Urteil des VG Göttingen vom 18.03.2014
VG Göttingen: behinderung, personalakte, stadt, verwaltungsakt, stationäre behandlung, einsichtnahme, krankheit, entschädigung, vorverfahren, zugang
1
2
Kein Anspruch auf Entschädigung nach § 15 Abs. 2
Satz 1 AGG wegen unterbliebener Einstellung
aufgrund hoher krankheitsbedingter Fehlzeiten
Ein Arbeitnehmer mit Behinderung trägt im Vergleich zu einem Arbeitnehmer
ohne Behinderung kein zusätzliches Risiko an einer mit seiner Behinderung
zusammenhängenden Krankheit zu erkranken; er hat kein höheres Risiko
krankheitsbedingter Fehlzeiten.
VG Göttingen 1. Kammer, Urteil vom 18.03.2014, 1 A 247/12
§ 1 AGG, § 15 Abs 2 S 1 AGG, § 3 Abs 1 AGG, § 7 Abs 1 AGG
Tatbestand
Die Klägerin macht gegenüber dem Beklagten einen Entschädigungsanspruch
nach § 15 Abs. 2 Satz 1 Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG)
geltend.
Sie ist Beamtin der Stadt Q. in R. und bewarb sich unter dem 31.08.2011 auf
eine vom Beklagten ausgeschriebene, bis zum 31.12.2015 befristete Stelle im
Amt für Kreisentwicklung und Bauen – Sachgebiet 61.1 Regionalplanung und
Städtebau –. Im Anforderungsprofil der Stellenausschreibung wurde u.a.
Belastbarkeit genannt. Die Klägerin ist lt. Bescheid des Kreises S. vom
11.12.2009 seit dem 15.10.2009 zu 50 % behindert. Hierauf wies sie in ihrem
Bewerbungsschreiben hin. Am 07.10.2011 nahm sie an einem
Vorstellungsgespräch teil und wurde anschließend auf Platz 1 der
Bewerberrangliste des Beklagten geführt. Noch am selben Tag teilte Herr T.,
Sachbearbeiter im Fachbereich Personal des Beklagten, ihr telefonisch mit,
dass sie das Vorstellungsgespräch erfolgreich absolviert hätte, und bat sie, die
notwendigen Formalitäten für ihre ins Auge gefasste Abordnung in die Wege
zu leiten. Unter dem 19.10.2011 übersandte die Stadt Q. dem Beklagten die
angeforderte Personalakte über die Klägerin einschließlich des aktuellen
Dienstversäumnisblatts. Nach Einsichtnahme der Personalakte stellte der
Beklagte fest, dass die Klägerin in der Vergangenheit erhebliche
krankheitsbedingte Fehlzeiten hatte. Erste Hinweise auf eine langfristige
Erkrankung der Klägerin fanden sich in deren Schreiben vom 22.05.2005 an
ihre Dienstherrin. Zu diesem Zeitpunkt war sie noch wegen Kinderbetreuung
beurlaubt. In dem genannten Schreiben teilte sie ihrer Dienstherrin mit, dass
sich ihr gesundheitlicher Zustand in den letzten Monaten wieder verschlechtert
hätte und sie sich ab dem 29.05.2005 erneut in stationäre Behandlung
begeben werde. Sie könne derzeit nicht verbindlich mitteilen, ob sie ihren
Dienst nach Ablauf ihrer Beurlaubung zum 01.11.2005 wieder aufnehmen
könne. Ihre Beurlaubung wurde dann bis zum 08.10.2006 verlängert. Unter
dem 06.06.2006 beantragte sie die Gewährung von Teilzeitbeschäftigung ab
09.10.2006 und wies darauf hin, dass sie sich aufgrund ihrer psychiatrischen
Erkrankung dauerhaft in ärztlicher Behandlung befinde und nicht mehr in
vollem Umfang belastbar sei. Sie wäre einem Einsatz an sehr unruhigen
Stellen wie zuletzt im Straßenverkehrsamt nicht gewachsen und bitte darum,
dies bei ihrer zukünftigen Verwendung zu berücksichtigen. Nach
Wiederaufnahme ihres Dienstes am 09.10.2006 war sie vom 05.01.2009 bis
16.02.2010 und vom 12.04.2010 bis 21.08.2011 jeweils länger als ein Jahr
arbeitsunfähig erkrankt. Vom 11.07. bis 21.08.2011 absolvierte sie erfolgreich
eine Wiedereingliederungsmaßnahme. Zu ihrer Schwerbehinderung findet sich
in der Personalakte lediglich der handschriftliche Vermerk, dass sie zu 50%
3
4
5
schwerbehindert sei. Im Zeitpunkt der Bewerbung verfügte sie über einen
Resturlaubsanspruch von 40 Tagen. Diese Informationen aus der
Personalakte fasste die Personalsachbearbeiterin U. in einem Aktenvermerk
vom 21.10.2011 zusammen und legte diesen den Abteilungsleitern der Ämter
61 (Kreisentwicklung und Bauen) und 10 (Personal) zur Stellungnahme vor.
Der Abteilungsleiter von Amt 61 nahm in seiner handschriftlichen Anmerkung
vom 21.10.2011 von der geplanten Abordnung der Klägerin Abstand; der
Abteilungsleiter von Amt 10 stimmte dieser Entscheidung am selben Tag
kommentarlos zu.
Mit Schreiben vom 24.10.2011 sandte der Beklagte die Personalakte an die
Stadt Q. zurück und teilte mit, dass die Bewerbung der Klägerin aus
personalwirtschaftlichen Gründen leider nicht weiter berücksichtigt werden
könne. Von diesem Schreiben erfuhr die Klägerin durch die
Schwerbehindertenbeauftragte der Stadt Q. am 10.11.2011. Noch am selben
Tag führte sie ein Telefongespräch mit Herrn T., dessen Inhalt zwischen den
Beteiligten streitig ist. In ihrem Schreiben vom 23.11.2011, mit dem sich die
Klägerin wegen ihrer Bewerbungsangelegenheit an Herrn V., Abteilungsleiter
des Amts 61, wandte, gab sie an, Herr T. habe sich in dem Telefongespräch
überrascht gezeigt, dass sie vom Beklagten noch keine Absage erhalten habe.
Auf ihre Frage, warum der Beklagte von ihrer Einstellung Abstand genommen
habe, habe Herr T. nach einigem Zögern und auf ihr wiederholtes Drängen
erklärt, dass er Einsicht in ihre Personalakte genommen habe und sich daraus
Fragen ergeben hätten, die er in einem Telefongespräch mit der Stadt Q.
geklärt habe. Die Auskünfte, die er dabei erhalten habe, hätten letztlich dazu
geführt, von ihrer Einstellung abzusehen. Auf ihre Frage, welche Informationen
er von der Stadt Q. erhalten habe, habe er sehr ausweichend reagiert. Er habe
erklärt, dass er nach dem Telefonat unter Berücksichtigung ihrer Fehlzeiten
und ihrer Schwerbehinderung Zweifel an ihrer Belastbarkeit bekommen habe
und aus diesem Grund eine Einstellung nicht weiter infrage gekommen sei.
Nachdem die Klägerin in ihrem Schreiben an Herrn V. ausdrücklich um eine
schriftliche Ablehnung ihrer Bewerbung unter Angabe detaillierter Gründe
gebeten hatte, teilte das Hauptamt des Beklagten ihr mit Schreiben vom
21.12.2011 mit, dass es seitens des Amts für Kreisentwicklung bisher leider
unterblieben sei, ihr formal mitzuteilen, dass die Entscheidung zugunsten einer
Mitbewerberin ausgefallen sei. Dies entspreche selbstverständlich nicht der
üblichen hausinternen Verfahrensweise in Personalauswahlverfahren. Nach
Einsichtnahme ihrer Personalakte hätten keine Gespräche zwischen dem
Beklagten und der Stadt Q. stattgefunden. Insbesondere habe Herr T. wegen
seines Urlaubs weder Einsicht in ihre Personalakte genommen noch
diesbezügliche Gespräche geführt. Die Auswahlentscheidung sei allein nach
Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung erfolgt. Mit Schreiben ihres
Prozessbevollmächtigten vom 14.02.2012 machte die Klägerin gegenüber
dem Beklagten gemäß § 15 Abs. 2 i.V.m. § 7 AGG einen
Entschädigungsanspruch von mindestens 7.500,00 Euro geltend, da von ihrer
Einstellung offensichtlich allein wegen der durch ihre Schwerbehinderung
bedingten Fehlzeiten Abstand genommen worden sei. Den Anspruch lehnte
der Beklagte mit Schreiben vom 16.04.2012 gegenüber der Klägerin ab, da
ihre Schwerbehinderung in keinem Zusammenhang mit der
Nichtberücksichtigung ihrer Bewerbung stehe.
Die Klägerin hat am 09.05.2012 Klage beim Arbeitsgericht Göttingen (X Ca
XXX/XX E) erhoben.
Sie ist der Ansicht, von ihrer Einstellung sei allein aufgrund ihrer
Schwerbehinderung Abstand genommen worden. Erst nachdem der Beklagte
von ihren Fehlzeiten erfahren habe, habe er seine Auswahlentscheidung
geändert. Ihre Fehlzeiten seien jedoch allein durch ihre Behinderung bedingt
gewesen, sodass sie wegen ihrer Behinderung nicht eingestellt worden sei.
Letzteres ergebe sich auch aus dem Aktenvermerk der Sachbearbeiterin U.
6
7
8
9
10
11
12
13
vom 21.10.2011 und den handschriftlichen Anmerkungen des
Abteilungsleiters von Amt 61.
Die Klägerin beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an sie eine Entschädigung nach § 15 Abs.
2 AGG in Höhe von 7.500,00 Euro brutto zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hält die Klage bereits für unzulässig, weil ein nach § 54 Absatz 2
Beamtenstatusgesetz erforderliches Vorverfahren nicht durchgeführt worden
sei. Der geltend gemachte Anspruch sei aber auch unbegründet. Die Klägerin
sei nicht wegen ihrer Schwerbehinderung, sondern wegen ihrer erheblichen
Fehlzeiten nicht eingestellt worden. Dies sei rechtlich nicht zu beanstanden.
Die krankheitsbedingten Fehlzeiten seien dem Beklagten erst nach
Einsichtnahme der Personalakte der Klägerin bekannt geworden, weshalb erst
danach von ihrer beabsichtigten Einstellung Abstand genommen worden sei.
Entgegen der Behauptung der Klägerin habe der Personalsachbearbeiter T. in
dem Telefongespräch vom 10.11.2011 nicht erklärt, von der Einstellung sei
abgesehen worden, weil auch wegen der Schwerbehinderung der Klägerin
Zweifel an deren Belastbarkeit aufgekommen seien.
Mit Beschluss vom 06.09.2012 hat das Arbeitsgericht Göttingen den
Rechtsstreit an das Verwaltungsgericht Göttingen verwiesen. Die Kammer hat
in der mündlichen Verhandlung vom 18.03.2014 durch Vernehmung des
Personalsachbearbeiters T. als Zeugen Beweis erhoben. Wegen des
Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll Bezug
genommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der
Beteiligten wird auf die Gerichtsakte, die vom Gericht beigezogenen
Verwaltungsvorgänge des Beklagten und die von der Stadt Q. beigezogene
Personalakte der Klägerin Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
Die Klage ist als allgemeine Leistungsklage zulässig; das
Entschädigungsbegehren setzt eine vorherige Behördenentscheidung gerade
in der Form des Verwaltungsakts nicht voraus (so auch VGH Baden-
Württemberg, Urteile vom 10.09.2013 – 4 S 547/12 –, Rn. 17 und 04.08.2009 –
9 S 3330/08 –, Rn. 16, jeweils zitiert nach juris). Der Fall liegt hier auch nicht
deshalb anders, weil der Beklagte den Entschädigungsanspruch der Klägerin
vor Klageerhebung mit Schreiben vom 16.04.2012 als unbegründet
zurückgewiesen hat. Bei diesem Schreiben ohne Rechtsbehelfsbelehrung
handelt es sich um keinen Verwaltungsakt. Würde man in der Ablehnung einer
beantragten schlichten Leistung (Tun, Dulden, Unterlassen) stets einen
Verwaltungsakt sehen, müsste dieser durch Widerspruch und/oder
Anfechtungsklage angegriffen werden, um die Bestandskraft der Ablehnung zu
verhindern, die sonst dem Leistungsanspruch entgegenstehen würde. Das
Institut der Bestandskraft würde damit nicht nur, wie vom Gesetzgeber
vorgesehen, für Verwaltungsakte, sondern der Sache nach auch bei
Realakten gelten. Gegen die Qualifizierung der Ablehnung einer schlichten
Leistung stets als Verwaltungsakt spricht auch, dass die positive Entscheidung
über die Leistung in aller Regel nicht gesondert mitgeteilt und dem Bürger erst
durch die tatsächliche Leistungserbringung bzw. eine Mitteilung hierüber
bekannt wird. Da in diesem Fall offensichtlich kein Verwaltungsakt vorliegt,
leuchtet nicht ein, warum die negative Entscheidung über die begehrte
14
15
16
17
Leistung ein Verwaltungsakt sein sollte. Im Umkehrschluss ist in der
Ablehnung einer Leistung jedoch dann ein Verwaltungsakt zu sehen, wenn
auch die Stattgabe durch Verwaltungsakt geregelt wird. Ansonsten beinhaltet
die bloße Ablehnung einer Leistung nicht ohne weiteres die verbindliche
Feststellung, dass der Anspruch nicht besteht, es sei denn, die Ablehnung ist
aufgrund der gewählten Form - insbesondere weil sie mit einer
Rechtsbehelfsbelehrung versehen ist - eindeutig als Verwaltungsakt zu
qualifizieren ist (Pietzcker in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO,
Loseblattsammlung, Stand Oktober 2008, § 42 Rn. 156; Kopp/Schenke,
VwGO, 19. Auflage, 2013, Anhang § 42 Rn. 40 ff.). Da das Schreiben vom
16.04.2012 keine Rechtsbehelfsbelehrung enthält, handelt es sich um keinen
Verwaltungsakt. Es ist deshalb unschädlich, dass die Klägerin neben der
Leistungs- nicht zusätzlich eine Anfechtungsklage erhoben hat.
Die Zulässigkeit der Klage scheitert auch nicht daran, dass kein Vorverfahren
nach § 54 Abs. 2 Satz 1 Beamtenstatusgesetz – BeamtStG – durchgeführt
wurde. Schadensersatz- und Entschädigungsansprüche nach dem
Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz wurzeln nicht in dem die besondere
Verfahrensanordnung dieser Vorschrift begründenden Dienst- und
Treueverhältnis zwischen Beamten und Dienstherrn (so auch VGH Baden-
Württemberg, Urteile vom 10.09.2013 und 04.08.2009, a.a.O.). Darüber hinaus
ist ein Vorverfahren bereits nach § 54 Abs. 2 Satz 3 i.V.m. § 105 Abs. 1 Satz 1
Niedersächsisches Beamtengesetz – NBG - entbehrlich. In letztgenannter
Vorschrift hat das Land Niedersachsen entsprechend § 54 Abs. 2 Satz 3
BeamtStG durch Landesgesetz grundsätzlich von der Durchführung eines
Vorverfahrens vor Erhebung einer Klage aus dem Beamtenverhältnis
abgesehen.
Die Klägerin verfügt über das notwendige Rechtsschutzinteresse. Dass sie
nicht gegen die Ernennung ihrer Konkurrentin vorgegangen ist, berührt den
davon unabhängigen, streitbefangenen Entschädigungsanspruch nach § 15
Abs. 2 Satz 1 AGG nicht (vgl. BVerwG, Beschluss vom 16.04.2013 – 2 B
145.11 –, Rn. 10, zitiert nach juris).
Die Beteiligten unterfallen dem persönlichen Anwendungsbereich des
Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes. Die beamtete Klägerin ist
Beschäftigte im Sinne von § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 AGG, denn nach
§ 24 Nr. 1 AGG gelten die Vorschriften dieses Gesetzes für u.a. Beamtinnen
und Beamte der Gemeinden entsprechend. Der Beklagte, zu dem die Klägerin
abgeordnet werden sollte, ist Arbeitgeber nach § 6 Abs. 2 Satz 1 AGG.
Die Klägerin hat den Anspruch nach § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG rechtzeitig
innerhalb der Frist des § 15 Abs. 4 AGG schriftlich geltend gemacht. Danach
muss ein Anspruch nach § 15 Abs. 2 AGG innerhalb einer Frist von zwei
Monaten schriftlich geltend gemacht werden, wenn keine andere tarifliche
Regelung besteht (Satz 1). Letzteres ist hier nicht der Fall. Im Fall einer
Bewerbung oder eines beruflichen Aufstiegs beginnt die Frist mit Zugang der
Ablehnung (Satz 2). Um die Frist in Gang zu setzen, ist nach der
Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts eine ausdrückliche oder
konkludente Erklärung des Arbeitgebers erforderlich, aus der sich für den
Beschäftigten aus der Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers eindeutig
ergibt, dass seine Bewerbung erfolglos war, Schriftform sei nicht notwendig.
Angesichts der eindeutigen gesetzlichen Regelung werde die Frist nicht
bereits deshalb in Gang gesetzt, weil der Bewerber auf andere Weise erfahre,
dass er die Stelle nicht bekommen habe. Da der Arbeitgeber es in der Hand
habe, den Zugang für die Ablehnung zu bewirken, bestehe keine
Notwendigkeit für eine nicht am Wortlaut orientierte Auslegung der
gesetzlichen Regelung (BAG, Urteil vom 17.08.2010 – 9 AZR 839/08 –, Rn.
21, zitiert nach juris). Demnach hat die Klägerin erst durch Schreiben des
Beklagten vom 21.12.2011 eindeutig erfahren, dass ihre Bewerbung erfolglos
geblieben ist. Erst mit diesem Schreiben wurde ihr ausdrücklich mitgeteilt, dass
18
19
die Auswahlentscheidung zugunsten einer Mitbewerberin ausgefallen und es
bisher leider unterblieben sei, ihr dies formal mitzuteilen. Soweit sie bereits am
10.11.2011 von der Schwerbehindertenbeauftragten der Stadt Q. und dem
Personalsachbearbeiter Herrn T. erfahren hatte, dass man von ihrer
beabsichtigten Einstellung Abstand genommen habe, wurde hierdurch ihre
Bewerbung nicht im Sinne des § 15 Abs. 4 Satz 2 AGG abgelehnt. Die Stadt
Q. war bereits nicht befugt, eine Ablehnung auszusprechen, denn sie hatte die
Stelle nicht ausgeschrieben. Aber auch Herr T. hat die Bewerbung der Klägerin
in dem Telefongespräch vom 10.11.2011 nicht abgelehnt, sondern lediglich
sein Erstaunen darüber geäußert, dass die Klägerin noch keine Absage
erhalten habe. Nur in diesem Zusammenhang hat die Klägerin von ihm
erfahren, dass sie doch nicht eingestellt werden solle. Demnach hat die
Klägerin durch die Schwerbehindertenbeauftragte der Stadt Q. und Herrn T.
lediglich auf andere Weise erfahren, dass ihre Bewerbung erfolglos geblieben
ist. Auch der Beklagte selbst hat im gerichtlichen Verfahren erklärt, dass die
Ablehnung gegenüber der Klägerin erst mit Schreiben vom 21.12.2011 erfolgt
sei.
Nach § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG kann der oder die Beschäftigte wegen eines
Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, eine angemessene
Entschädigung in Geld verlangen. Voraussetzung für einen
Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG ist ein Verstoß gegen
das Benachteiligungsverbot gemäß § 7 Abs. 1 i.V.m. § 1 AGG. Dies stellt zwar
§ 15 Abs. 2 Satz 1 AGG nicht ausdrücklich klar, ergibt sich aber aus dem
Gesamtzusammenhang der Bestimmungen in § 15 AGG (BAG, Urteil vom
28.04.2011 – 8 AZR 515/10 –, Rn. 21, zitiert nach juris). Nach § 15 Abs. 1 Satz
1 AGG ist der Arbeitgeber bei einem Verstoß gegen das
Benachteiligungsverbot verpflichtet, den hierdurch entstandenen Schaden zu
ersetzen. Nach § 7 Abs. 1 AGG dürfen Beschäftigte nicht wegen eines in § 1
genannten Grundes benachteiligt werden. § 1 AGG nennt u. a. eine
Behinderung, derentwegen Benachteiligungen zu verhindern oder zu
beseitigen sind. Nach § 3 Abs.1 AGG liegt eine unmittelbare Benachteiligung
vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes eine
weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer
vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Es ist
erforderlich, dass die betreffende Person einer weniger günstigen Behandlung
ausgesetzt ist als eine in einer vergleichbaren Situation befindliche Person, bei
der das Merkmal nicht vorliegt ( BAG, Urteil vom 28.04.2011, a.a.O., Rn. 27,
zitiert nach juris). Gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 AGG sind Benachteiligungen aus
einem in § 1 genannten Grund nach Maßgabe dieses Gesetzes unzulässig in
Bezug auf die Bedingungen, einschließlich Auswahlkriterien und
Einstellungsbedingungen, für den Zugang zu unselbstständiger und
selbstständiger Erwerbstätigkeit, unabhängig von Tätigkeitsfeld und beruflicher
Position, sowie für den beruflichen Aufstieg.
Die Klägerin erfüllt ein Merkmal nach § 1 AGG, denn sie ist behindert im Sinne
dieser Vorschrift. Nach der Gesetzesbegründung zu § 1 AGG entspricht der
Begriff der Behinderung des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes den
sozialrechtlich entwickelten gesetzlichen Definitionen in § 2 Abs. 1 Satz 1 des
Neunten Buchs Sozialgesetzbuch, Rehabilitation und Teilhabe behinderter
Menschen, - SGB IX - und in § 3 des Gesetzes zur Gleichstellung behinderter
Menschen - BGG - (s. Bundestagsdrucksache 16/7080, Seite 31). Nach den
inhaltlich insoweit übereinstimmenden Vorschriften sind Menschen behindert,
wenn ihre körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische Gesundheit
mit hoher Wahrscheinlichkeit länger als sechs Monate von dem für das
Lebensalter typischen Zustand abweichen und daher ihre Teilhabe am Leben
in der Gesellschaft beeinträchtigt ist. Nach § 69 Abs. 1 Satz 1 SGB IX stellen
auf Antrag des behinderten Menschen die zuständigen Behörden das
Vorliegen einer Behinderung und den Grad der Behinderung fest. Nach Absatz
5 Satz 1 stellen sie auf Antrag des behinderten Menschen einen
20
21
22
Schwerbehindertenausweis aus. Für die Klägerin wurde durch Bescheid des
Kreises S. vom 11.12.2009 ein Grad der Behinderung von 50 % festgestellt;
diese Feststellung galt auch zum Zeitpunkt des Bewerbungsverfahrens. Ihr
zunächst bis zum 30.04.2011 befristeter Schwerbehindertenausweis wurde bis
Oktober 2015 verlängert.
Die Klägerin erfuhr eine weniger günstige Behandlung als die erfolgreiche
Bewerberin. Sie befand sich im Verhältnis zur erfolgreichen Bewerberin auch in
einer vergleichbaren Situation. Sie stand auf Platz 1 der Bewerberrangliste und
war damit objektiv für die ausgeschriebene Stelle geeignet (vgl. BAG, Urteil
vom 21.02.2013 -8 AZR 180/12 -, Rn. 28 ff., zitiert nach juris). Daran ändert
nichts, dass im Anforderungsprofil der ausgeschriebenen Stelle ausdrücklich
Belastbarkeit genannt wurde und der Beklagte nach Einsichtnahme der
Personalakte der Klägerin Zweifel an deren Belastbarkeit bekommen hatte.
Anlass für diese Zweifel bot das Schreiben der Klägerin vom 06.06.2006,
wonach diese sich damals nicht mehr voll belastbar fühlte. Allerdings lag das
Schreiben im Zeitpunkt der Bewerbung bereits mehr als 5 Jahre zurück und
rechtfertigte im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung nicht die Annahme, dass
die Klägerin mangels Belastbarkeit für die ausgeschriebene Stelle objektiv
nicht geeignet war.
Der Kausalzusammenhang zwischen nachteiliger Behandlung und
Behinderung ist dann gegeben, wenn die Benachteiligung an die Behinderung
anknüpft oder durch sie motiviert ist. Ausreichend ist, dass die Behinderung
Bestandteil eines Motivbündels ist, das die Entscheidung beeinflusst hat. Ein
schuldhaftes Handeln oder gar eine Benachteiligungsabsicht sind nicht
erforderlich (BAG, Urteil vom 17.08.2010 – 9 AZR 839/08 –, Rn. 31, zitiert nach
juris). Nach der allgemeinen Darlegungs- und Beweislastregel muss
grundsätzlich derjenige, der einen Anspruch geltend macht, die
anspruchsbegründenden Tatsachen darlegen und beweisen. Zu den
anspruchsbegründenden Tatsachen gehört auch die Kausalität zwischen
Nachteil und Behinderung. Nach § 22 AGG genügt der Beschäftigte seiner
Darlegungslast, wenn er Tatsachen vorträgt, die eine Benachteiligung wegen
der Behinderung vermuten lassen. Dies ist der Fall, wenn die vorgetragenen
Tatsachen aus objektiver Sicht nach allgemeiner Lebenserfahrung mit
überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass die
Benachteiligung wegen der Behinderung erfolgte (BAG, Urteil vom 17.08.2010,
a.a.O., Rn. 32). Liegt eine Vermutung für die Benachteiligung vor, trägt nach §
22 AGG die andere Seite die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die
Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat. Nach diesem
Maßstab ist die Klägerin ihrer Darlegungs- und Beweislast nicht ausreichend
nachgekommen. Sie hat keine Tatsachen dargelegt und bewiesen, die eine
Benachteiligung wegen ihrer Behinderung vermuten lassen.
Weder das Schreiben des Beklagten an die Stadt Q. vom 24.10.2011, das
Ablehnungsschreiben vom 21.12.2011 noch der Aktenvermerk vom
21.10.2011 bieten Anhaltspunkte für eine unmittelbare Benachteiligung der
Klägerin gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG, weil sie nicht an die
Behinderteneigenschaft anknüpfen. In dem Schreiben des Beklagten vom
24.10.2011, mit dem die Personalakte der Klägerin an die Stadt Q.
zurückgesandt wurde, heißt es lediglich, die Bewerbung der Klägerin könne
aus personalwirtschaftlichen Gründen leider nicht weiter berücksichtigt werden.
Lt. Ablehnungsschreiben an die Klägerin vom 21.12.2011 erfolgte die
Bewerberauswahl allein nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. In
dem Vermerk vom 21.10.2011 heißt es, die Klägerin sei in den Jahren 2009
bis August 2011 2 1/2 Jahre arbeitsunfähig erkrankt und im Zeitpunkt der
Bewerbung erst seit 2 Monaten wieder im Dienst gewesen. Aus ihrem Antrag
auf Teilzeitbeschäftigung vom 06.06.2006 gehe hervor, dass sie sich aufgrund
einer psychiatrischen Erkrankung dauerhaft in ärztlicher Behandlung befinde,
nicht mehr in vollem Umfang belastbar und einem Einsatz an unruhigen Stellen
23
24
25
nicht mehr gewachsen sei. Sie habe noch einen Resturlaubsanspruch von 40
Tagen. Die Schwerbehinderung von 50 % wird lediglich erwähnt und
zutreffend darauf hingewiesen, dass sich in der Personalakte hierzu keine
weiteren Angaben fänden. Der Amtsleiter von Amt 61 hat nach seinen
handschriftlichen Ausführungen deshalb von einer Abordnung Abstand
genommen, weil die zu besetzende Stelle ein hohes Maß an
Einsatzbereitschaft verlange und es auch mal hektisch vor dem Ausschuss
zugehen könne, dem scheine die Klägerin nicht gewachsen zu sein.
Außerdem werde sofort jemand benötigt, da schon reichlich Arbeit liegen
geblieben sei. Dieser Entscheidung hat sich der Amtsleiter von Amt 10
kommentarlos angeschlossen. Demnach wurde von der Einstellung der
Klägerin wegen deren krankheitsbedingter Fehlzeiten und der Befürchtung
abgesehen, die Klägerin könnte den Anforderungen der ausgeschriebenen
Stelle nicht gewachsen sein und wegen ihres Resturlaubsanspruchs nicht
sofort zur Verfügung stehen.
Soweit die Klägerin behauptet, der Personalsachbearbeiter Herr T. habe in
dem Telefongespräch vom 10.11.2011 ihr gegenüber erklärt, er habe nach
Einsichtnahme ihrer Personalakte weitere Auskünfte von der Stadt Q.
eingeholt, die dazu geführt hätten, dass auch wegen ihrer Schwerbehinderung
eine Einstellung nicht mehr in Betracht gekommen sei, hat die Klägerin diese
Behauptung nicht bewiesen. Der Personalsachbearbeiter T. hat bei seiner
Zeugenvernehmung bestritten, überhaupt Einsicht in die Personalakte der
Klägerin genommen und in diesem Zusammenhang ein Telefongespräch mit
Mitarbeitern der Stadt Q. geführt zu haben. Die Kammer hat keinen Anlass, die
Richtigkeit dieser Aussage anzuzweifeln. So war Herr T. nach seinen weiteren
Angaben zu der fraglichen Zeit im Urlaub und hatte somit weder Gelegenheit,
die Personalakte einzusehen noch Anlass, diesbezüglich ein Telefongespräch
mit der Stadt Q. zu führen. Auch die Klägerin selbst war sich in der mündlichen
Verhandlung nicht mehr sicher, ob der Zeuge T. ein Telefongespräch mit der
Stadt Q. geführt hat. Sie hat erklärt, dass sie nicht zweifelsfrei sagen könne, ob
das Telefongespräch von dem Zeugen oder anderen Mitarbeitern des
Beklagten geführt worden sei. Der Zeuge T. hat auch ansonsten die Angaben
der Klägerin nicht bestätigt. Er hat ausgesagt, er habe der Klägerin in dem
Telefongespräch auf Nachfrage mitgeteilt, dass es Auffälligkeiten in ihrer
Personalakte gegeben habe. Bei diesen Auffälligkeiten habe es sich um deren
Fehlzeiten gehandelt. Weitere Angaben habe er nicht gemacht. Dies sei bei
ablehnenden Auswahlentscheidungen in einem Bewerbungsverfahren auch
nicht üblich. Die Schwerbehinderung der Klägerin sei nicht Thema gewesen,
weil sie bereits vor Übersendung der Personalakte bekannt gewesen sei. Die
Kammer hat auch insoweit keinen Anlass, die Richtigkeit dieser Angaben in
Zweifel zu ziehen. Die Aussage des Zeugen ist in sich schlüssig und
widerspruchsfrei. Es ist nachvollziehbar, dass die Schwerbehinderung in dem
Telefongespräch kein Thema gewesen sei, da sie dem Beklagten nicht erst
aus der Personalakte bekannt geworden war.
Soweit auch nach Angaben des Zeugen T. die ablehnende Entscheidung auf
den krankheitsbedingten Fehlzeiten der Klägerin beruhte, hat der Beklagte in
zulässiger Weise zwischen Arbeitnehmern, die hohe Fehlzeiten aufweisen,
und solchen, die keine hohen Fehlzeiten aufweisen, unterschieden. Es sind
keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Beklagte einen anderen, nicht
behinderten Bewerber mit Arbeitsunfähigkeitszeiten in gleichem oder auch nur
ähnlichem Umfang, wie sie bei der Klägerin vorgelegen haben, eingestellt hat
oder einstellen würde. Dies trägt die Klägerin auch nicht vor.
Die Berücksichtigung der krankheitsbedingten Fehlzeiten führt auch nicht zu
einer mittelbaren Benachteiligung der Klägerin nach § 3 Abs. 2 AGG. Danach
liegt eine mittelbare Benachteiligung vor, wenn dem Anschein nach neutrale
Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen wegen eines in § 1 genannten
Grundes gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen
26
27
28
können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren
sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt. Das erforderliche
neutrale Unterscheidungskriterium besteht hier in der Differenzierung zwischen
Arbeitnehmern, die keine hohen Fehlzeiten aufweisen, und solchen, die hohe
Fehlzeiten aufweisen. Die weitere Voraussetzung, dass sich die vom
Beklagten vorgenommene Unterscheidung, eine Bewerberin mit hohen
krankheitsbedingten Fehlzeiten nicht einzustellen, besonders nachteilig auf die
Gruppe der schwerbehinderten Menschen auswirkt, ist jedoch nicht gegeben.
Behinderung und krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit, die zu Ausfallzeiten
führt, können nicht gleichgesetzt werden (BAG, Urteile vom 20.06.2013 - 6
AZR 907/12-, Rn. 45 und 28.04.2011, a.a.O., Rn. 24 u. 30, jeweils zitiert nach
juris). Arbeitsunfähig infolge Krankheit ist der Arbeitnehmer dann, wenn ein
Krankheitsgeschehen ihn außer Stande setzt, die ihm nach dem Arbeitsvertrag
obliegende Arbeit zu verrichten, oder wenn er die Arbeit nur unter der Gefahr
fortsetzen könnte, in absehbarer Zeit seinen Zustand zu verschlimmern (BAG,
Urteil vom 29.01.1992 - 5 AZR 37/91 -, Rn. 15, zitiert nach juris). Es besteht
kein Erfahrungssatz dahingehend, dass schwerbehinderte Menschen
besonders hohe krankheitsbedingte Fehlzeiten in diesem Sinne aufweisen.
Behinderungen eines Arbeitnehmers müssen sich nicht zwingend auf seine
krankheitsbedingten Fehlzeiten auswirken (BAG, Urteil vom 28.04.2011 - 8
AZR 515/10 -, Rn. 30 und LAG Köln, Urteil vom 15.02.2008 - 11 Sa 923/07 -,
Rn. 52 ff., jeweils zitiert nach juris). Damit folgt die Kammer der früheren
Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und hält hieran auch unter
Berücksichtigung der neueren Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts fest.
In seinem Urteil vom 20.06.2013 (a.a.O., Rn. 46 ff.) hat das
Bundesarbeitsgericht unter Berücksichtigung einer Entscheidung des
Europäischen Gerichtshofs (Urteil vom 11.04.2013 - 10 C 335/11 - (Ring), Rn.
76, zitiert nach juris) in Abweichung von seiner früheren Rechtsprechung die
Auffassung vertreten, ein Arbeitnehmer mit Behinderung trage im Vergleich zu
einem Arbeitnehmer ohne Behinderung ein zusätzliches Risiko, an einer mit
seiner Behinderung zusammenhängenden Krankheit zu erkranken, wodurch
er ein höheres Risiko krankheitsbedingter Fehlzeiten habe. Dieser
Rechtsprechung schließt sich die Kammer ausdrücklich nicht an. Weder der
Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs noch der Entscheidung des
Bundesarbeitsgerichts ist zu entnehmen, auf welcher Grundlage die Gerichte
zu ihrer Einschätzung gelangt sind. Solange ein Zusammenhang zwischen
Behinderung und einem zusätzlichen Krankheitsrisiko für Behinderte
statistisch nicht belegt ist, vermag die Kammer diesen Zusammenhang nicht
herzustellen. Angesichts des großen Spektrums unterschiedlicher
Behinderungen ist ohne jeglichen wissenschaftlichen Nachweis die Annahme,
Menschen mit Behinderung trügen gegenüber Menschen ohne Behinderung
ein zusätzliches Risiko, an einer mit ihrer Behinderung zusammenhängenden
Krankheit zu erkranken, in dieser Allgemeinheit nicht überzeugend.
Unerheblich ist, ob im Einzelfall ein Zusammenhang zwischen der
Behinderung und erhöhten krankheitsbedingten Fehlzeiten besteht, denn eine
Benachteiligung im Sinne von § 7 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 1 AGG liegt nur vor,
wenn dieser Zusammenhang generell besteht. Deshalb kommt es nicht darauf
an, ob - wie die Klägerin behauptet, bisher jedoch nicht belegt hat - ihre
krankheitsbedingten Fehlzeiten auf ihre Behinderung zurückzuführen sind.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1
VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Die Berufung wird gemäß § 124 a Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3
VwGO zugelassen.