Urteil des VG Düsseldorf vom 02.10.2001, 17 K 2796/00

Aktenzeichen: 17 K 2796/00

VG Düsseldorf: stadt, beitragspflicht, allgemeines verwaltungsrecht, fehlerhafte rechtsmittelbelehrung, darlehen, beleuchtung, entwässerung, grundstück, auflage, anteil

Verwaltungsgericht Düsseldorf, 17 K 2796/00

Datum: 02.10.2001

Gericht: Verwaltungsgericht Düsseldorf

Spruchkörper: 17. Kammer

Entscheidungsart: Urteil

Aktenzeichen: 17 K 2796/00

Tenor: Der Erschließungsbeitragsbescheid des Beklagten vom 10. November 1999 und der hierzu ergangene Widerspruchsbescheid vom 7. April 2000 werden aufgehoben, soweit ein Betrag von mehr als 9.590,54 DM festgesetzt worden ist.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Dem Kläger und dem Beklagten werden die Kosten des Verfahrens je zu ½ auferlegt.

Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren wird für notwendig erklärt.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Den Beteiligten wird nachgelassen, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages abzuwenden, sofern nicht der andere Beteiligte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand: 1

2Der Kläger ist Eigentümer des 629 großen Grundstücks Gemeinde xxxxxxxxxx, Gemarkung xxxxxx, Flur x, Flurstück xxxx (postalisch: xxxxxxxxxxxxxxx). Es liegt im unbeplanten Innenbereich und ist zweigeschossig bebaut.

3Der Straßenzug mit der Bezeichnung "xxxxxxxxxxxx" liegt im Stadtteil xxxxxx der Stadt xxxxxxxxxx. Die Straße verläuft von Südwesten nach Nordosten und ist rund 312 Meter lang. An ihrem südwestlichen Ende grenzt die xxxxxxxxxxxx an die "xxxxxxxxxxxx", im Nordosten trifft sie senkrecht auf die "xxxxxxxxxx".

Die xxxxxxxxxxxx ist an beiden Seiten ein- bis dreigeschossig bebaut. Es handelt sich 4

um Innenbereichsgrundstücke, für die ein Bebauungsplan nicht existiert. Der sich auf die xxxxxxxxxxxx beziehende Bebauungsplan Nr. xxx trifft nur Festsetzungen in Bezug auf Verkehrsflächen und Straßenbegrenzungslinien, und zwar wurde der Bebauungsplan dem tatsächlichen Ausbau angepasst.

5Die xxxxxxxxxxxx gab es nach der Straßenakte mindestens seit 1927. Damals war sie allerdings noch gänzlich unbefestigt (nur Ascheoberfläche) und unbeleuchtet. Auch fehlte eine Entwässerung zur Gänze (vgl. die verschiedenen Eingaben der Anwohner xxxxxxxxxxxxxx und xx von 1927 bis 1958, Beiakte zu 17 K 2749/00 Heft 2). Es handelte sich um einen so genannten "Interessentenweg", der im Eigentum der damaligen Anlieger stand und nicht in die Unterhaltungspflicht der Stadt xxxxxxxxxx fiel. Erst 1961 wurde eine provisorische Beleuchtung (Freileitungsleuchten) installiert. Am 7. März 1962 wurde die xxxxxxxxxxxx mit einem Mischkanal kanalisiert (Beiakte zu 17 K 2749/00 Heft 7 Bl. 20). Fotos aus dem Jahr 1968 zeigen die xxxxxxxxxxxx als provisorisch mit einer Straßendecke versehen, die keine Abgrenzung zu ihren Rändern hat, über und über mit (teilweise ausgebesserten) Schlaglöchern versehen ist und über keine Gehwege verfügt (Beiakte zu 17 K 2749/00 Heft 9 Hülle Blatt 735).

6Das erste Haus (xxxxxxxxxxxxxxx) wurde im Jahr 1925 errichtet, zwei weitere (xxxxxxxxxxxx/Ecke xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx) wurden 1937 gebaut. Zu weiterer Bautätigkeit kam es erst in den Sechzigerjahren des zwanzigsten Jahrhunderts. Sie fand im Jahr 1999 ihren Abschluss.

7Die Beschlüsse über das Bauprogramm wurden in den Jahren 1985 bis 1987 gefasst. Der Zuschlag an die ausführenden Unternehmer wurde nach öffentlicher Ausschreibung erteilt. Die nunmehr mit elf Kegelaufsatzleuchten beleuchtete Straße wurde in zwei Bauabschnitten in den Jahren 1986 bis 1989 über ihre gesamte Länge in einer Breite von 15 m ausgebaut. Sie weist die Teileinrichtungen Fahrbahn, Gehwege und Parkstreifen als Mischfläche auf. Entwässert wird sie weiterhin über den im Jahr 1962 angelegten Mischkanal.

8Nach und nach erwarb die Stadt xxxxxxxxxx das für den Ausbau erforderliche Grundeigentum. Der Erwerb des Straßengrundes wurde am 15. Dezember 1997 mit der Eintragung der letzten fehlenden Grundstücksfläche (Flurstück xxxx) in das Grundbuch vollendet.

9Mit Allgemeinverfügung vom 15. März 1999 wurde die xxxxxxxxxxxx als Gemeindestraße für den öffentlichen Verkehr gewidmet. Hierbei wurden die Flurstücke einzeln benannt und - soweit nur eine teilweise Widmung erfolgte - deren Umfang durch einen beigegebenen Lageplan näher bestimmt.

10Zuwendungen von dritter Seite für den Ausbau der xxxxxxxxxxxx erhielt die Stadt xxxxxxxxxx nicht.

11Mit Bescheid vom 10. November 1999 zog der Beklagte den Kläger zur Zahlung eines Erschließungsbeitrags in Höhe von DM 22.013,05 abzüglich. 2.817,36 DM Vorausleistung = DM 19.195,69 heran. Dabei setzte er die umlagefähigen Aufwendungen wie folgt an: Fahrbahn 121.589,39 DM Gehwege 96.519,91 DM Parkstreifen 73.844,40 DM Entwässerung 60.031,64 DM Beleuchtung 30.109,70 DM Grunderwerb und Freilegung 149.473,89 DM Fremdkapitalkosten 164.283,44 DM Hieraus errechnete der Beklagte einen Gesamtaufwand von 695.852,39 DM, von dem er

den 10%-igen Stadtanteil 5 der Satzung der Stadt xxxxxxxxxx über die Erhebung von Erschließungsbeiträgen vom 12. Mai 1989 in der Fassung der Änderungssatzung vom 19. Dezember 1995) abzog. Diesen Betrag in Höhe von DM 626.267,13 teilte er durch die Gesamtverteilfläche von 26.842,40 m², so dass sich ein Betrag von DM 23,3312643 je Verteilfäche ergab.

12Für das klägerische Grundstück, dessen erschlossene Fläche von 629 um 150 % wegen der zweigeschossigen Nutzung zu erhöhen war, errechnete der Beklagte den anteilig festgesetzten Betrag von DM 22.013,05.

13Gegen den Beitragsbescheid legte der Kläger am 21. November 1999 Widerspruch ein. Zur Begründung machte er im Wesentlichen geltend, dass einer seiner Voreigentümer, Herr xxxxxxxxxxx, bereits früher Erschließungsbeiträge in Höhe von DM 2.817,36 für Fahrdamm, Gehweg, Entwässerung und Beleuchtung gezahlt habe. Weiterhin ist er der Ansicht, dass die Satzung der Stadt xxxxxxxxxx über die Erhebung von Erschließungsbeiträgen vom 12. Mai 1989 in der Fassung der Änderungssatzung vom 19. Dezember 1995 (im Folgenden EBS 1995 genannt) nicht Rechtsgrundlage für die Beitragserhebung sein könne, weil die xxxxxxxxxxxx bereits spätestens 1984, wohl eher aber 1981 ausgebaut worden sei. Außerdem verstoße die Beitragserhebung nach so langer Zeit gegen den Vertrauensgrundsatz; das Recht zur Beitragserhebung sei verwirkt.

14Mit Bescheid vom 30. Oktober 1962 wurde Herr xxxxxxxxxxx - einer der Voreigentümer des Klägers - zu einer Vorausleistung auf den Erschließungsbeitrag für sein Grundstück veranlagt. Der Veranlagungsbetrag betrug 2.817,36 DM und erfasste im Wege der Kostenspaltung Fahrdamm, Bürgersteig, Entwässerung und Beleuchtung. Dazu heißt in dem Bescheid (Beiakte Heft 1 Bl. 8), der mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehen ist, wörtlich:

15"Die Stadt xxxxxxxxxx betrachtet diese Vorausleistung als endgültige Ablösung der Pflicht zur Zahlung des Erschließungsbeitrages für Fahrdamm, Bürgersteig, Entwässerung und Beleuchtung. Spätere Nachforderungen, die sich auf vorgenannte Erschließungsanlagen beziehen, sind dadurch ausgeschlossen".

Am 13. November 1962 zahlte xxxxxxxxxxx den veranlagten Betrag. 16

17Mit Bescheid vom 7. April 2000 wies der Beklagte den vom Kläger erhobenen Widerspruch zurück. Wegen der im Widerspruchsbescheid angegebenen Gründe wird auf den Bescheidinhalt verwiesen.

18Der Kläger hat am 5. Mai 2000 Klage erhoben. Zur Begründung wiederholt und vertieft er die bereits im Verwaltungsverfahren vorgetragenen Gründe.

Der Kläger beantragt, 19

20den Erschließungsbeitragsbescheid des Beklagten vom 10. November 1999 und den hierzu ergangenen Widerspruchsbescheid vom 7. April 2000 aufzuheben.

21Dem ist der Beklagte unter Bezugnahme auf die im Verwaltungsverfahren vorgetragenen Argumente mit dem Antrag,

die Klage abzuweisen, 22

entgegengetreten. 23

24Im Klageverfahren hat der Beklagte mitgeteilt, dass für die Teileinrichtungen Parkstreifen, Grunderwerb und Freilegung (nach hergebrachter Berechnungsmethode) Fremdkapitalkosten in Höhe von DM 79.847,35 entstanden sind.

25Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe: 26

27Die zulässige Klage ist in dem Umfang begründet, der aus Ziffer 1 der Entscheidungsformel ersichtlich ist. Im Übrigen ist sie unbegründet, weil der angefochtene Bescheid rechtmäßig ist und den Kläger nicht in seinen Rechten verletzt, vgl. § 113 Abs. 1 S. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).

28Die Heranziehung findet ihre Rechtsgrundlage in den Vorschriften der §§ 127 ff. Baugesetzbuch (BauGB) in Verbindung mit den Vorschriften EBS 1995.

I. 29

30Der Beitragserhebung steht § 242 Abs. 1 BauGB (vorher: § 180 Abs. 2 Bundesbaugesetz [BBauG]) nicht entgegen. Danach dürfen vorhandene Erschließungsanlagen, für die eine Beitragspflicht auf Grund der bis zum 29. Juni 1961 (dem Inkrafttreten des BBauG) geltenden Vorschriften nicht entstehen konnte, keine Erschließungsbeiträge nach §§ 123 ff. BauGB erhoben werden.

31Zu den vorhandenen Erschließungsanlagen im Sinne von § 242 Abs. 1 BauGB zählen jene Straßen, die bereits vor Inkrafttreten des Bundesbaugesetzes hergestellt waren, nämlich die "vorhandenen Straßen" im Sinne des preußischen Anliegerbeitragsrechts und die unter Geltung dieses früheren Rechts programmgemäß fertig gestellten Straßen. "Vorhanden" im Sinne des preußischen Anliegerbeitragsrechts ist eine Straße nach der vom Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein- Westfalen fortgebildeten Rechtsprechung des preußischen Oberverwaltungsgerichts, wenn sie vor Inkrafttreten des ersten Ortsstatuts nach § 15 des Gesetzes betreffend die Anlegung von Straßen und Plätzen in Städten und ländlichen Ortschaften vom 2. Juli 1875 (PrFluchtlG) mit dem Willen der Gemeinde wegen ihres insoweit als ausreichend erachteten Zustands dem inneren Anbau und dem innerörtlichen Verkehr zu dienen bestimmt war und tatsächlich gedient hat.

32Vgl. etwa Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein- Westfalen, Urteile vom 9.3.2000 - 3 A 3611/96, NWVBl 2000, 458; vom 19.5.1999 - 3 A 6205/95; vom 29.5.1996 - 3 A 743/92 -, OVGE 45, 254 (255) sowie vom 19.7.1990 - 3 A 2934/86 -, NWVBl. 1991, 296.

33Jedenfalls bis zum Ende des zweiten Weltkriegs war die xxxxxx xxxxxx keine Ortsstraße im Sinne des preußischen Fluchtliniengesetzes, denn als so genannte Interessentenstraße war ihre Unterhaltung nicht öffentlich-rechtlich geregelt, sondern

privat. Auch in der Zeit bis zum Inkrafttreten des BBauG wandelte sich die xxx xxxxxxxxx nicht zu einer vorhandenen Erschließungsanlage im Sinne des § 242 Abs. 1 BauGB.

34Auch ist die xxxxxxxxxxxx keine vorhandene Straße im Sinne des preußischen Anliegerbeitragsrechts. Denn nach der Bebauungslage im Jahr 1961 waren nur fünf Häuser (postalische Bezeichnungen: xxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx) an die über 300 m lange xxxxxxxxxxxx gebaut. Daraus ist der gemeindliche Wille abzulesen, die xxxxxx xxxxxx (bis zu dem Zeitpunkt) nicht als zum Anbau bestimmte Straße anzusehen. Überdies fehlte jeder kunstgemäße Ausbau, insbesondere Beleuchtung, Entwässerung und Gehweg.

35Auch unter Geltung des BBauG bzw. des BauGB, jeweils in Verbindung mit der jeweils gültigen Erschließungsbeitragssatzung der Stadt xxxxxxxxxx, waren die satzungsmäßigen Merkmale einer endgültigen Herstellung nicht erfüllt. Denn jeweils in § 9 der seit 1965 erlassenen Erschließungsbeitragssatzungen setzte die Stadt xxxxxxx xxx u. a. als Merkmal der endgültigen Herstellung fest, dass die Grundflächen der Erschließungsanlage im gemeindlichen Eigentum stehen. Dieser Zustand wurde aber erst am 15. Dezember 1997 erreicht.

II. 36

37Durfte der Beklagte nach alledem einen Erschließungsbeitrag erheben, hat er diesen (im noch darzulegenden Umfang) teils zutreffend, teils unzutreffend erhoben.

38Zunächst ist der vom Beklagte erhobene Erschließungsbeitrag dem Grunde nach zu Recht festgesetzt worden. Der Beitrag wurde auf der Grundlage der Erschließungsbeitragssatzung vom 19. Dezember 1995 (EBS 1995) erhoben. Formelle oder materielle Fehler der EBS 1995 sind weder ersichtlich noch gerügt. Das klägerische Grundstück ist unstreitig durch die xxxxxxxxxxxx erschlossen. Die Voraussetzungen der endgültigen Herstellung 9 EBS 1995) sind erfüllt.

1.39

40Die in § 129 Abs. 1 Satz 1 BauGB normierte Ausbauerforderlichkeit ist gegeben. Für die Beurteilung, ob eine beitragsfähige Erschließungsanlage überhaupt und ob sie nach Art und Umfang erforderlich ist, ist der Gemeinde nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts

vgl. u.a. Urteil vom 21. Oktober 1970 - IV C 51.69 -, DVBl. 1971, 213 - 41

42ein "weiter Spielraum" zuzubilligen. Diese Grenze ist nach der weiteren obergerichtlichen Rechtsprechung erst dann überschritten, wenn die Ausgestaltung der Anlage "sachlich schlechthin unvertretbar" ist.

Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 14. Dezember 1979 - 4 C 28.76 -, DVBl. 80, 754. 43

44Dass diese Voraussetzungen hier vorliegen, kann nicht festgestellt werden. Insbesondere hat der Beklagte die satzungsgemäß zulässige Ausbaubreite von 20 m um ein Viertel auf nur 15 m unterschritten, ist also unter dem geblieben, was ihm rechtlich möglich war. Ein Verstoß gegen den Erforderlichkeitsgrundsatz wurde vom Kläger auch lediglich pauschal behauptet, ohne hierfür genauere Anhaltspunkte

anzugeben.

2.45

Der Beklagte hat alle Kosten zu Recht in den umlagefähigen Aufwand eingerechnet. 46

47a) Das gilt zunächst für die Grunderwerbskosten. § 128 Abs. 1 Nr. 1 BauGB bestimmt insoweit: "Der Erschließungsaufwand nach § 127 umfasst die Kosten für den Erwerb und die Freilegung der Flächen für die Erschließungsanlagen."

48Zu diesen Kosten rechnet nicht nur der Kaufpreis, sondern darüber hinaus alles das, was die Gemeinde aufwenden muss, um das Eigentum an der Fläche einer ganz bestimmten Erschließungsanlage zu erwerben. Dazu zählen Kosten für die katasteramtliche Vermessung, für die notarielle Beurkundung sowie für die Eintragung oder Löschung von Rechten im Grundbuch.

BVerwG, Urteil vom 16. November 1975 - IV C 76.74 - KStZ 1976, 210. 49

50Im Übrigen kommen Maklergebühren sowie eine etwaige Enteignungsentschädigung nebst den Kosten des Enteignungsverfahrens einschließlich Gerichts- und Anwaltskosten in Betracht. Musste die Gemeinde - neben der Fläche selbst - darauf aufstehende Baulichkeiten, Bäume usw. mit kaufen, gehören auch die hierfür gemachten Aufwendungen zu den Erwerbskosten. Das Gleiche gilt für Aufwendungen, die der Gemeinde für z.B. in Straßenlandabtretungsverträgen vereinbarte Entschädigungen für Aufbauten, Aufwuchs, Einzäunung der Grundfläche

- vgl. OVG NRW, Urteil vom 17. Mai 1984 - 3 A 1117/83 - KStZ 1985, 17 - 51

52sowie Neuerrichtung von Einfriedungen zur Abgrenzung von der Erschließungsanlage oder für Entschädigungen zur Ablösung eventueller an der Grundfläche bestehender Rechte und für die Verpflichtung zur Zahlung von Wertminderungen für verbleibende Restgrundstücke entstanden sind.

Vgl. zu alledem: Driehaus, a.a.O., § 13 Rdnr. 34. 53

Diesen Rahmen hat der Beklagte nicht überschritten. 54

55b) Der Beklagte hat die Summe der Berechnungsflächen aller durch die xxxxxxxxxxxx erschlossenen Grundstücke zutreffend ermittelt. Eine anders lautende Rüge wurde auch vom Kläger nicht vorgebracht.

III. 56

57Den Aufwand für die Fremdfinanzierungskosten hat der Beklagte den Anforderungen der Kammer gemäß errechnet. Insofern stellt die Kammer andere Anforderungen als das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen und das Bundesverwaltungsgericht.

58Die Kammer folgt der vom Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 23. Februar 2000 und vom Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in dem Urteil vom 22. September 1999 vertretenen Auffassung zur Berechnung der

Fremdfinanzierungskosten nicht. Die dort vertretenen Berechnungsgrundsätze ermöglichen keine Schätzgrundlage, die hinreichend genau die Wirklichkeit abbildet.

1.59

60Fremdfinanzierungskosten sind nach einhelliger Ansicht umlegungsfähiger und - pflichtiger Erschließungsaufwand, weil der Anteil der Gemeinde an den Erschließungskosten in der Satzung festgelegt wird. Würden sie nicht als umlegungsfähig angesehen, stiege der gemeindliche Anteil unzulässig an.

61Bundesverwaltungsgericht, Urt. vom 23. August 1990 - 8 C 4.89 -, in: BVerwGE 85, 306 (308 ff.) = DVBl 1990, 1408 m.w.N. seiner früheren Rspr.

62Schwierigkeiten ergeben sich indes bei der Umsetzung dieses Grundsatzes. Die Schwierigkeiten rühren daher, dass die Gemeinden ihren Haushalt seit dem Jahr 1974 nach dem so genannten "Gesamtdeckungsprinzip" führen müssen (§§ 1 Abs. 1, 16 Gemeindehaushaltsverordnung NRW). Dieses besagt, dass Kredite nur dem Vermögenshaushalt insgesamt zugeführt werden dürfen. Anders als unter Geltung des früheren Einzeldeckungsprinzips können einzelne Kreditaufnahmen nicht mehr einzelnen Ausgaben, etwa Ausgaben für eine bestimmte Erschließungsanlage, zugeordnet werden.

63a) Das Bundesverwaltungsgericht geht in der soeben angeführten Entscheidung von folgenden Grundsätzen aus. Eine genaue Bestimmung des fremdfinanzierten Anteils der Ausgaben eines Jahres für eine bestimmte Erschließungsanlage ist wegen des Gesamtdeckungsprinzips nicht mehr möglich. Der fremdfinanzierte Anteil kann nur noch geschätzt werden. Als Schätzgrundlage dient die Gesamtheit der Kredite, welche die Gemeinde in dem Jahr aufgenommen hat, in dem die Ausgabe für die Erschließungsanlage getätigt wurde. Die Summe aller in dem Ausgabejahr tatsächlich aufgenommenen Kredite wird zur Gesamtinvestitionssumme ins Verhältnis gesetzt. Es ergibt sich ein bestimmter Prozentsatz, der mit hinreichender Wahrscheinlichkeit den fremdfinanzierten Anteil aller Investitionsausgaben des betrachteten Haushaltsjahres abbildet. Damit ist nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts von 1990 der fremdfinanzierte Anteil der abgerechneten Erschließungsanlage auf einer hinreichend genauen Grundlage schätzbar.

64Der Fremdkapitalanteil der Ausgaben für eine Erschließungsanlage in einem Jahr und dessen Konditionen werden mit Hilfe eines so genannten "fiktiven Einzeldarlehens" abgeschätzt. Die Fremdfinanzierungsquote ergibt den Betrag des fiktiven Einzelkredits, der für die Gesamtsumme der Ausgaben für eine Erschließungsanlage in einem Jahr angesetzt wird. Sind 100.000 DM für die Erschließungsanlage in dem Jahr ausgegeben worden und ist die Fremdfinanzierungquote 50 %, beträgt die Darlehenssumme des fiktiven Einzelkredits für die Erschließungsanlage 50.000 DM.

65Die Zinshöhe des fiktiven Darlehens ergibt sich aus dem durchschnittlichen Zinssatz aller Kredite, die in dem Haushaltsjahr der Ausgabe tatsächlich von der Gemeinde neu aufgenommen wurden.

66Von den Ausgaben für die Erschließungsanlage sind die Zuschüsse und Vorausleistungen abzusetzen, die die Gemeinde für diese Erschließungsanlage tatsächlich vereinnahmt hat.

67b) Diese Grundsätze hat das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in seinem Urteil vom 22. September 1999 präzisiert. Es hat festgestellt, dass der Fremdfinanzierungsbetrag, der anhand der Fremdfinanzierungsquote im Jahr der Ausgaben für die Erschließungsanlagen ermittelt wird, bis zum Entstehen der sachlichen Beitragspflicht bestehen bleibt und sich nicht ändert,

68Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 22. September 1999 - 3 A 3625/97 -, Bl. 12 des Umdrucks.

69Weiter hat es festgestellt, dass die jährliche Tilgungsleistung von dem Darlehensbetrag des fiktiven Darlehens abzuziehen ist. Das hat zur Folge, dass der Zinsbetrag, den die Gemeinde fiktiv für das fiktive Darlehen zahlen muss, jährlich sinkt. Die abzusetzende Tilgungsleistung errechnet sich aus der durchschnittlichen Tilgungsrate aller von der Gemeinde in dem Jahr der Ausgaben für die Erschließungsanlage neu aufgenommenen Darlehen.

70Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 22. Sept. 1999 - 3 A 3625/97 -, Bl. 12 des Umdrucks.

71Dem ist das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 23. Februar 2000 gefolgt und hat darüber hinaus Weiteres festgestellt. Bei der Berechnung der Fremdfinanzierungsquote eines Haushaltsjahres ist von der Summe aller Ausgaben für alle Investitionsvorhaben der Gemeinde in dem Jahr die Summe aller in dem Haushaltsjahr vereinnahmten zweckgebundenen Zuschüsse und Zuwendungen für Investitionen abzusetzen (Folge: die Fremdfinanzierungsquote steigt),

72Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 23. Februar 2000 - 11 C 3.99, in: DVBl 2000, 1220

73Außerdem bleiben die Zins- und Tilgungsraten, die im jeweiligen Ausgabejahr errechnet werden, bis zum Entstehen der sachlichen Beitragspflicht unverändert.

74Die neue ober- und höchstrichterliche Rechtsprechung verlangt also neuerdings zusammengefasst Folgendes:

75die Fremdfinanzierungsquote des Ausgabejahres wird bis zum Entstehen der Beitragspflicht fortgeschrieben; die Darlehenshöhe des fiktiven Einzelkredits bleibt grds. immer gleich

76der Darlehensbetrag des fiktiven Einzeldarlehens ist um die durchschnittliche jährliche Tilgungsleistung des Haushaltsjahres, in dem die Ausgaben stattfanden, zu mindern

der durchschnittliche Zinssatz des Ausgabejahres wird unverändert fortgeschrieben 77

78die Fremdfinanzierungsquote errechnet sich folgendermaßen: Gesamtinvestitionsausgaben aller Vorhaben des Haushaltsjahres ./. zweckgebundene Zuwendungen für alle Investitionen Nettoausgabesumme

Nettoausgabesumme 79

geteilt durch Gesamtsumme neu aufgenommener Darlehen 80

= Fremdfinanzzierungsquote 2. 81

82Bei der Vornahme einer Ermittlung oder Schätzung wie sie bei der Umlage der Fremdfinanzierungskosten notwendig ist, verbleibt der Gemeinde naturgemäß ein Spielraum hinsichtlich der Auswahl der Schätzungsmethoden und des Schätzungsergebnisses.

83Vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 15.11.1985 - 8 C 41.84 -, NVwZ 1986, 299 (302).

84Die Gemeinde ist jedoch verpflichtet, die Aufwandsschätzung so durchzuführen, dass das Ergebnis sich von der Lebenswirklichkeit, d.h. dem tatsächlich entstandenen Aufwand, nur so weit entfernt, wie dies die die Schätzung rechtfertigenden Umstände, etwa das Erfordernis der Verwaltungspraktikabilität und der Vermeidung unzumutbaren Verwaltungsaufwandes, bedingen.

85Vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 23. August 1990, a.a.O., S. 309 ("hinreichend hohes Maß an Wahrscheinlichkeit" für das Schätzungsergebnis)

86Die vom Beklagten der Erschließungsbeitragsberechnung zu Grunde gelegte Ermittlung der Fremdfinanzierungskosten, die sich - soweit dies praktisch möglich ist - im Wesentlichen an die vorstehend zusammengefassten Grundsätze hält, genügt den Anforderungen an eine taugliche Aufwandsschätzung nicht in jeder Hinsicht. Dies beruht weniger auf - auch vorhandenen - Berechnungsfehlern als vielmehr auf den systembedingten Unzulänglichkeiten der Berechnungsmethode.

87a) Die höchst- und obergerichtliche Rechtsprechung versucht, das Prinzip der Haus haltlichen Einzeldeckung für die Erschließungsanlagen als rechnerisches Hilfsmittel (wieder) einzuführen. Sie arbeitet daher mir fiktiven Einzeldarlehen, die in jedem Jahr, in dem Ausgaben anfallen, fingiert werden. Zu Berechnungszwecken nimmt die zitierte Rechtsprechung Systembruch "Gesamtdeckungsprinzip"/"Einzeldeckungsprinzip" als vermeintlich notwendig hin. Dieser führt aber notwendig zu Verwerfungen, die darin begründet liegen, dass das Hilfsmittel des fiktiven jährlichen Einzelkredits eine jährliche Betrachtung vorsieht, die Gewährung von Zuwendungen, die Aufnahme langlaufender Kredite und der Bau von Erschließungsanlagen sich aber über mehrere Jahre erstrecken.

88Dadurch dass die höchst- und obergerichtliche Rechtsprechung die Haushaltssituation des Jahres, in dem die Ausgaben anfallen, absolut setzt, perpetuiert sie einen zufälligen Zustand (per 31.12. des Ausgabejahres) über Jahre (bis zum Entstehen der sachlichen Beitragspflicht) und wird der Dynamik des gemeindlichen Haushaltswesens nicht gerecht. Der 31.12. als Abschluss einer Rechnungsperiode stellt keine sachlichinhaltlich begründete Zäsur dar, sondern ist ein aus kameralistisch-buchhalterischen Gründen gegriffenes Datum.

89Letztlich versucht die zitierte Rechtsprechung, das gedankliche Hilfsmittel des fiktiven Einzelkredits, zu sehr an die Situation anzugleichen, vor der ein privater Investor in einer vergleichbaren Kapitalbedarfssituation vermeintlich steht. Denn die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts begründet die Fortschreibung der

Fremdfinanzierungsquote des Ausgabejahres damit, dass die Gemeinde in den Folgejahren nicht stets umschulde. Natürlich schuldet die Gemeinde nicht um, weil sie dem Gesamtdeckungsprinzip des gemeindlichen Haushaltsrechts folgen muss. Der private Investor, den die ober- und höchstrichterliche Rspr. gedanklich offenbar zum Maßstab genommen hat, der ein Jahr nach den Ausgaben für sein Vorhaben sichere Geldeingänge erwartet, braucht nicht umzuschulden, weil er von vornherein entweder Sondertilgungszahlungen vereinbart oder in Höhe der kurzfristig erwarteten Geldeingänge ein kurzlaufendes (Zweites) Darlehen aufnimmt. Der Blickwinkel der Gemeinde ist aber wegen des kontinuierlichen Kreditbedarfs in den Folgehaushaltsjahren und wegen des Gesamtdeckungsprinzips ein anderer. Warum sollte die Gemeinde jährlich neu umschulden und unnötig Kreditbeschaffungskosten produzieren, wenn sie bereits Einnahmen aus einem (kurzfristig) zu hohen Kredit hat, die aber ihren Kreditbedarf im nächsten Haushaltsjahr senken?

90Die zitierte Rspr. beachtet nicht ausreichend, dass es sich bei dem fiktiven Einzeldarlehen um ein bloßes gedankliches Hilfsmittel handelt, das eine Schätzgrundlage abgeben soll. Bei der näheren Ausgestaltung darf eine Rückkopplung an die Wirklichkeit nicht unterbleiben,

so auch Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 23. Februar 2000 - 11 C 3.99. 91

Dieses darf nicht verselbstständigt werden und ein Eigenleben erhalten, sondern muss stets mit Blick auf die dynamische Haushaltssituation der Gemeinde angewandt werden. Denn die Gemeinde führt nicht in sich abgeschlossene und stimmige Haushalte vom 1.1. bis zum 31.12., sondern betreibt eine längerfristige Haushaltsführung und -planung. Das Argument der fehlenden Umschuldung ist nicht geeignet, die Fortschreibung der Fremdfinanzierungsquote, des Zins- und des Tilgungssatzes aus dem Ausgabejahr zu begründen.

93Die Absolutsetzung des rechnerischen Hilfsmittels des fiktiven Einzelkredits ohne Rückkoppelung seiner Höhe und Konditionen an die Situationen der folgenden Haushaltsjahre führt zu weit und zu Ergebnissen, die den Anforderungen an die Beitragsgerechtigkeit nicht genügen, wie die folgenden Ausführungen zeigen.

94b) In der Gemeinde steht der Bau einer Erschließungsstraße an, die in zwei Abschnitten (A und B) realisiert und abgerechnet werden soll. Jeweils einer soll in jedem Jahr so ausgeführt werden, dass der ganz überwiegende Teil der Arbeiten fertig gestellt und abgerechnet wird. Jeder Abschnitt der Straße kostet 100.000 DM. Abschnitt A wird 1995 ausgeführt, Abschnitt B 1996. Die Beitragspflicht entsteht endgültig im Jahr 2001 für beide Abschnitte.

95Für Abschnitt A fallen 1995 Aufwendungen in Höhe von 100.000 DM an. Im Jahr 1995 baut die Gemeinde außerdem noch ein großes Schwimmbad für 5 Millionen DM. Fast ihre gesamten Deckungsmittel werden dadurch aufgebraucht. Sie muss die Investitionsausgaben des Haushaltsjahres 1995 zu 90 % durch Kreditaufnahmen decken. Nach der ober- und höchstrichterlichen Rechtsprechung kommt bis zum Entstehen der sachlichen Beitragspflicht auf die Beitragspflichtigen des Abschnitts A eine jährliche Fremdfinanzierungsquote von 90 % bis zum Jahr 2001 zu.

96

Im folgenden Haushaltsjahr, im Jahr 1996, werden nun die Zuwendungen, die der Gemeinde für den Bau von Schwimmbad und Abschnitt A schon 1995 zugesagt worden 92

sind, ausgezahlt. Sie vereinnahmt 50.000 DM für den Abschnitt A und zwei Millionen DM für das Schwimmbad. Im Jahr 1996 wird plangemäß das Erschließungsvorhaben B ausgeführt. Es fallen Aufwendungen in Höhe von 100.000 DM an. Durch die Zuschüsse für die Vorhaben aus dem Jahr 1995 ist die Gemeinde in diesem Haushaltsjahr aber in der Lage, sämtliche Investitionsausgaben des Jahres 1996 ohne neue Kredite zu tätigen. Nach der ober- und höchstrichterlichen Rechtsprechung kommen auf die Beitragspflichtigen des Abschnitts B bis zum Entstehen der sachlichen Beitragspflicht keinerlei Fremdfinanzierungskosten zu.

97Obwohl der gleiche Vorteil den Anliegern des Abschnitts A und des Abschnitts B derselben Erschließungsanlage geboten wird, werden die A-Anlieger zu erheblich höheren Beiträgen herangezogen. Denn sie müssen von 1995 bis 2001 90 % von 100.000 DM Fremdfinanzierungskosten zahlen. Die B-Anlieger müssen überhaupt keine Fremdfinanzierungskosten zahlen. Ein rechtfertigender Grund ist nicht erkennbar. Begründet liegt die Ungleichbehandlung nur in der Berechnungsmethode "fiktiver Einzelkredit".

98c) Allein dieses Beispiel zeigt den Systemfehler bei der Berechnungsmethode "fiktiver Einzelkredit". Er liegt darin begründet, dass die Einnahmen und Kreditaufnahmen einer Gemeinde über mehrere Jahre betrachtet werden müssen, um ein stimmiges Bild vom Kreditbedarf einer Gemeinde zu erhalten. Die Absolutsetzung und Perpetuierung (nur) des Haushaltsjahres, in dem die Ausgabe getätigt wurde, führt zur Zementierung von Zufälligkeiten und genügt daher weder dem Gleichbehandlungsgrundsatz noch dem Willkürverbot.

99Da Zuwendungen regelmäßig in späteren Haushaltsjahren ausgezahlt werden als die Ausgaben des geförderten Vorhabens entstehen, profitieren nicht die Beitragspflichtigen der geförderten Vorhaben davon, sondern die Beitragspflichtigen, die das Glück haben, dass der Förderungsbetrag in dem Haushaltsjahr ausbezahlt wird, in dem der Hauptteil der Ausgaben für ihre Erschließungsanlage anfällt. Sie profitieren also ggfs. von Förderungen, obwohl ihre Erschließungsanlage gar nicht gefördert wird. Zum selben Phänomen kommt es beispielsweise, wenn in einem Haushaltsjahr besonders viele Vorausleistungen erbracht werden.

100d) Die Beitragsgerechtigkeit ist aber auch dann nicht gewahrt, wenn es keine Zuschüsse gab. Wird die Fremdfinanzierungsquote der Gemeinde im Ausgabejahr bis zum Entstehen der sachlichen Beitragspflicht fortgeschrieben, ist es rein zufällig, welchen Fremdfinanzierungsanteil der Beitragspflichtige zu tragen hat. Pech hat er, wenn in dem Jahr, in dem der Hauptanteil seiner Ausbaukosten anfällt, gleichzeitig weitere kostspielige Investitionen getätigt werden und die Fremdfinanzierungsquote der Gemeinde deswegen sehr hoch ist. Glück hat er im umgekehrten Fall. Glück und Pech, also Zufall, tragen aber in so hohem Maße Willkürelemente in sich, dass ein System, das wesentlich auf ihnen fußt, nicht Grundlage für Beitragspflichten sein kann.

101e) Die Vorgabe des Bundesverwaltungsgerichts, dass bei der Ermittlung der Fremdfinanzierungsquote des Haushaltsjahres, in dem die Ausgaben getätigt wurden, von den Gesamtinvestitionsausgaben der Gemeinde alle zweckgebundenen Zuschüsse und Vorausleistungen abgezogen werden müssen, die vereinnahmt wurden, führt teils zu Fremdfinanzierungsquoten von über 100 %. Wenn die Darlehenssumme des fiktiven Einzelkredits eines Jahres durch eine Fremdkapitalquote über 100 % betragsmäßig höher liegt als die tatsächlichen Ausgaben in diesem Jahr, kommt der fiktive Einzelkredit

der Wirklichkeit nicht einmal mehr nahe und ist daher als Schätzgrundlage ungeeignet. Dies akzentuiert erneut, dass eine punktuelle, jahresweise Betrachtung der Dynamik gemeindlicher Haushaltsführung nicht gerecht wird.

102Ein Beispiel möge dies illustrieren. Für das Jahr 2000 plant die Gemeinde Investitionsausgaben von 100.000 DM. Dafür muss sie ein neues Darlehen von 70.000 DM aufnehmen, denn der Haushalt verfügt nur noch über 30.000 DM. Sie nimmt den Kredit im Januar 2000 auf. Es werden im Jahr 2000 für 100.000 DM Investitionsausgaben getätigt. Zunächst besteht also eine Fremdfinanzierzungsquote von 70 %. Im Dezember 2000 werden für Investitionen in den Vorjahren 50.000 DM Zuschüsse an die Gemeinde ausbezahlt. Die Gesamtinvestitionskosten des Jahres, die bei der Ermittlung der Fremdfinanzierungsquote um die vereinnahmten Zuschüsse des Jahres vermindert werden müssen, sinken um 50.000 DM. Dennoch wurde ein Kredit von 70.000 DM bereits aufgenommen. Die Fremdfinanzierungsquote ist rechnerisch das Verhältnis von 50.000 DM Gesamtinvestitionsausgaben (die Zuschüsse bereits abgerechnet) zu 70.000 DM Kreditaufnahme, also 140 %. Der fiktive Einzelkredit müsste als Kreditsumme 140.000 DM ausweisen, obwohl tatsächlich nur 100.000 DM ausgegeben wurden. Das Ergebnis kann weder beabsichtigt noch zutreffend sein, liegt aber in der Dynamik des gemeindlichen Haushaltswesens begründet, die sich nicht mit punktuellen Betrachtungen verträgt.

103Ein privater Investor hätte das Darlehen - vereinbarungsgemäß - in Höhe der Zuschüsse sofort getilgt. Die Gemeinde nimmt hingegen die "überschüssige" Krediteinnahme mit in das nächste Haushaltsjahr, wodurch ihr Neukreditbedarf (und damit die Fremdfinanzierungsquote) sinkt. Die Gemeinde handelt völlig systemkonform (Gesamtdeckung) und schuldet (vernünftigerweise) nicht um. Warum dies zu einer Erhöhung der Beitragspflichten führen soll, ist rechtlich nicht zu erklären.

104Im Übrigen stellt das Beispiel die Frage, ob die Berechnungsvorschrift sich halten lässt, die den Gemeinden aufgibt, die Zuschüsse von den Investitionen abzuziehen, um die Fremdkapitalquote zu berechnen. Dies gilt jedenfalls, wenn man das Hilfsmittel des fiktiven Einzelkredits beibehalten will.

105Wie gezeigt sinkt der Kreditbedarf der Gemeinde im nächsten Haushaltsjahr. Lässt man einen mit den Haushaltsjahren variierenden Ansatz der Fremdfinanzierungsquote, des Zins- und des Tilgungssatzes zu, werden solche Belastungsspitzen so abgefangen, dass die verbleibenden Ungenauigkeiten mit dem Grundsatz der Praktikabilität der Beitragsberechnung zu rechtfertigen sind.

106f) Während in der kommunalen Wirklichkeit die durchschnittlichen Zinskonditionen aller Neukreditaufnahmen noch relativ einfach durch Gewichtung des vereinbarten Zinssatzes mit der Darlehnssumme zu errechnen sind, ist dies bei variablen Zinsabreden oder nur kurze Zeit laufende Zinsfestschreibungen nicht ohne weiteres möglich.

107Auch die durchschnittliche jährliche Tilgungsrate lässt sich nicht problemlos ermitteln. Handelt es sich um ein so genanntes Annuitätendarlehen, ist die Tilgung noch relativ einfach zu berechnen, wie das Schema bei Driehaus vorführt,

Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeitragsrecht, 6. Auflage (2001), § 13 Rn. 30. 108

109Nun kommen aber tatsächlich häufig andere Tilgungsvereinbarungen zur Anwendung. So setzen sich die Kreditaufnahmen des Beklagten häufig aus Annuitätendarlehen und aus Darlehen mit Festbetragstilgung zusammen. So wird beispielsweise vereinbart, dass die Tilgung halbjährlich, je zum 1. April und 1. Oktober mit einer fixen Summe von 20.000 DM erfolgen soll. Diese soll aber erst 4 Jahre nach Auszahlung des Darlehens am 1. Januar beginnen. Zinsen laufen allerdings sofort ab Auszahlung. Im Jahr der Auszahlung des Kredits liegen auch die Ausgaben für die Erschließungsanlage. Eine plausible und den Vorgaben der Praktikabilität der Beitragserhabung genügende Berechnung des durchschnittlichen Tilgungssatzes der Gemeinde im Ausgabejahr konnte der Beklagte - immerhin eine Großstadt mit entsprechend ausgestatteter Fachverwaltung - nicht vorlegen.

110Betrachtet man - wie es die kritisierte Rechtsprechung verlangt - nur das Ausgabejahr, liegt gar keine Tilgung vor, obwohl natürlich nach 4 Jahren die Tilgung einsetzt und ab dann die Zinslast mindert. Dieses Beispiel ist ein weiterer Beleg dafür, dass die Fortschreibung der Bedingungen im Ausgabejahr wegen der Zufälligkeit ihres Ergebnisses die Wirklichkeit nicht hinreichend genug abbildet, um eine brauchbare Schätzgrundlage abzugeben.

111Schwierigkeiten ergeben sich aber zudem bei der Berechnung des zugrundezulegenden Tilgungssatzes. Denn bei einer jährlichen Festbetragstilgung steigt der prozentuale Tilgungssatz, der aus dem Verhältnis von Restdarlehenssumme zu Tilgungsbetrag errechnet wird, stetig an. Es ist aber notwendig, den prozentualen Tilgungssatz des (gesamten) (Festbetragstilgungs)Darlehens so zu errechnen, dass er als Kondition in den fiktiven Einzelkredit eingefügt werden kann. Eine befriedigende Lösung hierfür ist bislang nicht gefunden.

112g) Die Fixierung auf das jeweilige Ausgabejahr führt auch bei vereinnahmten Vorausleistungen zu Ergebnissen, die mit den Grundsätzen der Beitragsgerechtigkeit nicht in Einklang zu bringen sind. Für Vorausleistungen gelten zwei Grundsätze:

113Vorausleistungen können mangels gesetzlicher Grundlage in den §§ 127 ff BauGB nicht zu Gunsten der Vorausleistenden verzinst werden.

114Vorausleistungen, die für eine bestimmte Erschließungsanlage in einem bestimmten Jahr vereinnahmt werden, sind von den Ausgaben für die Erschließungsanlage abzusetzen, da sie - als zweckgebundene Haushaltsmittel - den durch diese Erschließungsanlage ausgelösten Kreditbedarf mindern.

115Diese Grundsätze lassen sich in den Fällen nicht miteinander in Einklang bringen, in denen Vorausleistungen in einem Haushaltsjahr eingehen, in dem keine Ausgaben für die Erschließungsanlage anfallen oder die Ausgaben niedriger sind als die vereinnahmten Vorausleistungen. In diesen Fällen senken die Vorausleistungen weder den Kreditbedarf noch kommen sie anderweitig den Beitragspflichtigen zugute. Auch diese Folge resultiert aus der rein jahresbezogenen Betrachtung, die die neue Rechtsprechung verlangt.

3.116

Die Kammer legt bis auf Weiteres die Berechnungsmethode zu Grunde, der sie in der Vergangenheit gefolgt ist. Es handelt sich dabei um die bei Driehaus, Erschließungs- 117

und Ausbaubeitragsrecht, 5. Auflage (1999), § 13 Rdnr. 12 ff beschriebene Berechnungsmethode, die - trotz von der Kammer nicht verkannten Schwächen - dem verfassungsrechtlich verankerten Gebot der Beitragsgerechtigkeit besser gerecht wird. Das hergebrachte System besitzt den großen Vorteil, dass es bei der Fremdfinanzierungsquote und bei den Zinsbedingungen variabel und nicht statisch reagiert. Die Dynamik des gemeindlichen Haushalts wird durch sie besser erfasst. Die unterschiedlich hohen Fremdfinanzierungsquoten haben einen wesentlich größeren Einfluss auf die umlagefähigen Fremdfinanzierungskosten als die (Nicht- )Berücksichtigung von Tilgungsleistungen. Deswegen ist es gerechtfertigt, zunächst auf der Grundlage dieses eingeführten Berechnungsschemas zu verfahren, auch wenn es Mängel aufweist, die etwa dadurch behoben werden können, dass man als einheitliche Fremdfinanzierungsquote den (Ausschläge glättenden) gemittelten Wert aller Fremdfinanzierungsquoten des Abrechnungszeitraums zugrundelegte. Außerdem könnten die tatsächlich in diesem Zeitraum gezahlten Zinsen betrachtet werden, so dass variierende Zins- und Tilgungsvarianten nicht mehr vergröbernd auf einen fiktiven Einzelkredit "heruntergebrochen" werden müssten.

IV. 118

119Im Jahr 1962 zahlte der Voreigentümer xxxxxr des Klägers an den Beklagten 2.817,36 DM als Vorausleistung. Im festsetzenden Beitragsbescheid vom 30. Oktober 1962 verzichtete der Beklagte auf die Erhebung weiterer Erschließungsbeiträge für die Teileinrichtungen Fahrdamm, Bürgersteig, Entwässerung und Beleuchtung. Deswegen kann der Beklagte nunmehr lediglich noch die anteiligen Kosten für die Parkstreifen, den Grunderwerb, die Freilegung und die Kosten für deren Fremdfinanzierung verlangen.

120Der Beklagte hat wirksam darauf verzichtet, für die vorgenannten Teileinrichtungen weitere Erschließungsbeiträge zu erheben. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG) und des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen

121- vgl. hierzu BVerwG, Urteile vom 30.1.1968 - IV C 60.66 - , Buchholz 406.11 § 133 BBauG Nr. 20 S. 83 (84), vom 18.4.1975 - VII C 15.73 -, BVerwGE 48, 166 (168 ff.) und vom 23.5.1975 - IV C 73.73 -, BVerwGE 48, 247 (251); Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 12. April 1989 - 3 A 1637/88 -, NVwZ-RR 1990, 435 = NWVBl. 1990, 63; -

122sind mit Blick auf die gesetzliche Verpflichtung der Gemeinden zur Beitragserhebung an die Annahme eines gemeindlichen Verzichtswillens hohe Anforderungen zu stellen. Der Wille, auf zukünftige Beiträge zu verzichten, muss sich unzweifelhaft aus der Erklärung der Gemeinde ergeben. Es sind dabei stets die besonderen Umstände des Einzelfalles zu würdigen.

123a) Ein eindeutiger Verzichtswille ergibt sich aus dem Veranlagungsbescheid des Beklagten vom 30. Oktober 1962. Die Erklärung ist in Bescheidform, also als Verwaltungsakt erlassen. Die Erklärung weist eine Rechtsbehelfsbelehrung auf und bezeichnet sich selbst dort als "Bescheid". Die Formvorschriften der Gemeindeordnung für gemeindliche Verpflichtungserklärungen sind demnach nicht anwendbar. Jedenfalls handelte es sich aber um ein einfaches Geschäft der laufenden Verwaltung, das die Doppelzeichnung nicht als Wirksamkeitsvoraussetzung hat.

124Angesichts der aus §§ 125 ff BBauG (heute: §§ 127 ff BauGB) folgenden Pflicht zur Beitragserhebung, hat das Bundesverwaltungsgericht der gemeindlichen Verfügungsbefugnis (vgl. § 133 Abs. 3 S. 5 BauGB/§ 133 Abs. 3 S. 2 BBauG und § 11 der jeweiligen EBS der Stadt xxxxxxxxxx) über ihre Pflicht zur Beitragserhebung eine so genannte Missbilligungsgrenze gezogen. Danach sind Verträge über die Ablösung von Erschließungsbeiträgen u. a. dann unwirksam, wenn sich bei der Abrechnung herausstellt, dass der auf das Grundstück entfallende Betrag wenigstens das Doppelte des vereinbarten Ablösungsbetrags ausmacht. Betragsmäßig ist diese Voraussetzung beim klägerischen Grundstück erfüllt. Allerdings wurde der Verzicht nicht im Rahmen einer vertraglichen Vereinbarung (Ablösungsvertrag) ausgesprochen, sondern in einem Verwaltungsakt. Während die Wirksamkeit von Verträgen sich nach den Regelungen des Bürgerlichen Gesetzbuches richtet, soweit sie nach Maßgabe der §§ 54 ff. Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG NRW) in das öffentliche Recht inkorporiert sind, sind die Nichtigkeitsgründe für Verwaltungsakte speziell geregelt.

125Für Beitragsbescheide, die Kommunalabgaben festsetzen - hierzu gehören auch Erschließungsbeiträge -, gilt gemäß § 12 Nr. 3 lit. b Kommunalabgabengesetz (KAG NRW) die Vorschrift des § 125 Abgabenordnung (AO). Nach dessen Absatz 1 ist ein Verwaltungsakt - außer in den hier nicht einschlägigen Fällen des Absatzes 2 - nichtig, "soweit er an einem besonders schwer wiegenden Fehler leidet und dies bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände offenkundig ist".

126Als besonders schwer wiegend stellen sich solche Fehler dar, die in einem so erheblichen Widerspruch zur geltenden Rechtsordnung und den ihr zu Grunde liegenden Wertvorstellungen der Gemeinschaft stehen, dass es unerträglich wäre, wenn der Bescheid die mit ihm intendierten Rechtswirkungen hätte

127Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 18. Oktober 1983, NVwZ 1984, 578; Urteil vom 22. Februar 1985, NJW 1985, 2658.

128Als maßgebend erscheint nicht so sehr der Verstoß gegen bestimmte Rechtsvorschriften, sondern die Verletzung der Rechtsordnung insgesamt oder in bestimmter Hinsicht zu Grunde liegenden wesentlichen Zweck- und Wertvorstellungen

129Kopp, Verwaltungsverfahrensgesetz, 6. Aufl. (Nachtr. 1996), § 44 Rn. 5 m. w. N. der Rspr. und Literatur.

130Dieser besonders schwer wiegende Fehler muss darüber hinaus offenkundig sein. Die schwere Fehlerhaftigkeit des Verwaltungsakts hat für einen unvoreingenommenen, mit den in Betracht kommenden Umständen vertrauten, verständigen Beobachter ohne weiteres ersichtlich zu sein, sie muss sich geradezu aufdrängen. Steht dem Bescheid der Makel auf die Stirn geschrieben, so ist er als nichtig einzuordnen.

131Der Festsetzungs- und Verzichtsbescheid des Beklagten leidet nicht an einem Fehler, der den von § 125 Abs. 1 AO vorausgesetzten Schweregrad erreicht. Die bloße Rechtswidrigkeit, wie sie vorliegend gegeben ist, genügt dafür nicht. Im Abgabenrecht kommen den Grundsätzen der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung (Art. 20 Abs. 3 Grundgesetz) und der Gleichbehandlung aller Abgabenschuldner zwar besonderes Gewicht zu. Das Gleichbehandlungsgebot erhält seine erschließungsbeitragsrechtliche Ausformung u.a. in Gestalt des Grundsatzes, dass derjenige, der durch ein größeres

oder intensiver genutztes Grundstück mehr Vorteile erlangt auch mit einem höheren Beitrag herangezogen wird. Gelangen diese Grundsätze auch durch den nämlichen Bescheid nicht voll zur Entfaltung, sind wesentliche Zweck- oder Wertvorstellungen in Form von tragenden Verfassungsprinzipien aber noch nicht berührt. Spricht man dem Festsetzungs- und Verzichtsbescheid die Wirksamkeit nicht ab, werden die übrigen Beitragspflichtigen nicht mehr belastet, sondern die Gemeinde muss den Fehlbetrag aus ihrem Haushalt decken und so die Folgen ihres Tuns aus der Vergangenheit tragen. Der verlorene Betrag erreicht auch nicht solche Dimensionen, dass diese Rechtsfolge schlechthin nicht hinnehmbar wäre.

b) Schließlich hat der Beklagte den Beitrags- und Verzichtsbescheid auch nicht (schlüssig durch Erlass des streitbefangenen Erschließungsbeitragsbescheids) wirksam zurückgenommen. Die Voraussetzungen für die Rücknahme eines Bescheids in Erschließungsbeitragsangelegenheiten sind in § 130 AO niedergelegt, dessen Anwendung § 12 Nr. 3 lit. b KAG NRW vorschreibt. Angesichts des ausgesprochenen Verzichts handelt es sich um einen begünstigenden Verwaltungsakt im Sinne des § 130 Abs. 2 AO. Dessen Rücknahmevoraussetzungen sind aber offensichtlich nicht erfüllt.

133c) Der Verzicht wirkt auch gegenüber dem Rechtsnachfolger im Grundstückseigentum. Der Beitrag wird zwar vom in Anspruch genommenen Grundstückseigentümer persönlich geschuldet, er dient aber dem Ausgleich eines andauernden grundstücksbezogenen Vorteils, der allen Rechtsnachfolgern im Grundstückseigentum gleichermaßen geboten wird.

134Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein- Westfalen, Urteil vom 13.12.1982 - 2 A 1066/82 -, S. 8 des amtlichen Umdrucks.

135Nicht entscheidend ist daher, ob der Verzicht gerade gegenüber demselben Grundstückseigentümer erklärt wurde. Der Veranlagungs- und Verzichtsbescheid ist mithin dinglicher Natur und haftet dem Grundstück in dem Sinne an, dass dieses beitragsrechtlich soweit veranlagt ist, wie der Inhalt des früheren Bescheids reicht.

136Vgl. zur Rechtsfigur des dinglichen Verwaltungsakts Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 20.6.1991 - 7 A 23/90 -, NWVBl 1992, 322; P. Stelkens/U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 5. Auflage, § 35 Rdnrn. 192 ff.; Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht I, 10. Auflage, § 45 Rdnrn. 89 ff.; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 10. Auflage, § 9 Rdnrn. 56f.; Henneke, in Knack u. a., VwVfG, 4. Auflage, § 35 Rdnr. 5.2.7; Kopp, VwVfG, 6. Auflage, § 35 Rdnr. 63, 65.

137Die begünstigende Wirkung des Beitragsbescheides geht daher kraft seiner Dinglichkeit auf den Rechtsnachfolger im Grundstückseigentum über. Der neue Grundstückseigentümer kann sich gegenüber einer nochmaligen Heranziehung auf die Vorveranlagung und den darin erklärten Verzicht berufen.

138Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein- Westfalen, Urteil vom 13.12.1982 - 2 A 1066/82 -, S. 9 des amtlichen Umdrucks; zur Rechtsnachfolge in grundstückbezogene Ordnungsverfügungen vgl. Urteil vom 23.4.1996 - 10 A 3565/92 -, BauR 1996, 700 (701) m.w.N.

139

Soweit die Kammer in ihrem Urteil vom 5. Februar 1991 - 17 K 4991/89 - das hier als Bescheid erkannte Verzichtsschreiben mit inhaltlich gleichem Wortlaut als Angebot 132

einer Ablösungsvereinbarung angesehen hat, das durch Zahlung angenommen werden kann (dadurch: Vertragsschluss), wird diese Rechtsprechung nicht weiter aufrechterhalten.

140d) Im Übrigen liegen die tatbestandlichen Voraussetzungen der Beitragserhebung vor. Eine ggfs. fehlerhafte Rechtsmittelbelehrung (vgl. GA Bl. 2) hat auf die Rechtmäßigkeit der Beitragserhebung keinen Einfluss. Die Widmung der xxxxxxxxxxxx für den öffentlichen Verkehr ist ausweislich des Amtsblatts für die Stadt xxxxxxxxxx, Nr. xxxx vom 15. März 1999, erst an diesem Tage erfolgt. Auf das genaue Datum kommt es - auch unter Verjährungsaspekten - aber nicht an, weil der letzte Grunderwerb (ein satzungsgemäßes Merkmal der endgültigen Herstellung) erst am 15. Dezember 1997 erfolgte. Eine Anhörung vor Erlass eines Beitragsbescheids ist gesetzlich nicht vorgesehen.

141f) In allen Erschließungsbeitragssatzungen der Stadt xxxxxxxxxx, die seit Geltung des Bundesbaugesetzes erlassen wurden, sind Parkstreifen als eigene Teileinrichtung aufgeführt. Daher trifft die in der mündlichen Verhandlung geäußerte Ansicht, das Aufzählungselement "Fahrdamm" der Verzichtserklärung erfasse wegen eines damaligen umfassenderen Begriffsverständnisses auch die Parkstreifen, nicht zu.

142g) Nach alledem konnte der Kläger nur zu Beiträgen für die Teileinrichtungen Parkstreifen, Grunderwerb, Freilegung und dafür aufgewendete Finanzierungskosten herangezogen werden.

143Die Kosten für den Parkstreifen, den Grunderwerb und die Freilegung betrugen insgesamt DM 223.318,29. Die anteiligen Finanzierungskosten hierfür betrugen (berechnet nach der oben als hergebracht bezeichneten Methode) DM 79.847,35. Zusammengerechnet ergibt sich ein umlegungsfähiger Betrag von DM 303.165,64. Hiervon den Stadtanteil von 10 % in Abzug gebracht, verbleibt ein umlagefähiger Betrag von DM 272.849,08. Die Verteilfläche von 26.842,40 zugrundegelegt, ergibt sich für den Kläger ein m²-Betrag von DM 10,16485. Diesen mit der modifizierten Grundstücksfläche von 943,50 multipliziert, ergibt einen zu zahlenden Betrag von DM 9.590,539. Die 1962 gezahlten 2.817,36 DM waren hiervon nicht mehr abzusetzen, weil sie sich nur auf hier nicht mehr abgerechnete Teileinrichtungen bezogen.

V. 144

145Die Entscheidung über die Verteilung der Kosten folgt aus § 155 Abs. 1 VwGO, die über die Notwendigkeit der Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren aus § 162 Abs. 2 VwGO.

146Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 2 und 1 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 Satz 1 ZPO.

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