Urteil des VG Gelsenkirchen vom 27.10.2009

VG Gelsenkirchen (aufschiebende wirkung, öffentliches interesse, überwiegendes öffentliches interesse, zuweisung, antragsteller, anspruch auf beschäftigung, interesse, amt, vollziehung, tochter)

Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 12 L 738/09

Datum:

27.10.2009

Gericht:

Verwaltungsgericht Gelsenkirchen

Spruchkörper:

12. Kammer

Entscheidungsart:

Beschluss

Aktenzeichen:

12 L 738/09

Schlagworte:

Zuweisung, Telekom, Widerrufsvorbehalt, zumutbar, amtsangemessen,

abstrakt-funktionelles Amt, konkret-funktionelles Amt

Normen:

PostPersRG § 4 Abs. 4 Satz 2

Leitsätze:

Zur (unzumutbaren) Zuweisung zu einem Tochter- bzw.

Enkelunternehmen der Deutschen Telekom AG.

Tenor:

1. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers

gegen den Bescheid vom 23. Juni 2009 wird wiederhergestellt.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.

2. Der Streitwert wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

Gründe:

Der dem Tenor (zu 1.) entsprechende Antrag hat Erfolg.

Der Antrag ist gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO zulässig. Bei der Zuweisung einer

Tätigkeit in einem Tochterunternehmen der Deutschen Telekom AG gemäß § 4 Abs. 4

Satz 2 Postpersonalrechtsgesetz (PostPersRG) handelt es sich um einen

versetzungsähnlichen Verwaltungsakt, für den die aufschiebende Wirkung eines

Rechtsbehelfs allerdings nicht bereits gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. §

126 Abs. 4 des am 12. Februar 2009 in Kraft getretenen Bundesbeamtengesetzes - BBG

n.F. - (vormals: § 172 BBG a.F. i.V.m. § 126 Abs. 3 Nr. 3 BRRG) entfällt.

Die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs gegen eine Zuweisung entfällt

demnach nur, wenn die Behörde die sofortige Vollziehung anordnet. Eine solche

Anordnung hat die Antragsgegnerin im Rahmen des Bescheides vom 23. Juni 2009

vorgenommen.

Der Antrag ist auch begründet.

Die Anordnung der sofortigen Vollziehung vom 23. Juni 2009 enthält eine den

Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO genügende Begründung. Inwieweit die

Gründe tragfähig sind und ein überwiegendes öffentliches Interesse an der sofortigen

Vollziehung anzunehmen ist, ist an dieser Stelle nicht zu prüfen, sondern erlangt erst im

Rahmen der nach § 80 Abs. 5 VwGO vom Gericht selbst vorzunehmenden

Interessenabwägung Bedeutung.

Bei der nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO zu treffenden Entscheidung hat das Gericht das

öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der angefochtenen Verfügung

abzuwägen gegen das Interesse des Betroffenen, von der Vollziehung vorläufig

verschont zu bleiben. In diese Abwägung sind auch die Erfolgsaussichten in einem

Hauptsacheverfahren einzubeziehen. Ist der angegriffene Verwaltungsakt offensichtlich

rechtswidrig, kann an dessen sofortiger Vollziehung niemals ein öffentliches Interesse

bestehen. Ist der Verwaltungsakt offensichtlich rechtmäßig, besteht hingegen

regelmäßig ein überwiegendes öffentliches Interesse. Führt diese im Rahmen des § 80

Abs. 5 VwGO notwendig summarische Überprüfung zu keinem eindeutigen Ergebnis, ist

auf Grund sonstiger, nicht nur an den Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens

orientierter Gesichtspunkte abzuwägen, welches Interesse schwerer wiegt.

Im vorliegenden Fall ist der streitbefangene Bescheid nicht offensichtlich rechtmäßig.

Vielmehr sprechen im Gegenteil überwiegende Gründe dafür, dass sich dieser

Bescheid in einem etwaigen Hauptsacheverfahren als rechtswidrig erweisen wird.

1. Der Bescheid vom 23. Juni 2009 unterliegt bereits unter dem Gesichtspunkt der

Bestimmtheit rechtlichen Bedenken. Dem Antragsteller wird nach dem Eingangssatz

des Bescheides dauerhaft eine Tätigkeit bei dem Unternehmen Deutsche Telekom

Netzproduktion GmbH (DT NP) übertragen. Andererseits heißt es am Ende unter einer

auch durch Unterstreichung besonders hervorgehobenen Überschrift

(Widerrufsvorbehalt), die Zuweisung erfolge nach § 36 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG unter dem

Vorbehalt des Widerrufs. Ein gemäß § 36 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG einem Verwaltungsakt

beigefügter Widerrufsvorbehalt berechtigt aber die Behörde ohne weitere

Voraussetzungen zum Widerruf des Verwaltungsaktes (vgl. § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1

VwVfG). Im vorliegenden Zusammenhang kommt es nicht darauf an, ob der hier

ausgesprochene Widerrufsvorbehalt im Rahmen einer Zuweisungsentscheidung

überhaupt rechtlich zulässig ist und ob er im Falle einer Anfechtung Bestand haben

könnte. Maßgeblich ist insoweit , dass die Antragsgegnerin mit diesem Vorbehalt des

Widerrufs der Zuweisung objektiv eine Regelung trifft , wonach sie berechtigt ist, die

Zuweisung jederzeit ohne weiteres zu widerrufen. Damit stellt die Antragsgegnerin die

Dauerhaftigkeit ihrer Zuweisung in Frage und lässt die Zielrichtung ihrer

Organisationsmaßnahme offen.

Dieser Würdigung steht nicht entgegen, dass auch eine dauerhafte Zuweisung i.S. von

§ 4 Abs. 4 Satz 2 PostPersRG letztlich nicht bedeutet, dass sie unabänderlich ist. So

wie eine auf Dauer angelegte Versetzung (vgl. § 28 Abs. 1 BBG n.F.) etwa eine

anschließende weitere Versetzung nicht ausschließt, ist es nicht zweifelhaft, dass auch

nach einer dauerhaften Zuweisung eine weitere Zuweisung oder eine Versetzung

rechtlich grundsätzlich möglich ist. Dies kann dann jedoch nur unter den im Gesetz

genannten Voraussetzungen erfolgen. Diese allgemeinen beamten- rechtlichen

Möglichkeiten sind aber mit dem in den Bescheid eingefügten und besonders

hervorgehobenen Widerrufsvorbehalt ersichtlich nicht gemeint. Andernfalls ginge der

Widerrufsvorbehalt auch von vornherein ins Leere.

Von daher vermag auch die von der Antragsgegnerin angeführte Rechtsprechung, die

einen Widerrufsvorbehalt der vorliegenden Art als unbedenklich ansieht, nicht zu

überzeugen. Wenn in dem von der Antragsgegnerin zitierten Beschluss des VGH

München vom 29. Juli 2009 - 15 CS 09.1174 - ein derartiger Widerrufsvorbehalt als

unbedenklich angesehen und in diesem Zusammenhang ausgeführt wird, der Vorbehalt

könne nur dahingehend verstanden werden, dass die Antragsgegnerin angesichts

wechselnder unternehmerischer Erfordernisse den Einsatz in einem Tochter- oder

Enkelunternehmen möglichst flexibel (Hervorhebung durch die beschließende Kammer)

gestalten möchte (S. 6 des Umdrucks, Bl. 163 der Gerichtsakte), so geht das genannte

Gericht offenbar davon aus, dass auf Grund des Widerrufsvorbehaltes die Beendigung

der Zuweisung über die normalen beamtenrechtlichen Instrumente hinaus in einer

erleichterten Weise erfolgen kann. Die dortige nachfolgende Formulierung, die

Übertragung eines anderen Funktionspostens sei nur im Rahmen einer anderweitigen

Zuweisung oder Versetzung möglich, steht dazu in einem nicht aufgelösten

Widerspruch. In diesem Zusammenhang besteht Anlass zu der Feststellung, dass eine

statusändernde Maßnahme der Antragsgegnerin, die (allein) auf den Widerrufsvorbehalt

gestützt würde, aus Sicht der beschließenden Kammer zwar voraussichtlich keinen

Bestand haben könnte. Daraus kann jedoch nicht gefolgert werden, dass der

Widerrufsvorbehalt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des streitbefangenen

Bescheides vom 23. Juni 2009 keine Bedeutung hat. Denn die Schaffung dieses

"flexiblen" Instrumentes legt nahe, dass die Antragsgegnerin beabsichtigt, ggf. davon

auch Gebrauch zu machen. Deshalb führt auch der Hinweis des VGH München a.a.O.

nicht weiter, der Widerruf könne in dem Fall nicht rechtmäßig ausgeübt werden, in dem

der Beamte in den Zustand ohne abstrakt- funktionelles Amt (bei der

Organisationseinheit Vivento) zurückfallen würde. Zudem hat die Vergangenheit

gezeigt, dass häufig Beamte, die zu Vivento "versetzt" worden waren und denen

vorübergehend eine Tätigkeit zugewiesen worden war, anschließend wieder in die

Beschäftigungslosigkeit bei Vivento zurückgeführt worden sind. Der Antragsteller,

dessen Versetzung zu Vivento im Zusammenhang mit seiner hiergegen gerichteten

Klage von der Antragsgegnerin aufgehoben worden ist, und der demnach

organisatorisch wieder bei der Niederlassung Personalbetreuung für zu Inlandstöchtern

beurlaubte Mitarbeiter (PBM-NL) geführt wird, befindet sich strukturell in keiner anderen

Situation als die unmittelbar noch von Vivento betreuten Beamten.

2. Es bestehen weiterhin Zweifel, ob die Zuweisung vom 23. Juni 2009 den

Voraussetzungen des § 4 Abs. 4 Satz 2 PostPersRG entspricht.

a) Allerdings dürfte entgegen der Auffassung des Antragstellers grundsätzlich ein

dringendes betriebswirtschaftliches bzw. personalwirtschaftliches Interesse der

Deutschen Telekom AG i.S. des § 4 Abs. 4 Satz 2 PostPersRG zu bejahen sein. Da die

Deutsche Telekom AG die dem Dienstherrn (Bund) obliegenden Rechte und Pflichten

gegenüber den bei ihr beschäftigten Beamten wahrzunehmen hat (§ 1 Abs. 1 Satz 1

PostPersRG), liegen Maßnahmen, die geeignet sind, für derzeit beschäftigungslose

Beamte deren Anspruch auf Beschäftigung zu verwirklichen, schon aus diesem Grund

im betrieblichen Interesse i.S. des § 4 Abs. 4 Satz 2 PostPersRG. Außerdem ist in

diesen Fällen (zusätzlich) auch ein personalwirtschaftliches Interesse gegeben, das

darin zu sehen ist, dass die Deutsche Telekom AG, die die Kosten der Alimentierung

der bei ihr beschäftigten Beamten trägt, von diesen Beamten auch eine Dienstleistung

erhält. Deshalb sind insbesondere Zuweisungsentscheidungen an beschäftigungslose

Beamte jedenfalls im Ausgangspunkt rechtlich nicht zu beanstanden, sofern die

Rechtmäßigkeit im Übrigen gegeben ist.

Diese grundsätzlichen und sich geradezu aufdrängenden Erwägungen bedürfen keiner

vertieften Begründung in jedem Einzelfall. Deshalb führt insbesondere der Umstand,

dass die Antragsgegnerin diese Gründe ausschließlich in der Begründung der

Anordnung der sofortigen Vollziehung angeführt hat, nicht zur Rechtswidrigkeit des

Zuweisungsbescheides.

b) Das Vorliegen der Voraussetzungen des § 4 Abs. 4 Satz 2 PostPersRG ist jedoch

aus anderen Gründen zweifelhaft.

Eine Zuweisung gemäß § 4 Abs. 4 Satz 2 PostPersRG muss dem Beamten nach

allgemeinen beamtenrechtlichen Grundsätzen zumutbar sein.

In der Rechtsprechung ist geklärt, dass auch Beamte bei der Deutschen Telekom AG

als Postnachfolgeunternehmen sowie deren Tochter- oder Enkelunternehmen einen

Anspruch auf Übertragung sowohl eines abstraktfunktionellen Amtes als auch eines

konkret-funktionellen Amtes haben, welche im Regelfall seinem statusrechtlichen Amt

entsprechen.

Vgl. grundlegend BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2006 - 2 C 26/05 -, BVerwGE 126, 182.

Die Gleichwertigkeit der einem Beamten übertragenen Tätigkeit bei dem

Postnachfolgeunternehmen bzw. einem Tochter- oder Enkelunternehmen ist auf Grund

eines Funktionsvergleiches mit den Tätigkeitsbereichen bei der Deutschen Bundespost

zu beurteilen. Soll der Beschäftigungsanspruch - wie hier - durch eine Zuweisung zu

einem Tochter- oder Enkelunternehmen gemäß § 4 Abs. 4 Sätze 2 und 3 PostPersRG

erfüllt werden, müssen die strengen Voraussetzungen dieser Regelungen erfüllt sein.

BVerwG, Urteil vom 18. September 2008 - 2 C 126/07 -, BVerwGE 132, 40; juris-Rdnrn

12 und 13.

Die diesbezüglichen Anforderungen sind in der jüngeren obergerichtlichen

Rechtsprechung (weiter) präzisiert worden:

Der betroffene Beamte muss danach bereits mit der Zuweisung sowohl ein abstrakt-

funktionelles Amt als auch ein konkret-funktionelles Amt übertragen bekommen. Dies ist

daraus abzuleiten, dass durch die Voraussetzungen des § 4 Abs. 4 Sätze 2 und 3

PostPersRG sichergestellt sein muss, dass dem Beamten dort auch tatsächlich ein

amtsangemessener Tätigkeitsbereich übertragen wird. Die dienstrechtlichen Befugnisse

müssen bei dem Postnachfolgeunternehmen verbleiben und dürfen nicht dem

aufnehmenden Unternehmen überlassen werden. Die Befugnis dieser Unternehmen zur

Erteilung von Anordnungen gemäß § 4 Abs. 4 Satz 8 PostPersRG (betriebliches

Direktionsrecht) erstreckt sich nicht auf die dienstrechtlichen Entscheidungen.

So wie innerhalb der öffentlichen Verwaltung durch die Übertragung eines abstrakt-

funktionellen Amtes eine Eingliederung erfolgt, beinhaltet der Begriff der dauerhaften

Zuweisung zu einem Tochter- oder Enkelunternehmen die Übertragung eines dem

statusrechtlichen Amt entsprechenden "abstrakten Tätigkeitsbereiches", worunter die

dauerhafte Bindung zwischen dem Beamten und einem bestimmten Aufgabenkreis zu

verstehen ist. Darüber hinaus erfordert die Zuweisung auch die Übertragung eines

konkreten Arbeitspostens, der zum Kreis der "abstrakten" Tätigkeiten gehört, zu denen

die Zuweisung eine dauerhafte Bindung begründet hat.

Vgl. zum Ganzen: OVG Lüneburg, Beschluss vom 27. Januar 2009 - 5 ME 427/08 -,

ZBR 2009, 279; OVG Münster, Beschluss vom 16. März 2009 - 1 B 1650/08 -, juris.

c) Diesen Maßstäben dürfte der Zuweisungsbescheid vom 23. Juni 2009 nicht gerecht

werden.

Im Zuweisungsbescheid vom 23. Juni 2009 werden zwar neun Aufgabenbereiche

genannt, auf die sich der Einsatz des Antragstellers erstrecken soll. Es wird allerdings

nicht deutlich, ob es sich dabei um den "abstrakten Aufgabenbereich" (i.S. eines

abstrakt-funktionellen Amtes) oder um den konkreten Arbeitsposten (i.S. eines konkret-

funktionellen Amtes) handelt. Die Vielzahl der genannten Aufgaben könnte darauf

hindeuten, dass es sich um den abstrakten Aufgabenbereich handelt. Indessen könnte

die Formulierung, der Antragsteller werde in den genannten Aufgabenbereichen

eingesetzt, andererseits dafür sprechen, dass mit den aufgeführten Arbeitsbereichen der

konkrete Arbeitsposten gemeint ist. Wäre letzteres der Fall, würde es an der

Bestimmung eines abstrakten Aufgabenbereiches (i.S. eines abstrakt-funktionellen

Amtes) gänzlich fehlen. Wäre umgekehrt mit der Aufgabenbeschreibung der abstrakte

Aufgabenbereich gemeint, bliebe unklar, welche von den neun angeführten

Aufgabenbereichen der Antragsteller ganz oder teilweise tatsächlich konkret auf seinem

Arbeitsposten bearbeiten soll.

Durch die aufgezeigte Unbestimmtheit kann keine Feststellung erfolgen, ob der

Antragsteller bei der DT NP gemäß seinem statusrechtlichen Amt eingesetzt wird. Da

sich die Amtsangemessenheit sowohl auf den "abstrakten Arbeitsbereich" als auch auf

die auf dem konkreten Arbeitsposten auszuführenden Tätigkeiten erstrecken muss, ist

die bloße Feststellung im Zuweisungsbescheid, es handele sich um eine

amtsangemessene Beschäftigung sowie der wiederholte pauschale Vortrag der

Antragsgegnerin im vorliegenden Verfahren, die vorgesehene Tätigkeit entspreche der

Bewertung der Besoldungsgruppe A 8, insoweit nicht ausreichend. Zwar ist andererseits

auch die Infragestellung der amtsangemessenen Beschäftigung seitens des

Antragstellers gänzlich unsubstanziiert. Es obliegt jedoch zunächst der

Antragsgegnerin, die Amtsangemessenheit der übertragenen Tätigkeiten zu belegen.

Wie bereits dargelegt worden ist, bedarf es dazu eines Funktionsvergleiches mit den

Tätigkeitsbereichen bei der Deutschen Bundespost. Ein solcher Vergleich mag im

Einzelfall entbehrlich sein, wenn ein hinreichend konkret definiertes Aufgabenfeld ohne

weiteres einem abstrakten oder konkretem Amt im dienstrechtlichen Sinne zugeordnet

werden kann. Das ist vorliegend aber nicht der Fall.

3. Die gemäß § 4 Abs. 4 Satz 2 PostPersRG erforderliche Zumutbarkeit der Zuweisung

nach allgemeinen beamtenrechtliche Grundsätzen erstreckt sich auch auf die

Zumutbarkeit bei Berücksichtigung der sozialen oder familiären Situation. Auch unter

diesem Gesichtspunkt bestehen nicht unerhebliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des

Zuweisungsbescheides.

Der Antragsteller hat sich auf eine ärztliche Bescheinigung vom 7. Januar 2009 der

Ärztin T. -L. von der BAD Gesundheitsvorsorge und Sicherheitstechnik GmbH, die für

die Deutsche Telekom AG betriebsärztliche Aufgaben übernommen hat, berufen. In

dieser Bescheinigung wird hinsichtlich des Arbeitsweges ohne weitere Erläuterungen

eine zeitliche Einschränkung "bis 60 Minuten" gemacht. Diese bezieht sich sowohl auf

den Arbeitsweg mit öffentlichen Verkehrsmitteln als auch mit den Pkw. Die mangelnde

Differenzierung ist zwar nicht ohne weiteres nachvollziehbar. Denn es drängt sich

jedenfalls nicht auf, dass aus medizinischer Sicht eine Fahrt mit öffentlichen

Verkehrsmitteln genau so belastend ist wie eine Autofahrt. Es besteht jedoch kein

Anlass, diese ärztliche Stellungnahme im vorliegenden Verfahren zu hinterfragen,

zumal auch die Antragsgegnerin die von der Betriebsärztin angegebene undifferenzierte

Einschränkung hinsichtlich der zumutbaren Zeit für den Weg zur Arbeit zugrunde gelegt

hat. Im Zuweisungsbescheid ist der Antragsteller indirekt lediglich auf einen möglichen

Umzug verwiesen worden, indem ihm eine Umzugskostenvergütung zugesagt worden

ist. Im vorliegenden Verfahren ist dann von der Antragsgegnerin ausgeführt worden,

dass für eine Fahrt des Antragstellers vom Wohnort (V. ) zum vorgesehenen

Beschäftigungsort (M. ) mit dem PKW weniger Zeit als eine Stunde benötigt werde. Bei

Nutzung von öffentlichen Verkehrsmitteln habe der Antragsteller zwar erheblich längere

Wegezeiten hinzunehmen. Insoweit sei es ihm aber zuzumuten, den Wohnsitz näher an

den Dienstort zu verlegen.

Indessen ist ein Umzug, der einem Beamten jedenfalls dann grundsätzlich zugemutet

werden kann, wenn andere Möglichkeiten einer Verwendung ausscheiden, dem

Antragsteller jedenfalls deshalb nicht zuzumuten, weil der Zuweisungsbescheid mit dem

bereits angesprochenen Widerrufsvorbehalt versehen worden ist. Mit dem

Widerrufsvorbehalt gibt die Antragsgegnerin zu erkennen, dass der Antragsteller von

vornherein nicht darauf vertrauen kann, dass die "dauerhafte" Zuweisung an den

Beschäftigungsort M. Bestand haben wird. Unter diesen Umständen erscheint ein

Umzug unzumutbar.

Angesichts dieser Sachlage braucht nicht auf die weiteren Einwände des Antragstellers

abschließend eingegangen werden. Es sei lediglich klarstellend angemerkt, dass der

Vortrag der psychotherapeutischen Behandlung an seinem Heimatort und das

Vorbringen hinsichtlich der Betreuung seiner Eltern, insbesondere seines Vaters,

voraussichtlich nicht zur Annahme der Unzumutbarkeit der Dienstaufnahme geführt

hätte. Selbst wenn der Antragsteller ständig betreuende Tätigkeiten für den Vater

ausüben sollte - was nicht als gesichert angesehen werden kann - würde dies nicht

ohne Weiteres zu einer Unzumutbarkeit der Dienstaufnahme führen können. Ein

Beamter kann nicht einerseits in einem aktiven Beamtenverhältnis stehen und

entsprechend alimentiert werden und sich andererseits auf die Übernahme anderer,

dienstfremder Verpflichtungen berufen, wenn diese Tätigkeiten - auch wenn sie aus

familiären Gründen erfolgen - mit der Aufnahme einer Diensttätigkeit nicht zu

vereinbaren sind. Der Beamte muss für den Dienst zur Verfügung stehen und hat sich

mit vollem persönlichen Einsatz seinem Beruf zu widmen (§ 61 Abs. 1 Satz 1 BBG n.F.).

4. Die vorzunehmende Interessenabwägung fällt zu Lasten der Antragsgegnerin aus,

insbesondere wenn auch die überwiegend wahrscheinliche Rechtswidrigkeit des

Bescheides vom 23. Juni 2009 einbezogen wird. Das Interesse des Antragstellers, von

der Vollziehung vorläufig verschont zu werden, folgt aus den gleichen Gründen, aus

denen für den Antragsteller die Zumutbarkeit der Zuweisung nach allgemeinen

beamtenrechtlichen Grundsätzen i.S. des § 4 Abs. 4 Satz 2 PostPersRG fraglich

erscheint. Dem stehen keine vergleichbaren Interessen der Antragsgegnerin gegenüber.

Das oben angesprochene generelle betriebswirtschaftliche bzw. personalwirtschaftliche

Interesse der Antragsgegnerin an einer Beschäftigung des Antragstellers hat insoweit

weniger Gewicht und muss daher zurückzutreten.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf 53 Abs. 2 Nr. 2 i.V.m. § 52 Abs. 2

Gerichtskostengesetz (GKG).