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 3 SGB VIII. Hiernach hat das Jugendamt im

Falle einer Inobhutnahme das Kind oder den Jugendlichen vorläufig bei einer

geeigneten Person, in einer geeigneten Einrichtung oder in einer sonstigen

Wohnform vorläufig unterzubringen (§ 42 Abs. 1 Satz 2, 1. Halbsatz SGB VIII),

und es hat während der Inobhutnahme für das Wohl des Kindes oder des

Jugendlichen zu sorgen und dabei den notwendigen Unterhalt und die

Krankenhilfe sicherzustellen (§ 42 Abs. 2 Satz 3 SGB VIII). Die analoge

Anwendung dieser Vorschriften ist gerechtfertigt, weil der Antragsteller die

behauptete Minderjährigkeit zwar nicht glaubhaft gemacht hat; sie kommt nach

den Gesamtumständen jedoch in Betracht und kann nicht mit hinreichender

Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden.

Insbesondere erlauben die von dem Antragsgegner getroffenen

Feststellungen nicht den hinreichend sicheren Schluss, der Antragsteller sei

bereits volljährig. Die auf Grundlage einer Inaugenscheinnahme durch

Mitarbeiter des Jugendamtes erfolgte Altersschätzung wurde nicht

dokumentiert oder in Form einer für das Gericht nachvollziehbaren

sachverständigen Stellungnahme begründet. Die ärztliche Stellungnahme des

G. Krankenhauses in D. -H. über die röntgenologische Skelettalterbestimmung

vom 16. September 2011 ist ebenfalls nicht hinreichend beweiskräftig. Zwar

kommt diese zu dem scheinbar eindeutigen Ergebnis, das Skelettalter des

Antragstellers betrage 19 Jahre. Sie genügt jedoch nach Auffassung des

Gerichts den inhaltlichen Anforderungen, die an eine verlässliche

Altersbestimmung zu stellen sind, nicht. Insoweit wird Bezug genommen auf

die durch die Arbeitsgemeinschaft für Forensische Altersdiagnostik der

Deutschen Gesellschaft für Rechtsmedizin erstellten „Empfehlungen für die

Altersdiagnostik bei Lebenden im Strafverfahren“. Hierin heißt es zu den

inhaltlichen Anforderungen an ein entsprechendes Gutachten:

„Forensische Kernaussage des Gutachtens ist je nach Untersuchungsauftrag

die Angabe des wahrscheinlichsten Alters des Betroffenen und/oder der

Wahrscheinlichkeit dafür, dass das vom Betroffenen angegebene Alter

tatsächlich zutrifft bzw. die jeweils strafrechtlich relevante Altersgrenze

überschritten ist.

Die für die Altersdiagnose verwendeten Referenzstudien sind im Gutachten

aufzuführen. Für jedes untersuchte Merkmal ist neben dem wahrscheinlichsten

Alter das Streuungsmaß der Referenzpopulation anzugeben (Rösing 2000).

Zu beachten ist ferner, dass sich der Toleranzbereich durch einen empirischen

Beobachterfehler erhöhen kann.

Die mit der Anwendung der Referenzstudien auf die zu untersuchende Person

verbundenen altersrelevanten Variationsmöglichkeiten, wie abweichende

genetisch-geographische Herkunft, abweichender sozioökonomischer Status

und damit möglicherweise anderer Akzelerationsstand (zum Einfluss des

sozioökonomischen Status und der ethnischen Zugehörigkeit auf die

Skelettreifung s. Schmeling et al. 2000a), entwicklungsbeeinflussende

Erkrankungen des Betroffenen, sind im Gutachten mit ihren Auswirkungen auf

die Altersdiagnose zu diskutieren und nach Möglichkeit bezüglich ihrer

quantitativen Konsequenzen einzuschätzen.

Das wahrscheinlichste Alter des Betroffenen wird auf der Grundlage der

zusammengefassten Einzeldiagnosen und der kritischen Diskussion des

konkreten Falls ermittelt. Bei der Zusammenfassung der Altersdiagnosen der

eingesetzten Methoden kann grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass

sich die Streubreite verringert, wobei diese Verringerung bisher nur quantitativ

einschätzbar ist. Je nach Untersuchungsauftrag sind die juristisch

bedeutsamen und/oder die im richterlichen Beschluss mitgeteilten

Altersangaben hinsichtlich ihrer Wahrscheinlichkeit verbal zu bewerten.“

Das Gericht hält es für erforderlich, dass sich ein Gutachten zur

Altersbestimmung auch außerhalb des Strafverfahrens an diesen Maßstäben

ausrichtet. Hieran fehlt es im vorliegenden Fall. In der Stellungnahme vom 16.

September 2011 fehlen insbesondere Aussagen darüber, wie hoch im

konkreten Fall die Wahrscheinlichkeit dafür ist, dass Skelettalter und

chronologisches Alter übereinstimmen und in welchem Umfang -

möglicherweise aufgrund der genetisch-geographische Herkunft oder wegen

einer entwicklungsbeeinflussenden Erkrankung - Abweichungen möglich sind.

bb. Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Er

hat geltend gemacht, in der Unterkunft für Erwachsene, in der er derzeit lebe,

überfordert zu sein und aufgrund seiner Unselbständigkeit regelmäßiger

Unterstützung und Zuwendung zu bedürfen. Dem Antragsteller ist nicht

zuzumuten, diese Nachteile bis zur hinreichend sicheren Klärung seines Alters

hinzunehmen.

cc. Die Verpflichtung des Antragsgegners, den Antragsteller vorläufig in einer

Einrichtung der Jugendhilfe unterzubringen und zu versorgen, ist nur unter der

Maßgabe gerechtfertigt, dass der Antragsteller sich den im Tenor

bezeichneten Untersuchungen zur Altersfeststellung unterzieht. Denn den

Antragsteller trifft insoweit die in § 62 SGB I normierte Mitwirkungspflicht.

Hiernach soll sich derjenige, der Sozialleistungen beantragt oder erhält, auf

Verlangen des zuständigen Leistungsträgers ärztlichen und psychologischen

Untersuchungen unterziehen, soweit diese für die Entscheidung über die

Leistung erforderlich sind.

Diese Mitwirkungspflicht entfällt auch nicht deshalb, weil dem Antragsteller ihre

Erfüllung aus einem wichtigen Grund nicht zugemutet werden könnte (vgl. § 65

Abs. 1 Nr. 2 SGB I). Insbesondere ist ihm auch die möglicherweise erforderlich

werdende radiologische Untersuchung des Kiefers und der Schlüsselbeine

zuzumuten. Dem steht auch § 25 Abs. 1 Satz 1 RöV nicht entgegen. Hiernach

darf Röntgenstrahlung am Menschen nur in Ausübung der Heilkunde oder

Zahnheilkunde, in der medizinischen Forschung, in sonstigen durch Gesetz

vorgesehenen oder zugelassenen Fällen oder zur Untersuchung nach

Vorschriften des allgemeinen Arbeitsschutzes angewendet werden.

Röntgenstrahlung am Antragsteller zur Altersbestimmung ist durch Gesetz im

Sinne von § 25 Abs. 1 Satz 1 RöV zugelassen. Das OVG Hamburg hat in

seinem bereits genannten Beschluss vom 09. Februar 2011 (a.a.O., juris,

RdNr. 77 ff.) in einem vergleichbaren Fall ausgeführt:

„Der Einsatz von Röntgenstrahlung wird jedoch durch § 62 SGB I gesetzlich

zugelassen. Die Entstehungsgeschichte der Röntgenverordnung unter

Einschluss gesetzessystematischer Erwägungen führt zu diesem Verständnis

der in ihrem Wortlaut nicht eindeutigen Norm. Verfassungs- und Europarecht

stehen einer solchen Auslegung nicht entgegen.

Was unter „zugelassen“ zu verstehen ist, muss ebenfalls durch Auslegung

ermittelt werden. Zulassen meint, etwas zu erlauben oder zu gestatten (Duden

- Das Synonymwörterbuch, aktuelle Online-Ausgabe). Damit erweist sich der

Wortlaut nicht als eindeutig. Man kann das Wort „zugelassen“ ohne weiteres

dahin verstehen, die Anfertigung von Röntgenaufnahmen müsse – in

Abgrenzung zu den vorgesehenen Fällen – nicht die ins Auge gefasste, wohl

aber als eine von mehreren denkbaren Handlungsmöglichkeiten in Betracht

kommen, und – ebenso wie bei den vorgesehenen Fällen – im Gesetz

genannt sein. Die Anfertigung von Röntgenaufnahmen kann aber auch bereits

dann als erlaubt und damit als zugelassen anzusehen sein, wenn das Gesetz

die körperliche Untersuchung durch einen Arzt gestattet. Denn die

Röntgenuntersuchung gehört zu den anerkannten ärztlichen

Untersuchungsmethoden.

Nur das zuletzt angeführte Verständnis des Wortes „zugelassen“ (2.

Alternative), das die Anordnung einer ärztlichen Untersuchung des Körpers

ausreichen lässt, vermag zu erklären, weshalb es bei der Abfassung der

Verordnung der Erwähnung der durch Gesetz vorgesehenen Fälle (1.

Alternative) überhaupt bedurfte. Verlangte man für die 2. Alternative ebenfalls

eine ausdrückliche Nennung der Röntgenuntersuchung im Gesetz, wäre die 1.

Alternative überflüssig gewesen. Sie stellte dann lediglich einen Spezialfall der

2. Alternative dar.

Die Entstehungsgeschichte der Röntgenverordnung spricht ebenfalls für eine

Auslegung des Begriffs dahin, dass die gesetzliche Gestattung der

körperlichen Untersuchung durch einen Arzt genügt. Die Anwendung von

Röntgenstrahlen auf den Menschen war bis zum Inkrafttreten der

Röntgenverordnung von 1973 (BGBl. I S. 173) rechtlich nicht geregelt (BR-Drs

550/72, S. 1). Die Röntgenverordnung vom 7. Februar 1941 (RGBI. I S. 88)

bezog sich allein auf die Untersuchung, Prüfung, und Behandlung von Roh-

und Werkstoffen sowie Fertigerzeugnissen. Weder für vorkonstitutionelles

Recht noch für bis 1973 geschaffenes nachkonstitutionelles Recht bestand

daher regelhaft eine Notwendigkeit, die Röntgenuntersuchung gesondert zu

erwähnen, da ihre Zulässigkeit unbestritten war. Von einem solchen Bestand

an Normen ausgehend hätte der Verordnungsgeber, wenn er dennoch künftig

alle Fälle, in denen Röntgenstrahlung auf den Menschen angewendet werden

darf, ausdrücklich hätte benannt wissen wollen, dies mit der erforderlichen

Deutlichkeit angeordnet. Der Verordnungsgeber hat sich aber darauf

beschränkt, in der Begründung zur Verordnung beispielhaft von ihm als

gesetzlich zugelassen betrachtete Anwendungsfälle zu benennen (BR 550/72,

S. 24). Unter den durch Gesetz zugelassenen Fällen verstand der

Verordnungsgeber danach zwar auch Untersuchungen nach dem

Wehrpflichtgesetz, das Röntgenuntersuchungen ausdrücklich nannte (§ 17

Abs. 7 WehrPflG 1965, BGBl. I S. 390, 396). Allerdings wurde und wird auch

die Anwendung von Röntgenstrahlung „im Rahmen von Strafverfahren“ als

gesetzlich zugelassener Fall angeführt (BR 550/72, a.a.O und BR-Drs. 230/02,

S. 93), obwohl die Strafprozessordnung weder damals noch heute die

Röntgenuntersuchung als zulässige Untersuchungsmaßnahme ausdrücklich

nennt. Vielmehr wird § 81a StPO, der die körperliche Untersuchung gestattet,

als zureichende Rechtsgrundlage für einen entsprechenden Eingriff in die

Rechte des Beschuldigten angesehen (Meyer-Goßner, StPO, 51. Aufl., § 81a

Rn. 20 m.w.N.). Hätte der Verordnungsgeber gleichwohl eine ausdrückliche

Zulassung im Gesetz gefordert, so hätte er insofern die Grenzen seiner

Rechtssetzungsbefugnis wohl erreicht. Denn damit hätte er im Ergebnis die

durch förmliches Parlamentsgesetz eröffneten strafprozessualen

Ermittlungsmöglichkeiten, die das Anfertigen von Röntgenaufnahme nach

hergebrachtem Verständnis umfassen (vgl. Meyer- Goßner a.a.O.),

beschnitten. Dass der Verordnungsgeber dies in Kauf nehmen wollte, ist nicht

anzunehmen.

Schon daraus wird deutlich, dass der Verordnungsgeber keine ausdrückliche

Zulassung von Röntgenstrahlung als Voraussetzung für deren Anwendung auf

den menschlichen Körper verlangen wollte. Ziel der Röntgenverordnung von

1973 war es vielmehr zum einen, die Vorschriften der Verordnung aus dem

Jahr 1941 den gewonnenen Erkenntnissen über die zulässige

Strahlenbelastung der Beschäftigten und dem Stand der Röntgentechnik

anzupassen (BR-Drs 550/72 a.a.O.). Zum anderen ging es dem

Verordnungsgeber darum, einer internationalen Verpflichtung der

Bundesrepublik aus dem Vertrag zur Gründung der Europäischen

Atomgemeinschaft (Euratom) vom 25. März 1957 (BGBl. II S. 1014 m. sp.

Änd.) nachzukommen. Nach Art. 33 des EURATOM-Vertrages war jeder

Mitgliedsstaat verpflichtet, die geeigneten Rechts- und Verwaltungsvorschriften

zu erlassen, um die Beachtung der EURATOM- Grundnormen sicherzustellen.

Diese beiden Beweggründe rechtfertigen nicht die Annahme, der

Verordnungsgeber habe die in sonstigen durch Gesetz zugelassenen Fälle

auf solche Bestimmungen beschränken wollen, die eine

Röntgenuntersuchung ausdrücklich als Untersuchungsmethode benennen.

Soweit die Röntgenverordnung von 1973 den Regelungsgehalt der

Röntgenverordnung von 1941 aufgreift, liegt dies auf der Hand: Dem

Verordnungsgeber ging es insoweit schon im Ansatz nicht um den Schutz vor

übermäßiger Anwendung von Röntgenstrahlung auf den Menschen, sondern

allein um den Schutz der Beschäftigten beim Bestrahlen von Material (vgl. § 1

Satz 2 RöV 41). Die Beachtung der angeführten EURATOM-Grundnormen

verlangte ebenfalls nicht die ausdrückliche Benennung aller

Anwendungsszenarien. Bei diesen Grundnormen geht es allein um die

zulässigen Höchstdosen, die Höchstgrenzen für die Aussetzung gegenüber

schädlichen Einflüssen und für schädlichen Befall sowie die Grundsätze für die

ärztliche Überwachung der Arbeitskräfte im Sinne Art. 30 Buchst. a bis c

EURATOM-Vertrag. Seit 1973 hat sich am Wortlaut der Röntgenverordnung im

hier entscheidenden Punkt substantiell nichts geändert. Die heute in § 25 Abs.

1 Satz 1 RöV verwandte Formulierung ist im Kern mit § 21 Abs. 1 RöV 73

identisch. Danach durften Röntgenstrahlen auf den Menschen nur in

Ausübung der Heilkunde, der Zahnheilkunde oder in sonstigen durch Gesetz

vorgesehenen oder zugelassenen Fällen angewendet werden.

Die nach vorstehenden Ausführungen (weiterhin) zugrunde zu legende

Auslegung des § 25 Abs. 1 Satz 1 RöV dahingehend, dass ein sonstiger durch

Gesetz zugelassener Fall auch dann vorliegen kann, wenn dort die

Röntgenuntersuchung nicht ausdrücklich genannt wird, hat der

Verordnungsgeber auch bei der letzten Novellierung der Röntgenverordnung

vorausgesetzt. Eine ausdrückliche Regelung dazu, dass das Röntgen eine

zulässige Untersuchungsmethode darstellt, findet sich im Sozialgesetzbuch

nur im Recht der gesetzlichen Krankenversicherung, nämlich im

Zusammenhang mit zahnärztlichen Leistungen. § 28 Abs. 2 Satz 1 SGB V

bestimmt, dass die zahnärztliche Behandlung auch Röntgenleistungen

umfasst. Diese Bestimmung betrifft, weil sie im Titel „Krankenbehandlung“ (§

27 bis § 43b SGB V) steht, die Zahnheilkunde, die jedoch von § 25 Abs. 1 Satz

1 RöV bereits gesondert genannt wird, so dass es keines Rückgriffs auf die

sonstigen durch Gesetz zugelassenen Fälle bedarf. Die vom

Verordnungsgeber gleichwohl angeführten Vorschriften des Sozialrechts, die

Röntgenaufnahmen bei einer entsprechenden Indikation zuließen, weil es sich

um gesetzlich zugelassene Fälle handle, gäbe es damit jedenfalls innerhalb

des Sozialgesetzbuchs nicht, wenn man eine ausdrückliche Erwähnung dieser

Untersuchungsmethode im Gesetz forderte. Auch dies rechtfertigt den

Schluss, dass § 62 SGB I als eine der zentralen Normen zur

Sachverhaltsaufklärung im Sozialrecht nicht in der Weise beschränkt werden

soll, dass Röntgenuntersuchungen auf dieser Grundlage nicht vorgenommen

werden dürfen.

Es bestehen schließlich keine verfassungsrechtlichen und europarechtlichen

Bedenken gegen eine Auslegung von § 62 SGB I dahin, die Vorschrift lasse

auch eine radiologische Untersuchung zu.

Von Verfassungs wegen ist weder eine ausdrückliche Regelung durch

förmliches Gesetz noch ein Richtervorbehalt entsprechend § 81a Abs. 2 StPO

erforderlich.

Ob die Verpflichtung des Einzelnen zur Duldung einer Röntgenuntersuchung

gemäß dem verfassungsrechtlichen Wesentlichkeitsprinzip und

Bestimmtheitsgebot eine Regelung durch ein förmliches Gesetz voraussetzt, in

welcher eine solche Pflicht ausdrücklich bestimmt wird (so LG Berlin, Beschl. v.

16.6.2009, JAmt 2009, 457, juris Rn. 16), bedarf hier keiner Entscheidung. §

62 SGB I berechtigt weder zum Erlass eines Verwaltungsaktes (Beschl. des

Senats v. 23.12.2010, 4 Bs 243/10, juris Rn. 45) noch dazu, eine

Röntgenuntersuchung auf andere Weise zu erzwingen. Sie regelt allein eine

Mitwirkungslast desjenigen, der Sozialleistungen beantragt oder erhält. Ob der

Betreffende eine ihm aufgegebene Röntgenuntersuchung durchführen lässt

oder nicht, ist allein von seinem Willen abhängig. Hält er die Maßnahme für

unzumutbar und wirkt er deshalb nicht mit, ist dies auf einen nachfolgenden

Bescheid nach § 66 SGB I, dessen Erlass in das Ermessen der Behörde

gestellt ist, ggf. in einem gesonderten Verwaltungsverfahren zu klären (Beschl.

des Senats a.a.O, juris Rn. 49). Einer weitergehenden Verfahrensabsicherung

durch einen Richtervorbehalt, wie ihn § 81a StPO kennt, bedarf es bei § 62

SGB I danach schon mangels Eingriffs in die durch Art. 2 Abs. 2 GG

geschützte körperlichen Unversehrtheit nicht. Zudem ist die Anordnung bei §

81a StPO regelhaft „in die Hand des Richters gelegt“ (vgl. BVerfG, Urt. v.

10.6.1963, BVerfGE 16, 194 – Liquorentnahme, juris Rn. 18), weil die

Gesetzesanwendung gewährleisten muss, dass die mit der Aufklärung der Tat

verbundenen Folgen den Beschuldigten als möglichen Täter nicht etwa stärker

belasten als die zu erwartende Strafe. Der Richter ist daher

verfassungsrechtlich gehalten, im einzelnen Fall eine gesetzlich an sich

zulässige Maßnahme auch am Übermaßverbot zu messen (BVerfG a.a.O., Rn.

20). Ähnlich hohe Anforderungen an die Gesetzesanwendung stellen §§ 60 ff.

SGB I und die Röntgenverordnung nicht. Sie normieren – anders als die

Strafprozessordnung bei § 81a StPO – bereits ein am

Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ausgerichtetes, strukturiertes und damit leichter

einzuhaltendes Verfahren, das durch die verwaltungsrechtliche Prüfung

einerseits (§§ 62, 65 SGB I) und die Stellung der rechtfertigenden Indikation

(§§ 23 bis 25 RöV) andererseits – qualitätssichernd – zudem auf fachlich

spezialisierte Entscheidungsträger setzt, und das im Falle einer negativen

Entscheidung nach § 66 Abs. 1 SGB I gerichtlich überprüfbar ist.

Die Auffassung, § 62 SGB I lasse den Einsatz von Röntgenstrahlung auf den

Menschen zu, ist auch mit Europarecht vereinbar. Sie steht mit der Richtlinie

97/43/EURATOM in Einklang. Die Richtlinie behandelt die Exposition von

Personen im Rahmen medizinisch-rechtlicher Verfahren (Art. 1 Abs. 2 Buchst.

e), zu denen nach Art. 2 ein Verfahren zu rechtlichen Zwecken ohne

medizinische Indikation und damit auch eine Röntgenuntersuchung aufgrund

einer Aufforderung nach § 62 SGB I zählt. Die Anforderungen an solche

medizinisch-rechtlichen Verfahren ergeben sich aus Art. 3 und 5 der Richtlinie

97/43/EURATOM, die auszugsweise lauten:

Art. 3

(1) Die medizinischen Expositionen gemäß Artikel 1 Absatz 2 müssen

insgesamt einen hinreichenden Nutzen erbringen, wobei ihr Gesamtpotential

an diagnostischem oder therapeutischem Nutzen, einschließlich des

unmittelbaren gesundheitlichen Nutzens für den einzelnen und des Nutzens

für die Gesellschaft, abzuwägen ist gegenüber der von der Exposition

möglicherweise verursachten Schädigung des einzelnen; zu berücksichtigen

sind dabei die Wirksamkeit, der Nutzen und die Risiken verfügbarer alternativer

Verfahren, die demselben Zweck dienen, jedoch mit keiner oder einer

geringeren Exposition gegenüber ionisierender Strahlung verbunden sind.

Insbesondere .

d) muss die Rechtfertigung für diejenigen medizinischen Expositionen

besonders beachtet werden, die für die Person, die sich ihnen unterzieht, nicht

zu einem unmittelbaren gesundheitlichen Nutzen führen; hierzu zählen

insbesondere Expositionen aus medizinisch-rechtlichen Gründen.

Art. 5 .

(4) Die Mitgliedstaaten sorgen für die Festlegung der Verfahren, die im Falle

von medizinisch- rechtlichen Untersuchungen einzuhalten sind.

Diesen Anforderungen genügt das innerstaatliche Recht, soweit von

demjenigen, der Sozialleistungen beantragt oder erhält, nach Maßgabe der §§

62, 65 SGB I die Mitwirkung an einer radiologischen Untersuchung verlangt

wird.

Das Verfahren im Sinne von Art. 5 Abs. 4 der Richtlinie 97/43/EURATOM wird

durch die spezialgesetzliche Regelung im SGB I und die Röntgenverordnung

festgelegt. Das Verfahren wird zunächst durch das SGB I geregelt. Wie bereits

ausgeführt, verlangt § 62 SGB eine mehrstufige Erforderlichkeitsprüfung, die

die Notwendigkeit der Untersuchung selbst und der einzelnen

Untersuchungsmaßnahmen zum Gegenstand hat. Hieran schließt sich eine

wiederum differenzierte Untersuchung der Zumutbarkeit der Maßnahme an, §

65 Abs. 1 und 2 SGB I. Ist ein Mitwirkungsverlangen danach rechtlich zulässig,

führt dies nicht gleichsam automatisch zur Anfertigung der gewünschten

Röntgenbilder. Vielmehr hat die nach § 24 Abs. 1 Nr. 1 und 2 RöV berechtigte

Person, die in der Heilkunde oder Zahnheilkunde Röntgenstrahlung am

Menschen anwenden darf, weil sie die erforderliche Fachkunde im

Strahlenschutz besitzt, eine besondere Abwägung zu treffen. Sie muss –

ebenso wie im Bereich der Heilkunde oder Zahnheilkunde – eine

rechtfertigende Indikation stellen. Dies folgt aus § 25 Abs. 1 Satz 3 Hs. 2 RöV.

Danach gelten für die Anwendung von Röntgenstrahlung am Menschen

außerhalb der Heilkunde oder Zahnheilkunde die §§ 23 und 24 RöV

entsprechend. § 23 RöV hat auszugsweise folgenden Wortlaut:

(1) Röntgenstrahlung darf unmittelbar am Menschen in Ausübung der

Heilkunde oder Zahnheilkunde nur angewendet werden, wenn eine Person

nach § 24 Abs. 1 Nr. 1 oder 2 hierfür die rechtfertigende Indikation gestellt hat.

Die rechtfertigende Indikation erfordert die Feststellung, dass der

gesundheitliche Nutzen der Anwendung am Menschen gegenüber dem

Strahlenrisiko überwiegt. Andere Verfahren mit vergleichbarem

gesundheitlichen Nutzen, die mit keiner oder einer geringeren

Strahlenexposition verbunden sind, sind bei der Abwägung zu

berücksichtigen. Eine rechtfertigende Indikation nach Satz 1 ist auch dann zu

stellen, wenn die Anforderung eines überweisenden Arztes vorliegt. Die

rechtfertigende Indikation darf nur gestellt werden, wenn der die

rechtfertigende Indikation stellende Arzt den Patienten vor Ort persönlich

untersuchen kann, es sei denn, es liegt ein Anwendungsfall des § 3 Abs. 4 vor.

§ 28a bleibt unberührt.

(2) Der die rechtfertigende Indikation stellende Arzt hat vor der Anwendung,

erforderlichenfalls in Zusammenarbeit mit dem überweisenden Arzt, die

verfügbaren Informationen über bisherige medizinische Erkenntnisse

heranzuziehen, um jede unnötige Strahlenexposition zu vermeiden. Patienten

sind über frühere medizinische Anwendungen von ionisierender Strahlung, die

für die vorgesehene Anwendung von Bedeutung sind, zu befragen. .

Die nach § 24 Abs. 1 Nr. 1 und 2 RöV berechtigte Person, regelhaft ein Arzt

oder Zahnarzt, muss also unter Beachtung aller weiteren Vorgaben von § 23

RöV die Feststellung treffen, dass (mangels gesundheitlichen Nutzens für den

Einzelnen) der gesellschaftliche Nutzen gegenüber dem Strahlenrisiko

überwiegt. Hierzu hat der die rechtfertigende Indikation stellende Arzt oder

Zahnarzt sich erforderlichenfalls entsprechend § 23 Abs. 2 RöV die

notwendigen Informationen zum Sachverhalt – hier der Altersfeststellung bei

einem vorgeblich minderjährigen Ausländer, der sich nicht ausweist, und eine

Einrichtung des Kinder- und Jugendnotdienstes nicht verlassen mag – bei der

„überweisenden“ Behörde zu beschaffen.

Dem entspricht auch tatsächlich das von der Antragsgegnerin vorgesehene

Verfahren zur Altersfeststellung. Das wird im Übrigen auch von dem

Antragsteller nicht in Zweifel gezogen.“

Diesen ausführlichen Ausführungen schließt sich das Gericht an.

dd. Das Gericht ist zudem der Auffassung, dass ein Zeitraum von drei Monaten

ausreichend ist, um die erforderlichen Untersuchungen beim Antragsteller

durchführen zu lassen.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 155 Abs. 1 Satz 1, 188 Satz 2 VwGO.