Urteil des VG Gelsenkirchen vom 11.08.2008
VG Gelsenkirchen: aufschiebende wirkung, überwiegendes interesse, aufenthaltserlaubnis, marokko, lebensgemeinschaft, extensive auslegung, erlöschen, ausreise, pass, wohnung
Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 16 L 370/08
Datum:
11.08.2008
Gericht:
Verwaltungsgericht Gelsenkirchen
Spruchkörper:
16. Kammer
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
16 L 370/08
Schlagworte:
vorbeugender Rechtsschutz, Abschiebungsandrohung, vollziehbare
Ausreisepflicht, Erlöschen des Aufenthaltstitels, eheliche
Lebensgemeinschaft, Fiktionsbescheinigung, Ausstellung einer
Fiktionsbescheinigung, Passherausgabe, Herausgabe des Passes,
öffentlich- rechtliche Verwahrung
Normen:
AufenthG § 51 Abs 1 Nr 7, AufenthG § 51 Abs 2, AufenthG § 81 Abs 3
und 4, AufenthG § 50 Abs 6, BGB § 695 Satz 1 analog
Tenor:
Der Antrag wird auf Kosten der Antragstellerin abgelehnt.
Der Streitwert wird auf 5.000,- Euro festgesetzt.
Gründe:
1
Die schriftsätzlich am 12. März 2008 und am 14. April 2008 gestellten Anträge der
Antragstellerin legt die Kammer in Anwendung der §§ 88, 122 Abs. 1 der
Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) aus. Die demnach sinngemäß gestellten Anträge,
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dem Antragsgegner bis zur Entscheidung in der Hauptsache des Verfahrens 16 K
1468/08 zu untersagen, die Antragstellerin auszuweisen,
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die aufschiebende Wirkung der Klage 16 K 1468/08 gegen die mit Ordnungsverfügung
des Antragsgegners vom 2. April 2008 erlassene Abschiebungsandrohung mit
Fristsetzung anzuordnen,
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im Wege der einstweiligen Anordnung festzustellen, dass die Antragstellerin eine
Niederlassungserlaubnis besitzt,
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hilfsweise den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, der
Antragstellerin eine Fiktionsbescheinigung mit dem Inhalt auszustellen, dass ihr
Aufenthalt bis zur Entscheidung über den zuletzt am 30. Juli 2007 gestellten Antrag auf
Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis als erlaubt gilt,
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den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den
marokkanischen Pass mit der Passnummer N. an die Antragstellerin herauszugeben,
7
haben keinen Erfolg.
8
1.
9
Der Antrag zu 1. auf Untersagung der Ausweisung ist unzulässig. Der Antragstellerin
fehlt das Rechtschutzbedürfnis. Mit diesem Antrag begehrt sie vorbeugenden
Rechtsschutz, gerichtet auf Unterlassung eines Verwaltungsaktes: der Antragsgegner
hatte zum Zeitpunkt der Antragstellung mit Anhörungsschreiben vom 00.00.0000
lediglich seine Absicht kundgetan, die Antragstellerin aus dem Gebiet der
Bundesrepublik Deutschland auszuweisen, letztlich hat er jedoch bis zum heutigen Tag
von einer Ausweisungsverfügung abgesehen. Die grundsätzliche Zulässigkeit auch
eines vorbeugenden Rechtsschutzes ist anerkannt; ihre Besonderheit besteht allerdings
darin, dass sie ein entsprechend qualifiziertes, d.h. ein gerade auf die Inanspruchnahme
vorbeugenden Rechtsschutzes gerichtetes Rechtsschutzinteresse voraussetzt. Das ist
der Fall, wenn jeder andere Rechtsschutz für das Begehren des Betroffenen zu spät
käme. Für einen vorbeugenden Rechtsschutz ist dort kein Raum, wo und solange der
Betroffene zumutbarerweise auf den von der Verwaltungsgerichtsordnung als
grundsätzlich angemessen und ausreichend angesehenen nachträglichen
Rechtsschutz verwiesen werden kann.
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Vgl. BVerwG, Urteile vom 16. März 1989 - 4 C 36.85 -, BVerwGE 81, 329 (347), und vom
8. September 1972 - IV C 17.71 -, BVerwGE 40, 323 (326).
11
Ein derart qualifiziertes Rechtsschutzbedürfnis ist vorliegend nicht erkennbar. Der
Antragstellerin ist zuzumuten, zunächst den etwaigen Erlass einer
Ausweisungsverfügung abzuwarten und dann dagegen bei Gericht um vorläufigen
Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO nachzusuchen.
12
2.
13
Der Antrag zu 2. ist zulässig, aber unbegründet.
14
Nach § 8 Satz 2 des Gesetzes zur Ausführung der Verwaltungsgerichtsordnung (AG
VwGO) in Verbindung mit § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO kann das Gericht der Hauptsache
auf Antrag im Fall des § 8 Satz 1 AG VwGO, in dem ein Rechtsbehelf gegen eine
Maßnahme einer Vollzugsbehörde in der Verwaltungsvollstreckung keine
aufschiebende Wirkung hat - hier die Abschiebungsandrohung in der angefochtenen
Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 2. April 2008 -, die aufschiebende
Wirkung ganz oder teilweise anordnen. Die demnach vorzunehmende
Interessenabwägung („kann") fällt zu Lasten der Antragstellerin aus, weil die
Abschiebungsandrohung in der genannten Ordnungsverfügung voraussichtlich Bestand
haben wird: die Abschiebungsandrohung ist offensichtlich rechtmäßig; es sind auch
keine Gründe ersichtlich, die entgegen der gesetzgeberischen Wertung in § 80 Abs. 2
Satz 2 VwGO ausnahmsweise zur Anordnung der aufschiebenden Wirkung führen
würden.
15
Die Abschiebungsandrohung entspricht den gesetzlichen Voraussetzungen der §§
16
58,59 des Aufenthaltsgesetzes (AufenthG).
Voraussetzung für den Erlass einer Abschiebungsandrohung ist u.a. das Vorliegen
einer vollziehbaren Ausreisepflicht (§ 58 Abs. 1 AufenthG). Die Antragstellerin ist
vollziehbar ausreisepflichtig.
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Die Ausreisepflicht der Antragstellerin ergibt sich aus § 50 Abs. 1 AufenthG. Demnach
ist ein Ausländer zur Ausreise verpflichtet, wenn er einen erforderlichen Aufenthaltstitel
nicht oder nicht mehr besitzt. Die Antragstellerin ist nicht mehr im Besitz der ihr zuletzt
am 00.00.0000 - unter der damaligen Geltung des Ausländergesetzes - erteilten
unbefristeten Aufenthaltserlaubnis. Diese Aufenthaltserlaubnis ist gemäß § 44 Abs. 1
Nr. 3 des Ausländergesetzes in der bis zum 31. Dezember 2004 geltenden Fassung
(AuslG a.F.) bereits am 00.00.0000 erloschen; spätestens jedenfalls am 00.00.0000 ist
die unbefristete Aufenthaltserlaubnis, die mit Inkrafttreten des Aufenthaltsgesetzes zum
1. Januar 2005 nach § 101 Abs. 1 Satz 1 AufenthG als Niederlassungserlaubnis fortgalt,
gemäß § 51 Abs. 1 Nr. 7 AufenthG erloschen. Nach § 44 Abs. 1 Nr. 3 AuslG a.F. bzw. §
51 Abs. 1 Nr. 7 AufenthG erlischt der Aufenthaltstitel, wenn der Ausländer ausgereist
und nicht innerhalb von sechs Monaten oder einer von der Ausländerbehörde
bestimmten längeren Frist wieder eingereist ist. Vorliegend reiste die Antragstellerin am
00.00.0000 aus dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland aus. Innerhalb der
darauffolgenden sechs Monate reiste sie nicht wieder nach Deutschland ein, sondern
erst nach etwa einem Jahr und zwei Monaten am 00.00.0000. Sodann reiste sie am
00.00.0000 erneut aus und kehrte erst nach etwa anderthalb Jahren - am 00.00.0000 -
nach Deutschland zurück. Eine längere Frist als sechs Monate hatte die
Ausländerbehörde vorliegend nicht bestimmt.
18
Der Vortrag der Antragstellerin, sie sei zwischendurch immer wieder mit dem Auto und
dem Bus nach Deutschland gereist, ihr Pass sei an den Grenzübergängen jedoch nicht
kontrolliert worden, so dass sie keine entsprechenden Ein- und Ausreisestempel
nachweisen könne, ist unglaubhaft. Er wird durch nichts substantiiert belegt. Dass auch
bei einer Reise auf dem Landweg an den Grenzkontrollen gestempelt wird, ergibt sich
deutlich aus dem Stempel vom 00.00.0000 in ihrem Pass (vgl. Bl. 34 des
Verwaltungsvorgangs des Beklagten): die Reise am 00.00.0000 von Marokko nach
Deutschland erfolgte gemäß dem entsprechenden Stempel mit dem Auto. Im Übrigen
widerspricht das Vorbringen der Antragstellerin ihren eingereichten ärztlichen Attesten,
wonach sie aufgrund ihrer angeblichen Reiseunfähigkeit nicht hätte innerhalb von sechs
Monaten wieder in die Bundesrepublik Deutschland einreisen können.
19
Auch persönliche Gründe stehen dem Erlöschen des Aufenthaltstitels sechs Monate
nach der Ausreise nicht entgegen. Der Ausländer ist gehalten, entweder von vornherein
bei der Ausländerbehörde eine längere Frist zu beantragen oder die Fristverlängerung
vom Ausland her zu beantragen. Die Antragstellerin hat überhaupt nichts dazu
vorgetragen, dass ihr dies unmöglich gewesen sei. Trotz vorgetragener
Reiseunfähigkeit hätte sie von Marokko aus einen entsprechenden Antrag stellen
müssen und ihn auch stellen können.
20
Selbst wenn persönliche Gründe zu berücksichtigen wären, so sind diese vorliegend
nicht substantiiert dargelegt. Etwaige „familiäre Gründe" werden von ihr nicht näher
spezifiziert. Gesundheitliche Gründe standen einer Rückkehr der Antragstellerin
innerhalb von sechs Monaten nach ihrer Ausreise ebenfalls nicht entgegen. Die erst im
Oktober 2007 erstmals vorgelegten ärztlichen Bescheinigungen des Dr. C. N1. aus
21
(Marokko) vom 00.00.0000, 00.00.0000 und vom 00.00.0000 sind nicht geeignet, bei der
Antragstellerin tatsächlich Reiseunfähigkeit anzunehmen, die es ihr unmöglich gemacht
hätte, jeweils rechtzeitig nach Deutschland zurückzukehren. Das Gericht wertet diese
Bescheinigungen als nachträglich angefertigte Gefälligkeitsatteste ohne erkennbaren
substantiellem Gehalt. Wenn die Bescheinigungen tatsächlich bereits zum jeweils
angegebenen Datum ausgestellt worden wären, dann hätte die Antragstellerin sie auch
schon früher vorlegen und mit ihnen bei der Ausländerbehörde eine längere Frist für
ihren Auslandsaufenthalt beantragen können.
Mit der ersten Bescheinigung vom 00.00.0000 wurde der Antragstellerin exakt am Tag
ihrer Ausreise von Deutschland nach Marokko Reiseunfähigkeit wegen Herzinsuffizienz
und Depressionen attestiert. Ungewöhnlich ist, dass der Mediziner bereits direkt nach
der Ankunft der Antragstellerin nach anscheinend lediglich einer Untersuchung bereits
für einen derart langen Zeitraum Reiseunfähigkeit bescheinigte. Auffallend ist, dass die
benötigten Behandlungs- und Erholungstage im Vorhinein mit exakt 419 Tagen, einer
auffallend „krummen" Zahl, beziffert wurden. Die Behandlungs- und Erholungsphase
wurde bereits am 00.00.0000 für die Zeit von eben diesem Tag an bis zum 00.00.0000
angegeben; letzteres Datum entspricht nahezu exakt dem Tag der Wiedereinreise der
Antragstellerin in die Bundesrepublik Deutschland.
22
Die zweite ärztliche Bescheinigung ist wiederum genau auf den Tag datiert, an dem die
Antragstellerin erneut für einen langen Zeitraum - jetzt für etwa ein Jahr und sechs
Monate - von Deutschland nach Marokko reiste. Im Übrigen ist nach der Bescheinigung
- wie auch nach den anderen Bescheinigungen - mangels detaillierterer medizinischer
Diagnose nicht nachvollziehbar, warum die Antragstellerin wegen Depressionen,
schlechten Allgemeinzustandes und Taubheit in den Beinen für einen langen Zeitraum
nicht reisefähig gewesen sein soll.
23
Dem festgestellten Erlöschen des Aufenthaltstitels stehen auch keine
ausländerrechtlichen Ausnahmetatbestände entgegen. Die Antragstellerin kann sich
nicht erfolgreich auf § 44 Abs. 1a und 1b AuslG a.F. bzw. auf § 51 Abs. 2 AufenthG
berufen. Zum einen hat die am 18. Dezember 1990 erstmals im Wege der
Familienzusammenführung in die Bundesrepublik Deutschland eingereiste
Antragstellerin sich zum Zeitpunkt des Erlöschens ihres Aufenthaltstitels noch nicht
fünfzehn Jahre rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten. Zum anderen steht dem
Erlöschen der Aufenthaltserlaubnis nicht entgegen, dass sie mit dem seit 1972 in der
Bundesrepublik Deutschland lebenden marokkanischen Staatsangehörigen Herrn B. F.
C1. verheiratet ist. Das Gericht legt die Vorschrift des § 44 Abs. 1b AuslG a.F.
einschränkend in der Weise aus, dass nicht lediglich das formale Eheband ausreichend
ist, sondern vielmehr das Bestehen einer ausländerrechtlich schützenswerten ehelichen
Lebensgemeinschaft zu fordern ist, wie es nun auch - klarstellend - in der
Nachfolgeregelung des § 51 Abs. 2 AufenthG zum Ausdruck kommt. Eine extensive
Auslegung, die auch das formale Eheband genügen ließe, würde der Intention des
Gesetzgebers zuwiderlaufen, Aufenthaltstitel dann ausnahmsweise nicht erlöschen zu
lassen, wenn zwischen dem betroffenen Ausländer und seinem ausländischen
Ehegatten, der sich seinerseits bereits seit langem rechtmäßig in der Bundesrepublik
aufhält, eine eheliche enge Verbundenheit besteht; diese tatsächliche Verbundenheit
der Eheleute soll nicht durch das Erlöschen eines Aufenthaltstitels unnötigerweise
gestört werden. In den Fällen, in denen hingegen keine eheliche Verbundenheit vorliegt,
besteht hingegen keine Veranlassung, die Eheleute vor einem (ausländerrechtlich
bedingten) vorläufigen Ende ihres vermeintlichen Zusammenlebens zu schützen. Im
24
Übrigen sind Ausnahmeregelungen ihrer Natur nach eng auszulegen, um dem mit der
Vorschrift, die den Normalfall regelt - hier § 44 Abs. 1 Nr. 3 AuslG a.F. bzw. § 51 Abs. 1
Nr. 7 AufenthG -, verfolgten Anliegen ausreichend Rechnung zu tragen.
Die insoweit zu fordernde ausländerrechtlich schützenswerte eheliche
Lebensgemeinschaft setzt voraus, dass die Ehegatten in einer auf Dauer angelegten,
durch enge Verbundenheit und gegenseitigen Beistand geprägten Beziehung
zusammenleben oder zusammenleben wollen. In der Regel wird die eheliche
Lebensgemeinschaft durch eine gemeinsame Lebensführung in der Form einer die
tatsächliche Verbundenheit der Eheleute zum Ausdruck bringenden
Beistandsgemeinschaft gekennzeichnet, die sich nicht nur durch objektiv messbare und
bestimmbare Mindestkriterien für die Annahme einer aufenthaltsrechtlich
schützenswerten Beziehung bestimmen lässt, sondern darüber hinaus durch eine
geistige und emotionale Verbundenheit geprägt wird. Kennzeichnend dafür ist ein
gemeinsamer Lebensmittelpunkt, der im Allgemeinen durch eine gemeinsame
Wohnung zum Ausdruck kommt. Leben die Eheleute räumlich getrennt, so bedarf es
zusätzlicher Anhaltspunkte, um gleichwohl eine eheliche Lebensgemeinschaft
annehmen zu können.
25
Vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 30. Januar 2002 - 2 BvR 231/00 -, InfAuslR 2002,
171; BVerwG, Urteil vom 9. Dezember 1997 - 1 C 16.96 -, InfAuslR 1998, 272; OVG
NRW, Beschluss vom 1. August 2002 - 18 B 1063/00 -, InfAuslR 2003, 33; Sächsisches
Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 24. Januar 2002 - 3 B 603/00 -, InfAuslR 2002,
297; Marx, in: Gemeinschaftskommentar-AufenthG § 27 Rn. 45 ff.
26
Eine derart schützenswerte eheliche Lebensgemeinschaft besteht zwischen der
Antragstellerin und ihrem Ehemann Herrn F. C1. nicht. Sie bestand vermutlich schon
nicht zum insoweit maßgeblichen Zeitpunkt des Erlöschens der Aufenthaltserlaubnis am
00.00.0000, spätestens jedenfalls nicht mehr am 00.00.0000; zu diesem Zeitpunkt war
die Antragstellerin ein zweites Mal nach ihrer Ausreise nicht innerhalb von sechs
Monaten wieder nach Deutschland zurückgekehrt mit der Folge, dass spätestens an
diesem Tag ihre Niederlassungserlaubnis erlosch. Das Gericht stützt seine Ansicht auf
die extrem langen Marokko-Aufenthalte der Antragstellerin. Zwar macht sie geltend, ihr
Ehemann habe sie dort besucht; dieser Vortrag ist jedoch unsubstantiiert, die
Antragstellerin konnte insoweit überhaupt keine Belege beibringen. Dass die eheliche
Lebensgemeinschaft zwischen der Antragstellerin und Herrn F. C1. spätestens im Juni
2005 nicht mehr bestand, wird durch spätere Umstände bestätigt. Von Ende 2004 an bis
zur Gegenwart lebte die Antragstellerin länger in Marokko als in Deutschland bei ihrem
Ehemann. Durch einen anonymen Anruf vom 6. November 2006 wurde dem
Antragsgegner mitgeteilt, dass die Antragstellerin gar nicht mehr in Deutschland lebe,
sondern hier nur deshalb noch gemeldet sei, damit ihr Ehemann eine günstigere
Lohnsteuerklasse wählen könne. Dem ist die Antragstellerin nicht überzeugend
entgegen getreten. Ein Ende 00.00.0000 an die in E. gemeldete Anschrift der
Antragstellerin gesendeter Brief des Antragsgegners kam mit dem Vermerk „Empfänger
unbekannt" zurück. Das Klingelschild der vermeintlich gemeinsamen Ehewohnung wies
nur den Nachnamen des Ehemannes aus, hingegen nicht den davon abweichenden
Nachnamen der Antragstellerin. Ein Mitbewohner des Hauses wusste dem
Antragsgegner auf Befragen zu berichten, dass der Ehemann, Herr F. C1. , dort wohne;
von einer Frau war ihm jedoch nichts bekannt. Des Weiteren wurde die Antragstellerin
vom Antragsgegner an drei verschiedenen Tagen nicht in der angegebenen Wohnung
angetroffen, obwohl sie sich zu dieser Zeit nicht in Marokko, sondern in Deutschland
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aufhielt. Nach den Angaben eines zwischenzeitlich beauftragten
Verfahrensbevollmächtigten sei sie nicht in E. wohnhaft, sondern halte sich in C2. auf.
Dass es sich hierbei - wie sie später erklärte - nur um Besuche bei ihrer Tochter und
ihren Schwiegersohn gehandelt habe, vermag das Gericht nicht zu überzeugen: wenn
sie in E. mit ihrem Ehemann tatsächlich eine eheliche Lebensgemeinschaft gebildet
hätte, dann bestünde trotz zeitweiliger beruflicher Abwesenheit des Ehegatten kein
Grund, sich monatelang in C2. bei den Kindern aufzuhalten. Erst recht vor dem
Hintergrund vorheriger langer Marokko-Aufenthalte wäre es naheliegend gewesen,
nach Wiedereinreise in die Bundesrepublik Deutschland die eheliche Wohn- und
Lebensgemeinschaft mit ihrem Mann wieder aufzunehmen. In dieses Bild fügt sich der
Umstand, dass die Antragstellerin bei ihrer Vorsprache beim Antragsgegner am 4. März
2008 u.a. von ihrem Schwiegersohn aus C2. begleitet wurde: es liegt nahe, dass dieser
sie aus C2. nach E. gefahren oder zumindest begleitet hat. Bei der Besichtigung der
vermeintlichen Ehewohnung in E. am selben Tag konnten zwar einige Kleidungsstücke
gesichtet werden, die der Antragstellerin zuzuordnen sein könnten (2 Kleider,
Winterjacken, mehrere Kopftücher sowie mehrere weibliche Halbschuhe). Dass diese
wenigen Artikel jedoch zum regelmäßigen Einkleiden nicht ausreichend sind, liegt auf
der Hand. Darüber hinaus befand sich in der Wohnung nur eine einzige Zahnbürste;
weibliche Hygiene-Artikel waren dort nicht vorhanden. Schließlich ist nicht
nachvollziehbar, warum die an die Antragstellerin gerichtete Post sich im vom
Ehegatten betriebenen Café befinden solle und nicht in der angeblich gemeinsamen
Wohnung, was naheliegender wäre, zumal die Bewirtschaftung des Cafés nicht vom
Ehemann persönlich erfolgt, sondern von Bediensteten. Für eine Entfremdung der
Ehegatten spricht schließlich noch der Umstand, dass der Ehemann Vater eines im
00.00.0000 geborenen außerehelichen Kindes ist.
Die Ausreisepflicht der Antragstellerin ist auch vollziehbar. Das ergibt sich daraus, dass
die Antragstellerin unerlaubt eingereist ist (§§ 58 Abs. 2 Nr. 1, 14 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG).
Bei ihrer letzten Einreise in die Bundesrepublik Deutschland im Frühjahr 2007 verfügte
sie weder über eine unbefristete Aufenthaltserlaubnis bzw. Niederlassungserlaubnis
(siehe oben) noch über ein Visum.
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Die Ausreisefrist bis zum 00.00.0000 ist nicht zu beanstanden. Im vorliegenden
Verfahren zu berücksichtigende Abschiebungsverbote, die zwar nicht zur
Rechtswidrigkeit der Abschiebungsandrohung führen können (vgl. § 59 Abs. 3 Satz 1
AufenthG), aber gleichwohl dem Aussetzungsinteresse der Antragstellerin hinsichtlich
der Abschiebungsandrohung ein besonderes Gewicht verleihen könnten, sind nicht
ersichtlich.
29
3.
30
Hinsichtlich des Antrags zu 3. - Feststellung des Vorliegens einer
Niederlassungserlaubnis - kann dahingestellt bleiben, ob dieser wegen des Problems
der Vorwegnahme der Hauptsache überhaupt zulässig ist. Jedenfalls ist dieser Antrag
unbegründet. Das Gericht hat oben schon (unter 2.) ausgeführt, dass die seinerzeit
erteilte unbefristete Aufenthaltserlaubnis spätestens am 00.00.0000 - als bis dahin
fortgeltende Niederlassungserlaubnis - erloschen ist.
31
Der weiter gestellte Hilfsantrag auf Ausstellung einer Fiktionsbescheinigung des Inhalts,
dass ihr Aufenthalt bis zur Entscheidung über den am 30. Juli 2007 gestellten Antrag auf
Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis, mit dem der zuvor gestellten Antrag vom 25. April
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2007 wiederholt wurde, ist zwar zulässig nach § 123 VwGO, jedoch ebenfalls
unbegründet.
Eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand kann das Gericht, nach
§ 123 VwGO treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des
bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder
wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur
Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis
zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um
wesentliche Nachteile abzuwenden oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Hierzu
hat die Antragstellerin nach § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 der
Zivilprozessordnung (ZPO) den Anordnungsgrund, also die besondere Eilbedürftigkeit
der begehrten Anordnung, und den Anordnungsanspruch glaubhaft zu machen.
33
Die Antragstellerin hat gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 ZPO bereits
nicht glaubhaft gemacht, dass ihr der geltend gemachte Anordnungsanspruch zusteht.
34
Die Antragstellerin hat keinen Anspruch auf Ausstellung der begehrten
Fiktionsbescheinung nach § 81 Abs. 3 und Abs. 5 AufenthG. Ein solcher Anspruch setzt
voraus, dass die Antragstellerin sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. Ein
rechtmäßiger Aufenthalt liegt jedoch angesichts der unerlaubten Einreise ohne
Aufenthaltstitel (§ 14 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG, siehe oben) nicht vor.
35
Darüber hinaus hat die Antragstellerin auch keinen Anspruch auf Ausstellung einer
Fiktionsbescheinigung gemäß § 81 Abs. 4 und Abs. 5 AufenthG. Gemäß § 81 Abs. 4
AufenthG gilt der bisherige Aufenthaltstitel vom Zeitpunkt seines Ablaufs bis zur
Entscheidung der Ausländerbehörde als fortbestehend, wenn ein Ausländer die
Verlängerung seines Aufenthaltstitels oder die Erteilung eines anderen Aufenthaltstitels
beantragt. Die zuletzt am 00.00.0000 erteilte unbefristete Aufenthaltserlaubnis, die ab
dem 00.00.0000 gemäß § 101 Abs. 1 Satz 1 AufenthG als Niederlassungserlaubnis
fortgalt, erlosch - wie dargestellt - spätestens am 00.00.0000. Sie gilt über diesen
Zeitpunkt hinaus trotz Antrags auf Verlängerung bzw. Erteilung einer
Aufenthaltserlaubnis vom 00.00.0000 nicht als fortbestehend. Dem steht schon der
Wortlaut des § 81 Abs. 4 AufenthG entgegen: eine „Verlängerung" setzt
begriffsnotwendig voraus, dass überhaupt etwas im Antragszeitpunkt noch existiert und
noch nicht erloschen ist. Bei einem anderen Verständnis dieser Vorschrift könnte sonst
ein Ausländer selbst noch nach Jahren und bei völlig fehlenden Erfolgsaussichten
rückwirkend zwingend eine lückenlose Fiktion eines Aufenthaltstitels erwirken. Eine
weitere Konsequenz wäre, dass etwa über lange Zeit verwirklichte Straftaten nach § 95
Abs. 1 Nr. 2 AufenthG allein durch eine schlichte Willenserklärung des Täters aus der
Welt geschafft werden könnten. Selbst Ausländer, die lediglich mit einem Visum für
einen Kurzaufenthalt eingereist sind, könnten nach Monaten oder Jahren durch Stellung
eines Antrags ihren illegalen und strafbaren Aufenthalt im Nachhinein legalisieren.
36
Vgl. dazu BayVGH, Beschluss vom 16. Januar 2008 - 19 CS 07.2974 -, zitiert nach juris;
Funke-Kaiser, in: Gemeinschaftskommentar zum Aufenthaltsgesetz, Stand: Mai 2008, §
81 Rn. 41 ff; Renner, Ausländerrecht, 8. Aufl. 2008, § 81 Rn. 16 ff.
37
Der Fortgeltungsfiktion eines verspätet gestellten Antrags auf Verlängerung eines
Aufenthaltstitels steht auch entgegen, dass nach dem Willen des Gesetzgebers es zu
den Obliegenheiten der sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhaltenden Ausländer
38
gehört, rechtzeitig eine Verlängerung ihres Aufenthaltstitels zu beantragen.
Vgl. Nr. 81.4.2.2 der Vorläufigen Anwendungshinweise des Bundesministeriums des
Innern zum Aufenthaltsgesetz und zum Freizügigkeitsgesetz / EU.
39
Gleichwohl sind Ausnahmen zuzulassen mit der Folge, dass die Fortbestandsfiktion des
§ 81 Abs. 4 AufenthG auch dann eingreift, wenn der Antrag auf Verlängerung des
Aufenthaltstitels erst nach Ablauf der Geltungsdauer des Titels und damit verspätet
gestellt wird. Voraussetzung ist allerdings, dass die Verspätung nur so geringfügig ist,
dass ein zeitlicher und innerer Zusammenhang zwischen dem Ablauf der
Geltungsdauer des Titels und dem Antrag gewahrt ist.
40
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 23. März 2006 - 18 B 120/06 -, InfAuslR 2006, 448,
und vom 6. Juli 2007 - 18 B 2184/06 -, zitiert nach juris; Benassi, InfAuslR 2006, 178
(182 ff).
41
Das ist vorliegend nicht der Fall. Zwischen dem - zugunsten der Antragstellerin erst auf
den 00.00.0000 datierten - Erlöschen des Aufenthaltstitels und dem Antrag auf Erteilung
einer Aufenthaltserlaubnis sind fast zwei Jahre vergangen. Außergewöhnliche
Umstände, die einen solch langen Zeitraum bis zur Antragstellung gegebenenfalls
rechtfertigen könnten, sind nicht ersichtlich.
42
4.
43
Der auf Herausgabe des marokkanischen Passes im Wege der einstweiligen
Anordnung gerichtete Antrag zu 5. ist statthaft, § 123 Abs. 5 VwGO. Da die Einbehaltung
des Reisepasses eines Ausländers keinen Verwaltungsakt im Sinne von § 35 Satz 1
des Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Nordhrein-Westfalen (VwVfG NRW)
darstellt, sondern regelmäßig - wie auch hier - durch freiwillige Aushändigung erfolgt
und damit einen Realakt darstellt, auch wenn durch diesen ein öffentlich-rechtliches
Verwahrungsverhältnis begründet wird,
44
vgl. Funke-Kaiser, in: Gemeinschaftskommentar zum Aufenthaltsgesetz, Stand: Mai
2008, § 50 Rn. 55 mit weiteren Nachweisen,
45
ist der geltend gemachte Herausgabeanspruch nicht als sogenannter vorläufiger
Vollzugsfolgenbeseitigungsanspruch nach § 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO, sondern im Wege
der hier beantragten einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO zu verfolgen.
46
Es kann dahinstehen, ob der statthafte Antrag mangels Vorliegens eines allgemeinen
Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig ist. Jedenfalls ist er nicht begründet.
47
Die Antragstellerin hat keinen Anspruch auf Verpflichtung des Antragsgegners auf
Herausgabe des Passes mit der Passnummer N. aus § 695 Satz 1 des Bürgerlichen
Gesetzbuches (BGB) analog (Herausgabeanspruch des Hinterlegers aus öffentlich-
rechtlicher Verwahrung). Einem solchen Anspruch steht im entscheidungserheblichen
Zeitpunkt der gerichtlichen Eilentscheidung bereits § 50 Abs. 6 AufenthG entgegen.
Danach soll der Pass oder Passersatz eines ausreisepflichtigen Ausländers bis zu
dessen Ausreise in Verwahrung genommen werden.
48
Die Tatbestandsvoraussetzungen der Norm liegen vor. Dass die Antragstellerin
49
ausreisepflichtig ist, hat das Gericht bereits dargestellt, § 50 Abs. 1 AufenthG. Es liegt
auch kein atypischer Fall im Rahmen der Sollvorschrift vor. Das würde einen atypischen
Geschehensablauf voraussetzen, der so bedeutsam wäre, dass er das sonst
ausschlaggebende Gewicht der gesetzlichen Regelung beseitigt. Das ist im Rahmen
des § 50 Abs. 6 AufenthG nur dann der Fall, wenn ein überwiegendes Interesse des
Betroffenen daran besteht, über den Pass verfügen zu können, und dadurch die
Ausreise oder Abschiebung nicht gefährdet wird.
Vgl. Funke-Kaiser, in: Gemeinschaftskommentar zum Aufenthaltsgesetz, Stand: Mai
2008, § 50 Rn. 56 mit weiteren Nachweisen.
50
Vorliegend ist ein überwiegendes Interesse der Antragstellerin, über den Pass verfügen
zu können, nicht glaubhaft gemacht. Die Antragstellerin macht zwar geltend, in den
nächsten Monaten nach Marokko zu ihren dort befindlichen Verwandten reisen zu
wollen. Diese Angabe ist jedoch noch recht diffus: konkrete Angaben zum Reisetermin
hat sie nicht gemacht, geschweige denn, dass sie beim Antragsgegner diesbezüglich
unter Vorlage der Flugtickets o.ä. vorgesprochen hätte.
51
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
52
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 3 in Verbindung mit § 52 Abs. 1 und 2 des
Gerichtskostengesetzes (GKG). Das Gericht legt hierbei für die Anträge zu 1. und zu 2.
im Eilverfahren insgesamt 2.500,- Euro zugrunde. Der Antrag zu 3. einschließlich des
Hilfsantrags wirkt nicht streiterhöhend, da der Streitgegenstand bei diesem Antrag und
der beim Antrag zu 2. der Sache nach identisch sind. Für den Antrag zu 4. legt das
Gericht den Auffangstreitwert in Höhe von 5.000,- Euro zugrunde, wobei dieser Wert im
einstweiligen Rechtsschutz wegen des vorläufigen Charakters dieses Verfahrens zu
halbieren ist.
53
54