Urteil des VG Gießen vom 19.02.2004

VG Gießen: grundsatz der effektivität, stadt, ausschluss, besitz, veranstaltung, erlass, gemeinde, veranstalter, schwiegervater, ermessensspielraum

Gericht:

VG Gießen 8.

Kammer

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

8 G 96/04

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 70 Abs 3 GewO, § 70 Abs 1

GewO

(Der automatische Ausschluss von Bewerbern um die

Zulassung zu einem Volksfest wegen Abgabenschulden

verstößt gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit)

Leitsatz

1. Zum Anspruch des Betreibers eines Imbissstands auf Zulassung zu einem Volksfest

und Zuteilung eines Standplatzes.

2. Die Regelung in einer Richtlinie, wonach Bewerber, die Platzgelder, Gebühren oder

Steuern irgendwelcher Art schulden, bei der Entscheidung über die Zulassung zu einem

Volksfest automatisch ausscheiden, verstößt gegen höherrangiges Recht und ist

unwirksam.

3. Ein Bewerber, dessen Reisegewerbekarte im Wege eines so genannten

Vollstreckungsvergleichs bestandskräftig widerrufen wurde, ist hinsichtlich der

Entscheidung über die Zulassung zu einem Volksfest so zu behandeln, als sei er im

Besitz einer gültigen Reisegewerbekarte, solange er die in dem Vollstreckungsvergleich

vereinbarten Verpflichtungen erfüllt.

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

Der Streitwert wird auf 4.000,-- EUR festgesetzt.

Gründe

I. Der Antragsteller ist von Beruf Schausteller. Er betreibt auf Jahrmärkten und Messen

einen Imbissstand. Seine Reisegewerbekarte wurde durch Bescheid der

Antragsgegnerin, der Stadt A-Stadt, vom 27.06.2001 zum 30.07.2001 widerrufen. In

dem Verfahren mit dem Az.:

8 E 3754/02

schlossen die Beteiligten vor der beschließenden Kammer einen so genannten

Vollstreckungsvergleich. Der Antragsteller führte aus diesem Grund seine dortige Klage

gegen den Widerruf der Reisegewerbekarte nicht mehr fort. Die Antragsgegnerin

verpflichtete sich, aus dem bestandskräftigen Widerrufsbescheid nicht zu vollstrecken,

sofern der Antragsteller seine Verbindlichkeiten bei dem Finanzamt A-Stadt und der

Berufsgenossenschaft zurückführe. Diesen Verpflichtungen aus der

Vergleichsvereinbarung kam der Antragsteller mit zeitlicher Verzögerung nach.

Zusammen mit seinem Schwiegervater bewarb sich der Antragsteller mit

Schreiben vom 07.10.2003 bei der Antragsgegnerin um die Zulassung als

Schausteller für die Frühjahrsmesse 2004 in A-Stadt und begehrte die Zuteilung

eines Standplatzes für einen 12 m x 12 m großen Imbissstand mit Festzelt. Bei der

Frühjahrsmesse in A-Stadt, die nach Ziff. 1 der Richtlinie über die Durchführung

der Frühjahrs- und Herbstmessen in der A-Stadt vom 14.05.2001 (Richtlinien) als

festgesetztes Volksfest gilt, sind 50 bis 55 Plätze zu vergeben. Ungefähr 250

Bewerbungen liegen der Antragsgegnerin vor. Diese lässt 2 Imbissbetriebe zu, die

in der Größe mit dem Betrieb des Antragstellers vergleichbar sind. Einer dieser

Betriebe beschickt die Frühjahrsmesse seit 7 bis 8 Jahren. Er verfügt über ein

festes Haus mit einer Abmessung von 20 m x 7 m. Der zweite zugelassene

Betrieb verkauft Fischgerichte. Er nimmt seit 2003 an der Frühjahrsmesse teil. Der

Antragsteller beschickte die Frühjahrsmesse seit längerer Zeit. Im Jahre 2003 war

er nicht als Bewerber vertreten, sondern nahm den Platz ein, den sein

Schwiegervater als Neubewerber erhalten hatte.

Mit Bescheid vom 26.11.2003 lehnte die Antragsgegnerin den Antrag des

Antragstellers auf Zulassung zu der Frühjahrsmesse 2004 in A-Stadt ab und bezog

sich zur Begründung auf die mitübersandten Richtlinien, insbesondere die Nrn. 6.2

und 7.2.

Nr. 6.2 der Richtlinien hat folgenden Wortlaut: „Der Bewerber muss zum Zeitpunkt

der Bewerbung Inhaber des Geschäfts und im Besitz einer gültigen

Reisegewerbekarte sein. Auf Verlangen ist ein entsprechender Nachweis zu

erbringen.“

Nr. 7.2. der Richtlinien lautet: „Bewerber, die Platzgelder, Gebühren oder Steuern

irgendwelcher Art schulden, scheiden bei der Entscheidung über die Zulassung

automatisch aus. Verbindlich für die Zulassung sind ausschließlich die von der

Stadt gegengezeichneten Verträge, die nach Feststellung des Zahlungseingangs

bei der Stadtkasse rechtsgültig werden.“

Mit Schreiben vom 09.12.2003 erhob der Antragsteller Widerspruch gegen die

ablehnende Entscheidung der Antragsgegnerin vom 26.11.2003. Zur Begründung

führte er aus, er habe einen Einmalbetrag von 8.000,-- EUR auf die

Steuerrückstände gezahlt und es sei ihm gelungen, eine

Ratenzahlungsvereinbarung mit einer Stundung der jetzt noch zu begleichenden

Steuerrückstände zu erreichen. Dementsprechend werde er auch in Zukunft im

Besitz einer Reisegewerbekarte bleiben.

Am 13.01.2004 hat der Antragsteller um Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes

nachgesucht. Er ist der Ansicht, Inhaber einer gültigen Reisegewerbekarte zu sein.

Ihm stehe ein Anspruch auf Zulassung und Zuteilung eines entsprechenden

Standplatzes zu. Sein Recht, wonach grundsätzlich jedermann, der dem

Teilnehmerkreis einer festgesetzten Veranstaltung angehöre, eine

Teilnahmeberechtigung zukomme, werde durch die Antragsgegnerin verletzt. Die

Umstände, die zu dem Antrag auf Entziehung der Reisegewerbekarte geführt

hätten, würden nicht den Schluss seiner persönlichen Unzuverlässigkeit bei

Messen rechtfertigen. Dies gelte insbesondere deshalb, weil es ihm

zwischenzeitlich gelungen sei, mit der Finanzbehörde eine Ratenzahlungs- und

Stundungsvereinbarung zu treffen. Zudem habe die Antragsgegnerin keine

ordnungsgemäße Ermessensabwägung getroffen, sondern bei der Ablehnung des

Zulassungsantrags des Antragstellers lediglich auf ihre Richtlinien verwiesen. Die

Antragsgegnerin habe damit begonnen, die bei der Frühjahrsmesse 2004 in A-

Stadt zur Verfügung stehenden Standplätze durch Zulassungsentscheidungen zu

vergeben. Somit werde seine Zulassung unmöglich gemacht, weil diese nur durch

Verdrängung eines bereits zugelassenen Mitbewerbers erfolgen könne.

Der Antragsteller beantragt,

die Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den

Antragsteller als Schausteller zur Frühjahrsmesse 2004 in A-Stadt im März 2004

zuzulassen und ihm vorläufig einen Standplatz für seinen Imbissbetrieb

zuzuweisen,

hilfsweise die Antragstellerin einstweilen zu verpflichten, über den

Zulassungsantrag des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des

Gerichts neu zu entscheiden.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Sie ist der Ansicht, der Antragsteller verfüge nicht über eine gültige

Reisegewerbekarte, da diese bestandskräftig widerrufen worden sei. Außerdem

habe der Antragsteller noch Steuerrückstände. Er könne auch nicht als Teilhaber

einer Bewerbergemeinschaft zugelassen werden, weil jeder Bewerber über eine

Reisegewerbekarte verfügen müsse. Zudem habe sie, die Antragsgegnerin, ihr

Auswahlermessen fehlerfrei dahingehend ausgeübt, dass zwei andere

Imbissstände zugelassen würden. Einer der zugelassenen Betriebe verfüge über

eine solidere Anlage in Gestalt eines festen Hauses, das besser zu dem

Qualitätskonzept der Frühjahrsmesse passe. Der zweite zugelassene Bewerber

biete Fischgerichte an und sorge daher für eine insgesamt breitere Palette an

gastronomischen Angeboten auf der Messe.

II. Der Antrag ist zulässig, jedoch unbegründet.

Der Zulässigkeit des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung steht

insbesondere nicht entgegen, dass die Platzkapazitäten bei der Frühjahrsmesse

2004 bereits erschöpft sind. Das Rechtsschutzbedürfnis des Antragstellers ist

dadurch nicht entfallen. Der Grundsatz der Effektivität des Rechtsschutzes

verlangt eine inhaltliche Kontrolle der Vergabeentscheidung der Antragsgegnerin.

So darf ein Verwaltungsgericht einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen

Anordnung hinsichtlich der Vergabe eines Standplatzes im Gewerberecht nicht

allein mit dem Argument ablehnen, es seien bereits alle Standplätze vergeben.

Vielmehr ist es gehalten, die angegriffene Vergabeentscheidung zumindest einer

summarischen inhaltlichen Prüfung zu unterziehen (BVerfG, B. v. 15.08.2002 - 1

BvR 1790/00 -, NJW 2002, 3691, 3692).

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist jedoch unbegründet. Nach

§ 123 Abs. 1 S. 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag, auch schon vor

Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand

treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden

Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder

wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur

Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis

zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um

wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus

anderen Gründen nötig erscheint.

Der Erlass einer einstweiligen Anordnung setzt demgemäß das Bestehen eines

Anordnungsgrundes als auch eines Anordnungsanspruchs voraus. Einen

Anordnungsanspruch hat der Antragsteller aber nicht glaubhaft gemacht. Ein

solcher ergibt sich insbesondere nicht aus § 70 Abs. 1 GewO. Nach dieser

Vorschrift ist jedermann, der dem Teilnehmerkreis der festgesetzten

Veranstaltung (hier: der Frühjahrsmesse 2004 als Volksfest nach §§ 60b, 69 Abs. 1

GewO) angehört, nach Maßgabe der für alle Veranstaltungsteilnehmer geltenden

Bestimmungen zur Teilnahme an der Veranstaltung berechtigt. Gemäß § 70 Abs.

3 GewO kann der Veranstalter jedoch aus sachlich gerechtfertigten Gründen,

insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, einzelne

Aussteller, Anbieter oder Besucher von der Teilnahme ausschließen. Vorliegend

hat die Antragsgegnerin den Antragsteller in rechtlich nicht zu beanstandender

Weise von der Teilnahme an der Frühjahrsmesse 2004 in A-Stadt ausgeschlossen.

Die Antragsgegnerin kann für den Ausschluss des Antragstellers von der

Veranstaltung im Ergebnis zu Recht ihre Richtlinien heranziehen. Ein Veranstalter

darf, wenn mehrere Auswahlkriterien zulässig sind, in Richtlinien den wesentlichen

Grundzügen nach festlegen, welche Vergabekriterien er seiner

Zulassungsentscheidung zugrunde legen will (vgl. VGH Bad.-Württ., U. v.

30.04.1991 - 14 S 1277/89 -, GewArch 1991, 344, 346). Hierbei handelt es sich um

so genannte ermessensleitende Richtlinien, wobei dem Veranstalter hinsichtlich

der Vergabegrundsätze ein weiter Spielraum zuzubilligen ist (vgl. Bay. VGH, B. v.

29.01.1991 - 22 B 90.2122 -, NVwZ-RR 1991, 550; vgl. auch Frotscher,

Wirtschaftsverfassungs-und Wirtschaftsverwaltungsrecht, 3. Aufl., 1999, Randnr.

251).

Vorliegend lässt sich die Ablehnungsentscheidung jedoch nicht auf Nr. 6.2 der

Richtlinien der Antragsgegnerin stützen. Das hiernach aufgestellte Erfordernis,

wonach der Bewerber zum Zeitpunkt der Bewerbung im Besitz einer gültigen

Reisegewerbekarte sein muss, wird vom Antragsteller erfüllt. Durch den

gerichtlichen Vergleich vom 13.06.2003 (Az.: 8 E 3754/02) ist der Antragsteller

nämlich so zu behandeln, als sei er im Besitz einer solchen Karte. Zwar wurde

seine Reisegewerbekarte bestandskräftig widerrufen. Der Vollstreckungsvergleich

ist aber in dem Sinne zu verstehen, dass man den Antragsteller, jedenfalls

solange er seine dortigen Verpflichtungen - wie hier durch Abschluss von

Ratenzahlungsvereinbarungen mit dem Finanzamt - erfüllt, so behandelt, als habe

er noch eine gültige Reisegewerbekarte. Andernfalls könnte sich der Antragsteller

nur auf eine Rechtsscheinswirkung berufen, die ihm aber objektiv nichts nützen

würde.

Für ihre ablehnende Entscheidung vermag sich die Antragstellerin auch nicht auf

Nr. 7.2 ihrer Richtlinien zu berufen. Hiernach scheiden Bewerber, die Platzgelder,

Gebühren oder Steuern irgendwelcher Art schulden, bei der Entscheidung über die

Zulassung automatisch aus. Diese Regelung hält die Kammer für unwirksam. Der

automatische Ausschluss von Bewerbern, die Gebühren oder Steuern jeglicher Art

schulden, verstößt gegen höherrangiges Recht, namentlich den Grundsatz der

Verhältnismäßigkeit. Über die Höhe der für einen Ausschluss erforderlichen

Abgabenschulden finden sich in dieser Vorschrift keine näheren Bestimmungen, so

dass selbst geringste Beträge zu einem Ausscheiden des Bewerbers führen. Nach

dieser Regelung müssen die Abgabenschulden noch nicht einmal einen

gewerberechtlichen Bezug haben. Das Merkmal der Gewerbebezogenheit ist aber

als allgemeines Prinzip der Versagung gewerblicher Betätigung (vgl. Marcks, in:

Landmann/Rohmer, GewO, Bd. I, Stand: Jan. 2001, § 35, Randnr. 34, S. 28, m. w.

N.) auch beim Ausschluss eines Bewerbers von der Zulassung zu einem Volksfest

maßgebend. Eine gewerberechtliche Unzuverlässigkeit schlechthin gibt es nämlich

nicht, sondern die Zuverlässigkeit des Gewerbetreibenden ist im Hinblick auf die zu

bekämpfenden Gefahren konkret in Bezug auf das ausgeübte Gewerbe zu prüfen.

Konsequent wird daher in der Literatur gefordert, entsprechende

Verteilungskriterien über die Zulassung zu einem Volksfest müssten mit diesem

Lebenssachverhalt in einem sachlichen Zusammenhang stehen (vgl. Roth, WiVerw

1985, 46, 52).

Überdies eröffnet Nr. 7.2 der Richtlinien der Antragsgegnerin entgegen § 70 Abs. 3

GewO keinen Ermessensspielraum. Damit wird nicht dem Umstand Rechnung

getragen, dass die Ablehnung einer Zulassungsentscheidung unter

Berücksichtigung von Ermessensgesichtspunkten abwägend begründet werden

muss. Nur so gelangt eine Gemeinde zu einer sachgerechten, die Grundrechte der

Beschicker effektiv berücksichtigenden Auswahlentscheidung (vgl. Hösch, GewArch

1996, 402, 403 f.).

Im Ergebnis ist die abschlägige Bescheidung des Antragstellers gleichwohl

rechtlich nicht zu beanstanden. Die Antragsgegnerin hat nämlich rechtlich

zulässigerweise nicht angreifbare Ermessenserwägungen hinsichtlich ihrer

Entscheidung gemäß § 114 S. 2 VwGO nachgeschoben. Der Ermessensspielraum

einer Gemeinde nach § 70 Abs. 3 GewO ist durch einen weiten Freiraum

gekennzeichnet, der insbesondere die Festlegung des räumlichen Umfangs eines

Festes sowie des gewünschten Gesamtbildes umfasst. Daher darf die

Platzkonzeption für ein Volksfest ebenso wie die Gesamtkonzeption im Rahmen

des pflichtgemäßen Ermessens berücksichtigt werden (vgl. OVG NW, B. v.

10.07.1991 - 4 B 1635/91 -, NVwZ-RR 1992, 477; Bay. VGH, B. v. 29.01.1991 - 22 B

90.2122 -, NVwZ-RR 1991, 550, 551). Aus diesem Grund ist es rechtlich nicht zu

beanstanden, wenn die Antragsgegnerin, wie sie es im verwaltungsgerichtlichen

Verfahren vorgetragen hat, zwei andere Imbissbetriebe zugelassen hat, die besser

zu dem Qualitätskonzept der Frühjahrsmesse passen bzw. durch das Angebot an

Fischgerichten für eine insgesamt breitere Palette an gastronomischen Angeboten

sorgen. Bei mehreren Anbietern derselben Warenart, die auch ansonsten

vergleichbar sind, kann nämlich ein Bewerber zurückgewiesen werden, wenn

Platzmangel besteht und Kriterien der Attraktivität, der ausgewogenen

Vielseitigkeit und der Sicherung eines konstanten Qualitätsniveaus herangezogen

werden (vgl. Fuchs, in: Robinski, Gewerberecht, 2002, S. 204, Randnr. 51 m. w. N.

aus der Rspr.). Dabei kann ebenfalls das Kriterium „bekannt und bewährt“ zur

Anwendung kommen, wenn damit Neubewerbern in einem erkennbaren zeitlichen

Turnus eine Zulassungschance eingeräumt wird (vgl. OVG NW, U. v. 12.11.1990 - 4

A 1731/89 -, GewArch 1991, 113 f.). Insoweit sind die Richtlinien der

Antragsgegnerin nicht zu beanstanden, die vorsehen, dass bei der Entscheidung

über die Zulassung und die Zuteilung der Standplätze darauf zu achten ist, ein

möglichst vielseitiges und ansprechendes Gesamtbild der Veranstaltungen zu

erreichen. Die Auswahl eines Bewerbers, der über ein festes Haus als Imbissstand

verfügt, ist unter Qualitätsgesichtspunkten nachvollziehbar. Vor dem Hintergrund

eines bestimmten von der Antragsgegnerin gewünschten Erscheinungsbildes der

Frühjahrsmesse unterliegt diese Auswahlentscheidung keinen rechtlichen

Bedenken. Entsprechendes gilt für die Zulassung des Mitbewerbers, der über ein

Angebot an Fischgerichten verfügt. Im Rahmen ihrer Ausgestaltungsbefugnis

vermag die Antragsgegnerin zur Steigerung der Attraktivität der Veranstaltung

(vgl. hierzu: Tettinger, in: Tettinger/Wank, GewO, 6. Aufl., 1999, § 70 Randnr. 46;

vgl. auch: OVG NW, U. v. 12.11.1990 - 4 A 1151/89 -, NVwZ-RR 1991, 551, 552)

und zur Vermeidung eines einförmigen Erscheinungsbildes (vgl. Wagner, in: Friauf,

GewO, Stand: Nov. 2003, § 70 Randnr. 52, S. 33) auch Bewerber zuzulassen, die

das gastronomische Angebot abwechslungsreicher gestalten. Das Kriterium der

Attraktivität des Angebots eines Bewerbers gilt nämlich als das

Differenzierungsmerkmal mit der höchsten Sachbezogenheit (vgl. Frotscher,

a.a.O.).

Der Antragsteller hat auch keinen Anspruch auf Zulassung zu der Messe gemäß §

20 Abs. 3 und 1 HGO. Hiernach sind die Einwohner der Gemeinde im Rahmen der

bestehenden Vorschriften berechtigt, die öffentlichen Einrichtungen der Gemeinde

zu benutzen, wobei diese Vorschriften entsprechend für juristische Personen und

für Personenvereinigungen gelten. Ein Volksfest ist auch als eine solche öffentliche

Einrichtung anzusehen (vgl. Schalt, GewArch 2002, 137, 142; Hösch, GewArch

1996, 402, 406, behandelt Volksfeste einschränkend nur dann als öffentliche

Einrichtung, wenn diese - wie vorliegend - traditionell oder traditionsbildend sind).

Der kommunalrechtliche Anspruch auf Zulassung ist jedoch durch die

bestehenden Vorschriften beschränkt. Als solche sind wiederum die des

Gewerberechts anzusehen. Ein Anspruch des Antragstellers scheidet somit aus

den oben dargestellten Gründen aus. Aus den genannten Gründen bleibt auch der

Hilfsantrag des Antragstellers ohne Erfolg.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Der Streitwert wurde nach §§ 13, 20 Abs. 3 GKG festgesetzt.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.